（法学理论专业论文）软法视野下的公权力运行机制研究.pdf

摘要 公权力作为一种社会控制力量，对于维护公共利益和构建和谐稳定的社 会秩序具有重要作用。但是，某些公权力在行使过程中常常会出现公权力异 化等问题。鉴于软法是调整公权力运行的重要手段，本文试图揭示软法和公 权力之间的相互联系，讨论如何使公权力得到合理有效的控制，最终寻找出 规范公权力运行的合理机制，使公权力运行理性化，促进依法行政和宪政制 度的完善，最终实现法治目标。 本文约4 万字，分为四个部分。 第一部分：我国公权力及其运行机制现状。这部分对公权力进行法理界 定。首先对公权力的概念、特征进行了法理学概述，在此基础上阐述了公权力 的运行机制，介绍了公权力运行的原则和程序，然后介绍控制公权力的必要性 从而引出软法控制公权力的必要性以及软法控制公权力的机制与方式。又论述 了我国公权力运行现状。 第二部分：公权力官僚化与软法。首先阐述官僚制的起源与发展，接着 从非市场组织履行政府职能并且能够有效地履行这一职能切入，阐述官僚组织 存在对软法的形成和运行的必要性。随着官僚制在发展过程中出现了一些弊 端，也导致了软法的相应弊端，因此需要借助改革软法对官僚制进行变革。最 后对后官僚制的发展与软法的兴起进行了论述。 第三部分：公权力社会化与软法。首先是立法权社会化，其次是是行政 权社会化，再次是司法权社会化，最后是软法在公权力社会化过程中的作用。 第四部分：软法规范公权力运行的路径选择。首先是控制公权力的方式， 然后是软法规范公权力的路径选择。 关键词：公权力：软法；官僚制；公权力社会化 a b s t r a c t p u b l i cp o w e ra sas o c i a lc o n t r o lp o w e ri si m p o r t a n tf o ra s s e r t i n gt h ep u b l i c i n t e r e s ta n dc o n s t r u c t i n gah a r m o n i o u sa n ds t a b l es o c i a lo r d e nb u tan u m b e ro f p u b l i cp o w e r sm a ya r i s ep r o b l e m sa st h ea l i e n a t i o no fp u b l i cp o w e r si nt h ep r o c e s s o fi t se x e r c i s e i nv i e wo fs o f tl a wi sa ni m p o r t a n tm e a n s ，t oi n f l e c tt h eo p e r a t i o no f p u b l i cp o w e r , t h ea r t i c l ew i l lt r yt ou n c o v e rc o m m u n i c a t i o nb e t w e e ns o f tl a wa n d p u b l i cp o w e r , d i s c u s sh o wt o c o n t r o lp u b l i cp o w e re f f e c t i v e l ya n dr e a s o n a b l y , u l t i m a t e l y , t of i n dar a t i o n a ls y s t e mo fm o n i t o r i n gt h eo p e r a t i o no fp u b l i cp o w e r , a n dt h ep u b l i cp o w e ro p e r a t e sr e a s o n a b l y , e n h a n c ef o l l o w i n gt h el a wa n dt h e p e r f e c t i o no fc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n ts y s t e m ，f i n a l l yr e a l i z et h et a r g e to ft h er u l e o f l a w t h ea r t i c l ei sa b o u t4 0t h o u s a n dw o r d s ，c o n s i s t sf o u rp a r t s t h ef i r s tp a r t ：p u b l i cp o w e ra n di t so p e r a t i o n a li nc h i n a t h i sp a r ti so n1 e g a l d e f i n i t i o no fp u b l i cp o w e r f i r s to fa l l ，i n t r o d u c et h el e g a lc o n e e p t ，f e a t u r e so fp u b l i c p o w e r , o nt h e s eb a s e s ，e x p a n d st h eo p e r a t i o nm e c h a n i s mo fp u b l i cp o w e r , i n t r o d u c e t h e o p e r a t i o np r i n c i p l e sa n dp r o c e d u r e so fp u b l i cp o w e r , t h e ni n t r o d u c et h e n e c e s s i t yo fc o n t r o lp u b l i cp o w e r , w h i c hl e a d st os o f tl a wc o n t r o lp u b l i cp o w e r n e c e s s a r i l ya n ds o f tl a wh o wt oc o n t r o lp u b l i cp o w e ri nm e c h a n i s ma n dm o d e a n d d i s c u s so u r c o u n t r yp u b l i cp o w e ro p e r a t i o ns t a t u s t h es e c o n dp a r t ：p u b l i cp o w e rb u r e a u c r a t i z a t i o na n ds o f tl a w f i r s t l yd e s c r i b e t h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to fb u r e a u c r a c y , t h e nf r o mt h en o n m a r k e to r g a n i z a t i o n s p e r f o r mg o v e r n m e n tf u n c t i o n sa n di t sn e c e s s i t y w i t ht h eb u r e a u c r a t i cs y s t e mi nt h e d e v e l o p m e n tp r o c e s sh a ss o m es h o r t c o m i n g s ，a l s ol e dt oc o r r e s p o n d i n gd r a w b a c k s o fs o rl a w , s ow en e e du s es o f tl a wt or e f o r mb u r e a u c r a c yr e f o r m i nt h ee n d t h e b u r e a u c r a c ys y s t e md e v e l o p m e n ti sd i s c u s s e d t h et h i r dp a r t ：p u b l i cp o w e rs o c i a l i z a t i o na n ds o f tl a w f i r s ti st h el e g i s l a t i v e f i g h ts o c i a l i z a t i o n ，t h es e c o n di st h es o c i a l i z a t i o no fa d m i n i s t r a t i v ep o w e r , o n c e a g a i ni sj u d i c i a lp o w e rs o c i e t y t h el a s ti ss o f tl a wi nt h er o l eo ft h ep r o c e s so f p o w e rs o c i a l i z a t i o n t h ef o r t hp a r t ：s o f tl a wo nr e g u l a t i n gt h ep a t hc h o i c eo fp u b l i cp o w e r f i r s ti s t h ew a yo fc o n t r o l l i n gt h ep u b l i cp o w e r , a n dt h e ni ss o f tl a wo nr e g u l a t i n gt h ep a t h c h o i c eo f p u b l i cp o w e r k e y w o r d sp u b l i cp o w e r ，s o f tl a w ，b u r e a u c r a c y ，p u b l i cp o w e rs o c i a l i z a t i o n 1 i 辽宁师范大学硕士学位论文 引言 权力是人们的一种需要，正如霍布斯说的那样“人的权势普遍来讲就是一 个人取得某种未来具体利益的现有手段，一种是原始的，另一种是获得的”。权 力伴随着人类历史的发展而产生，在社会发展的每一个阶段都发挥着不可替代 的作用。权力作为一种支配性的社会控制力量，在日常生活中，权力无处不存， 无时不在。有些权力处理私人事务，有些权力处理公共事务，前者称为私权力 ( 利) ，后者称为公权力。我们经常与权力打交道，却不一定经常与公权力打交 道。然而，不可否认，公权力是权力的重要表现形式之一。公权力，即国家权 力、政治权力，卢梭认为“国家权力”是“一切个人力量的联合”。公权力是为 维护和增进公益而设的权力，有利于保障个人权利的实现和促进社会的文 明与进步，另一方面，公权力也具有其内在局限和异化特质，如果缺少必 要的约束和规范，就会造成严重的后果。一般的法学理论研究者也注重对公 权力的观察和研究，但是他们所研究的公权力往往是被搭载于硬法之中的，而 本书作者想要研究的，主要是被搭载于软法之中的公权力。硬法中的公权力往 往是显性的、直接的、被人们熟悉的，而软法中的公权力却往往是隐性的、间 接的、我们不大熟悉的。 公权力是公法的基本范畴，对公权力的规范和控制是现代法治必不可少的 一部分。现代社会中，公权力日益膨胀，人们逐渐认识到现代法治主要就是公 法之治。但是，在公法研究方面，很多学者只专注于研究硬法，忽视了软法现 象的存在。实践证明，软法理论的空缺是导致公权力腐败的重要原因。对公权 力的规范和控制是一个系统工程，公法研究应该对软法现象加以系统研究。本 文以软法为视角对如何规范和控制公权力加以初步论述。 陕 霍布斯著： 利维坦，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1 9 8 5 年版，第6 2 页 辽宁师范大学硕士学位论文 第二章公权力及其运行机制概述 一、公权力的法理界定 ( 一) 公权力的概念和特征 1 公权力的概念 公权力的概念主要包括三个要素：第一，主体要素。公权力的行使主 体是国家机关，以国家强制力为强大后盾。根据国家机关的权责和职能不 同，公权力一般可以划分为立法权、行政权和司法权。第二，客体要素。 公权力行使的对象是公共事务，公权力作用于公共领域，保护社会的公共 利益。公权力一旦超越其行使范围，很容易导致公权力异化。第三，功能 要素。功能是事物本身具有的功效与职能，是事物自身的属性。公权力的 主体要素和客体要素决定了它必须要为公共利益服务。公权力来源于人民 的赋予，也决定了它是一种服务型权力。 立法权、行政权、司法权是公权力的三种基本形态。对于何为“立法 权”，国内外学者意见不同。洛克认为“立法权是指享有权利来指导如何 运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力。 胡建淼在公权力研 究一书中把立法权定义为：立法权就是指一切立法主体依法制定、认可、 修改、废止法律，以调整相应社会关系的综合权力体系。行政权是指行政 主体依法执行法律，进行国家行政管理的权力。司法权是一种判断权，是 指在司法过程中，司法机关将立法机关所制定的法律具体运用到特定的案 件之中的一种法律活动。 2 公权力的特征 公权力的特征主要有：第一，强制性。公权力一经产生，国家机关便 通过立法、行政、司法等多种手段来行使其权力，它作为一种支配权力， 掌握着社会的支配权，强迫他人服从；第二，公共性。公权力来源于人民， 受公民的委托而产生，接受委托的国家机关在其职能范围内维护社会公共 利益。公权力与公共利益联系在一起，它的存在是群体权力需要外化的结 果；第三，排他性。公权力作为一种支配权，其行使主体一般不希望其他 权力介入，对其他权力表现出排斥性；第四，可交换性。在一定条件下， 胡建淼著：公权力研究，浙江大学出版社2 0 0 5 年版，第2 3 页 林掂著：权力腐败与权力制约( 修订本) ，山东人民出版社2 0 0 9 年版，第1 4 页 2 辽宁师范大学硕士学位论文 公权力可以通过其主体的更换而发生转移，一旦公权力进入市场，就有可 能被交换；第五，不平等性。不平等性是公权力的本质特点，公权力依照 “命令服从”的轨迹运行。这种命令可以是明示的言语和行为，也可 以是观念形态。 ( 二) 公权力运行机制 1 公权力运行的原则 按照国内学者的通说观点，公权力的运行必须遵循以下原则：第一， 民主原则。公权力来源于人民的让渡和授予，公权力的所有者其实是全体 公民。全体公民通过参加选举将权力授予国家机关，然后根据民主集中制 原则选出国家领导人。因此，公权力的运行也必须遵循民主原则。第二， 公权力由谁赋予，公权力行使者就向谁负责。实践证明，公权力赋予方式决定 着公权力的行使方式；权力由民众赋予，权力行使者就向民众负责；权力由上 级赋予，权力行使者就向上级负责。这是公权力运行的普遍规则。第三，监督 原则。公权力的支配性要求公权力的行使必须要受到人民的监督，只有这样才 能保障公民的民主权利。 2 公权力运行的程序 科学的公权力运行机制，应该包含以下四个方面的内容：一是公权力必须 由下而上赋予；二是公权力运行的程序必须公开透明；三是公权力必须在一定 轨道上封闭有限地运行，防止公权力运用超越边界和职能范围；四是规范公权 力运行的制度，必须切实可行，具有可操作性。 对公权力的规范与控制主要是通过对公权行为的规范与控制来实现 的。公权力的运行机制必须切实遵循公权力的产生赋予行使 监控终止这一运行规律。公权力要自下而上由人民赋予；公权力 行使者必须考虑对公权力赋予者负责；广大公民有权监督公权力的规范运行， 及时终止损害公民权利的行为；让公权力始终沿着民主法治的科学轨道运行。 这就要求必须切实保证公民实际有效地行使其选举权、被选举权、罢免权、弹 劾权、参政议政权等民主权利，以形成规范的公权力运行制约机制。 ( 三) 公权力的控制 1 软法控制公权力的必要性 硬法具有稳定性、法定性等特征，不能适应变化无常的社会发展。硬法 的调整具有滞后性，硬法的刚性不足以满足治理社会的需要。公权力行使的扩 张性使硬法不可能调整到方方面面。软法律具有开拓权力空间的功能。立法者 探明法律对自身权力的限制功能，因此，在制定法律的时候往往为自己未来权 辽宁师范大学硕士学位论文 力的实施留下宽广的自由空间，因此，符合最广大群众愿望的制度未必符合立 法者的愿望，但是立法者又不能违逆群众的愿望，那样的话，很可能在民主的 机制下该法律根本不可能获得通过。于是，立法者便利用自己掌握立法提案权 的事实，将群众喜欢的事物制定成为形式上的法律，但并不赋予该法律以实现 的配套规则，于是，这样的法律命中注定从制定当初就是软的，不可能是硬的。 软法在控制公权力方面具有其特有的优势。软法的权宜性、时效性、工 具性、选择性顺应了治理社会的需要。软法能够弥补硬法控制公权力的不足， 发挥软法控制公权力的特有作用，如存在于硬法尚未足够成熟的领域( 表现在文 本上就是硬法中存在的弹性条款、政法惯例等) 与硬法实施的细化领域( 如地方 政策) 。因此，通过软法的权力控制势在必行。 2 软法控制公权力的机制与方式 传统的公共治理模式主要以硬法为手段，通过制定统一的规则，让共同体 中各成员强制遵守，如果不遵守就会受到制裁。随着公共治理模式的兴起和发 展，软法机制得以有效运行。软法机制与传统的公共治理模式完全不同。它并 不强调统一的规则，而是突出以开放性的原则为基础，对共同体中各成员非强 制遵守，具有非正式的制裁以及无司法的直接适应性等要素。 在国内公法领域，软法控制公权力的形式是多种多样的。由于软法掺杂了 很多舆论压力和道德自律甚至宗教等因素，因而在许多硬法无法控制公权力的 领域，软法能发挥更有效的作用。软法对公权力的控制主要通过政法惯例、弹 性法条、公共政策三种公法范畴，各自又分为若干种形式，并且具体名称多样。 政法惯例分为宪法惯例、立法惯例、行政惯例、司法惯例、政治惯例，具体表现 有格言、原则、习惯、先例等等；弹性法条主要存在于各类硬法当中，如宪法、 行政法当中，还包括整部法规都属于软法的柔性法律文本，如企业促进条例；公 共政策包括国家性政策、社会性政策、政党性政策，具体表现形式有文件、通知、 命令、通告、办法、意见等等；在我国，政党有其独特的政治地位，不论是执政党 还是参政党，其内部的章程、法规等软法都具有公法的性质。 二、我国公权力运行的现状 ( 一) 公权力的积极作用 1 公权力是维护公共利益的工具 公共利益是法学中的重要概念，它是法律所追求的目标。公共利益理论的 基本观念是法律应当反映“公意”，代表全体人民的利益。公共利益的价值取 向的核心内容是社会普遍意义上的公正、正义思想，它确保全体社会成员最大 4 辽宁师范大学硕士学位论文 程度地享用社会发展的成果。而国家机关行使公权力的目的是维护社会公共秩 序从而最大限度地保障个人的自由，也就是说公权力的存在价值是在公共秩序 和个人自由的“动态博弈”中实现“帕累托 最优效果。个人力量在影响能力 和影响范围上具有局限性，公权力介入到市场中，有利于促进经济人“外部效 应”的积极效果，就是理性社会的必然选择。此外，公权力对调整社会中人际 关系，促进社会和谐有重要作用。当今时代，人们越来越追捧个人主义，对个 性张扬的需求急剧膨胀，对此，公权力有必要对一些不良行为进行谴责和惩罚， 倡导和弘扬公民个体高尚行为和风格，以此提升公民的道德修养和整个社会的 价值观。不管是物质层面的秩序规范，还是价值层面的道德规范，其最终目标 都是为了维护社会公众的利益。公权力为公共利益服务，首先在于，公权力在 运行过程中需要对各个方面的利益进行综合权衡；其次，良好的公权力运行机 制必须保障公民的基本权利，保护公民的合法权益，并着力提升整个社会的福 利水平。最后，公权力的行使主体必须强化自身的责任理念，以其行为向社会 公众负责，对于损害公共利益的行为要追究其责任。 2 公权力有利于构建和谐稳定的社会秩序 立法机关对各种利益关系和利益纠纷进行规范，为各种利益主体的社会行 为提供依据，为社会的有序运行提供制度保障。立法机关对法律空白通过立法及 时补救，在立法层面保障社会公平正义。行政机关依法行政，管理国家各项事 务，在日常生活中为人们提供行政服务，直接参与涉及公共利益的公共设施和 重大项目的建设，对各种社会突发事件和紧急情况及时进行处理，保证社会秩 序的良性运转。公权力介入刑事诉讼，在保护被害人权利方面具有重要作用。 司法公正是保卫社会公平的最后一道防线，司法程序能够使司法判断正当化， 即人们对于法律的妥当性、约束力及其基础价值的普遍确信使他们对于司法权 力的行使及其结果作为正当的东西加以接受。司法机关对民事纠纷、行政纠纷 和一般的刑事违法问题，在法律范围内行使自由裁量权，公平对待所有的利益 主体，实现社会正义。 ( 二) 公权力的消极作用 公权力以维护公共利益为目的，有利于促进和谐稳定的社会秩序的构建。 然而，公权力也是一把双刃剑，如果公权力运用得当，就能为社会公众谋利益， 推动社会进步；如果公权力运用不当，就会侵犯社会公众的权利，从而阻碍社 会进步。公权力异化就是指公权力失去约束，偏离公共利益，致使公权力的运 行与结果背道而驰。公权力异化的主要表现是公权力私有化和公权力商品化。 公权力不是物，本身不能用于交换，但是在市场上，公权力被作为获取稀 有物质的一种力量，从而在商品交换者手中传递，公权力转化为一种商品。公 辽宁师范大学硕士学位论文 权力向商品的转化是公权力异化的开始。公权力在交换过程中，内部结构异化 的表现主要有公权力与主体相分离、公权力与客体相分离、公权力与职能相分 离，从而造成公权力体系的分裂。公权力一经交换，便走向腐败。 1 公权力私有化 。 由于公权力的天然扩张性，缺少对权力的监督与制衡，这种监督由于无 法克服少数人监督多数人所面临的力量不对称、信息不对称的困局，所以公权 力行使的实际效能又被大大地打了一个折扣。一些公权力的行使者很容易将公 权力逐渐变为自己的私有权力。公权力私有化是腐败的根源。陈良宇违规使用 上海市劳动和社会保障局社保资金、为一些不法企业主谋取利益、袒护有严重 违纪违法问题的身边工作人员、利用职务上的便利为亲属谋取不正当利益等严 重违纪问题，造成了恶劣的政治影响。 公权力来源于人民的授权，本来只能为公共利益服务，但是，由于权力本 身所具有扩张性，它实际上就成了官员权力寻租的工具，只要行使公权力，基 本上就可以要什么来什么。正因此文强才会“并不真在乎收了多少钱”，而只在 乎收钱过程中“权力带来的愉快”。实际上，收钱的过程，是一个验证“权力宝 葫芦”是否灵验的过程，由于这一点非常重要，文强才会“谁没给他钱，他一 定记得住。权力私有化的结果，使中国社会出现了众多的“分利集团”，他们 像恶性肿瘤那样寄生在国家和社会健康的肌体上，依靠社会生存但又极大地损 害着社会，可以想象，如果我们不能采取有效的手段遏止、乃至切除这些“分 利集团”，那么后果将不堪设想。 2 公权力商品化 公权力商品化是公权力异化的典型表现形态。公权力异化过程中，公权 力所控制的那部分社会资源成为交换者利益增值的资本。公权力行使主体无须 个人出资，便可以从其权力中获取高额利润，损害国家和社会利益。公权力异 化使社会稀有资源集中于少数人手中，成为他们垄断市场价格的主要途径。 在市场经济负面因素的影响下，一些公权力的行使主体，将公权力异化 为商品，作为交易中的筹码，甚至大搞权钱交易。东莞经济贸易学校戴立新老 师的爱车在5 月初遭窃，次日被警方找回。戴老师以为只要带上证件，就可以 顺利取回自己的爱车，不料整整半个月过去，爱车依然被警方牢牢扣着。保险 公司随后找到戴老师，声称根据有关规定，需要支付给警方一定数额的奖励费， 才能取回爱车。对于警方的这种做法，戴老师十分不解。喜欢被奖励，要说本 是人之常情。对于警方而言，为了保护公民安全，当然付出了不少的努力，希 望听到公众的满意反馈，当然也可以理解。不过，要从警方那里取回被盗的爱 辽宁师范大学硕士学位论文 车，车主竟然要支付给警方一定数额的奖励费，警方对于“奖励”迷恋到如此 程度，恐怕多少有些走火入魔。应该承认，侦破车辆被盗案，当然绝非轻而 易举之事，警方为此想必也付出了相当的人力物力成本，假如被盗车辆就这样 被车主轻而易举的领走，连点意思都不表示一下，对于警方来说，的确难免心 中纠结。既然如今讲究“付出就有回报”，从警方那里取回爱车的车主，给予 警方一定的“物质奖励”，还真是并不违背人之常情。不过，问题在于，警方 的责任本就是创造治安良序，打击偷盗行为，保障公民的合法财产安全，更是 警方的天职和义务所在。这些工作当然不可能没有成本，更不可能无需投入， 但是，作为公务机关，警方的开支已经由国家财政足额支付了，而无论警方的 经费来源，还是警员的薪资，归根结底其实都是纳税人提供的。这个时候，假 如警方破了案，保全了公众财产，还要再次向纳税人索取“奖励费”的话，倒 更像是对受害公众的落井下石。“警方奖励费”其实与执法为钱、执法为罚 如出一辙，只不过，如今的算盘打到了受害者头上罢了，如此义务“收费化”， 权力“产业化”的现象，当然没有任何理由任其泛滥成灾。 第二章公权力、官僚制与软法 一、官僚制与公权垄断 ( 一) 官僚制的起源与发展 1 西方国家的官僚制 官僚制在关于组织的现代著作中是一个最常使用的词，它的概念极其丰 富。它有三层不同的含义：第一，通常它指一个特别的制度或者制度的分类。 在这个意义上，官僚制与官僚部门表达的是相同的概念：第二，它也意味着在 一个大型组织内配置资源的特定方法，即“官僚化决策”；第三，有时它指的 是一种被许多组织所拥有的特性。官僚制的起源有三个共同特点：官僚组织首 先由倡导者或狂热者所支配，他们的目的是想将其特殊想法大规模地付诸实施； 它通常经历一个迅速发展的早期阶段；然后开始寻找外在资源支持，以求生存。 韦伯最早在社会科学领域研究官僚制这一概念，他认为官僚制组织是最具 有理性的组织类型，所以官僚制组织必然成为现代社会中的普遍形式。韦伯对 官僚制的论述主要集中在他对理性官僚制特征的描述上。韦伯认为：强调权威 的层级节制的等级结构，组织中合法的程序和规则的严格执行，技术官僚良好 的职业素质，官僚的薪金制和功绩升迁原则是官僚制组织区别于其他组织的主 。西京评论体育新闻，载西安日报2 0 1 0 年5 月2 1 日 7 辽宁师范大学硕士学位论文 要特征。韦伯的“理性官僚制”具有以下几方面的特征：( 1 ) 等级制。官僚 制组织中的职位按等级制的原则依次排列，按权力大小和“命令一服从”关系 形成金字塔形的等级实体，权力按等级赋予，组织自上而下层层指挥，层层节 制，组织中的每个人的权力与责任都有明确规定，部属必须接受主管的命令与 监督，上下级之间的职权关系严格按等级划定。( 2 ) 专门化。韦伯的官僚制组 织主张技术专长，实行分工原则，权力和责任不再属于个人而属于职位，并且 以法律制度的形式固定在组织中，形成新的以理性为准则的组织关系。由此形 成的组织具有很清楚的职责范围，每个成员将接受组织分配的任务，并按分工 原则享有职责权限，各司其职各负其责。( 3 ) 法制化。现代的行政管理机构的 职能和职权范围是由法律或行政法规来加以规定的，行政主体在权限范围内按 法规行使其职权，划分权责的规章制度非常明确，服从者只是作为团体的成员 服从上级，因此只有在有制度赋予、有合理界限的事物管辖范围之内，才有义 务服从。( 4 ) 非人格化。韦伯将非人格化看成是官僚组织的基本特征之一，他 认为非人格化有两种：第一种非人格化来自于我们所定义的公理，即官僚组织 中的人员选择和提升至少要部分地以功绩为基础；第二种非人格化与官僚组织 和它的顾客之间的关系有关，通常这种非人格化意味着官僚组织在同等条件下 对所有人同等对待，而与他们的个人特征无关。 2 冲国的官僚制 我国古代官僚制同我国各种社会文化现象如伦理、宗教等有密切而协调的 关系，中国人的思想活动乃至他们的整个人生观都拘囚锢蔽在官僚政治所设定 的樊笼中，因此，古代官僚制几乎悠久到同中国传统文化史相始终。我国官僚 制最早可追溯到战国时期，随着秦始皇建立了历史上第一个中央集权的封建王 朝开始，官僚制也开始发展起来。 然而，我国传统官僚制在封建文化基础上发展起来，以儒家文化为核心， 存在很多不足：第一，法制基础比较薄弱，依法行政的理念没有深入人心。我 国官僚制的建立以封建社会自给自足的农业生产为基础，官僚制的建立主要是 为了维护统治阶级的统治，维护中央集权，重视人治。在那时的封建社会，皇 帝拥有至高无上的权力，权力是皇帝个人的权力，不存在公共权力的观念，约 束权力行为的方法只能是道德和伦理，一旦统治者的道德和伦理约束松懈，社 会便就没有其它机制可以有效地制约掌权者了。如果这种道德松懈波及公共生 活，就会产生公共权力的私有化和商品化。第二，公务员制度尚不完善。虽然 中华人民共和国公务员法的颁布对我国官僚制的发展具有重大意义。但是， 我国的公务员制度不管是在制度层面还是在运作层面都还存在许多问题。而且， 。 德】马克斯韦伯著：经济与社会( 上) ，商务印书馆1 9 9 7 年版，第2 4 6 页 圆王亚南著：中国官僚政治研究，中国社会科学出版社2 0 0 5 年版，第2 1 页 辽宁师范大学硕士学位论文 政府机构改革仍然陷于“精简膨胀再精简再膨胀”的困境， 致使无法合理设置机构、安排人员，从而无法实现资源的最优配置。第三，现 t - 代理性精神不足，效率低下。虽然我国社会并不缺乏理性，但是在公众心中， 以个人内心信仰和道德体系来维持社会秩序这样一种传统的世俗理性依然占上 风，这种理性主观性很强j 不利于行政组织的效率化、科学化和现代化。 ( 二) 公权垄断与官僚制的内在关系 1 公权力的正当性 公权力是一把双刃剑，它在维护公共利益的同时也会产生公权力滥用。公 权力的合法性，是指公权力被社会大众认可或接受的理由。公权力在社会中表 现为三种基本形态：一是观念上的权力，即各种各样的权力观念；二是形式上 的权力，公权力的类型和功能由法律规定；三是现实中的权力。讨论公权力的 合法性问题应该从公权力本身出发。所谓权力，就是上级对下级的强制。“一 种权力的存在意味着一个集体的文化体制建立起了正式的不平等关系，把统治 他人的权力赋予某些人，并强迫被领导者必须服从后者。”从制度和观念的 关系层面来看，一种制度只有得到人们观念的认可，它才具有合法性。国家制 度的重要组成部分就是法律，公权力来源于法律规定。制度又与人民主权思想 相关，而公权力合法性的基础就是人民主权思想。制度和观念的基础是利益， 不同的制度和观念形态存在着各种利益，公权力只有维护这些利益，才会被社 会大众认可或接受。 2 官僚制为公权垄断提供正式规则 随着官僚组织的发展，他们倾向于制定更多的成文规则体系，涵盖它们 可能遇到的各种情况，因此官僚组织学会了如何更有效率地处理此类情况，从 而使官员制定出越来越多的详细规则。这些规则提高了官员应对各种情况的处 理能力，将官员的注意力从实现官僚组织的社会职能转到官僚组织自身的规则 上，这就增加了官僚组织的复杂性，降低了官僚组织适应新环境的能力。官僚 组织有一种内在的扩张倾向，而不管是否真正存在服务的需要。官僚组织的扩 张通常会增加领导者的权力，因此他们鼓励组织扩张，这也意味着，任何特定 组织的领导者会通过他们的组织的发展来增加他们的权力。一个官僚组织的环 境的变化，改变了组织的许多部门承担的社会职能的相对重要性，配置到每一 个部门的资源也会相应地发生变化。由于技术的原因，一些运作必须被垄断( 例 如，电话公司或者某地区的电力供应) ，在一些其他行业中，规模经济或专利 【法 莫里斯迪韦尔热著：政治社会学，杨祖功、王大东译，华夏出版社1 9 8 7 年版， 第1 1 6 页 辽宁师范大学硕士学位论文 控制产生了很强的垄断倾向。非市场管理机构常常在这种垄断市场中建立，以 保护公众消费。官僚组织提供社会公共月犀务，官僚机构垄断公共产品的供给， 造成公权垄断。 。 二、官僚制与软法 ( 一) 官僚组织存在的必要性 1 必须由非市场组织履行政府职能 一 由于一些重要的社会职能包含了外部成本或收益，而这些外部成本或收益 在市场价格中并不能反映出来，但是却能直接或间接地影响市场以外的利益。 当外部因素引起内部和整体成本或收益之间的分歧时，私营机构往往不考虑与 其行为相关的影响而进行市场决策，它只会执行对自身有利并且增大他人成本 负担的政策，而不会执行对其自身有害而有利于他人利益的政策。要避免这些 结果的出现，社会必须拥有非市场导向组织。在内部和整体成本或收益之间出 现分歧的时候，这些组织能够通过地区控制、交通管制或颁布法律等手段干预 市场来调整这种分歧。 公共物品能够提供不可分割性收益，这种外部利益形式非常重要，只要这 种利益存在，每一个人不管是否付费都能从中获利。私人市场的利益分配机制 不可能提供充足的公共物品。受益者受成本利益的驱使，会掩盖其对公共物品 的真实偏好。所以，非市场导向的官僚组织可以使用强制力量进行国防服务、 法律和秩序的维持以及教育等资源配置，用来提供公共物品。由于市场本身具 有局限性，一些产品可能存在质量缺陷而危害消费者合法权益，导致市场经济 的整体行为可能与社会期望的大相径庭。为了避免这种结果的出现，就需要对 这种行为进行管制来保护消费者利益，而管制的主体就是非市场导向的官僚组 织。 2 非市场组织能有效地履行政府职能 虽然私营公司能够以自愿的市场交易的方式执行由政府机构承担的服务 职能，但是，从政府机构中将一些市场服务转移到私营公司并不会消除对官僚 组织的巨大需要。这是因为：第一，现在由政府机构提供的非货币福利服务将 仍然由官僚组织来提供；第二，需要通过官僚组织的管制来获得一些市场利益， 而这些市场利益不能与非市场利益分割；第三，许多由官僚组织履行的政府职 能无法进行市场分割，因而它们必须完全由官僚组织来承担。 马克斯韦伯认为，官僚制的效率在于其本质的理性，这种理性意味着人 际关系向非人际关系的转变，从而形成了一种基于法律或制度的组织形态，而 l o 辽宁师范大学硕士学位论文 且在这种组织中的“强制性权力通过一种既支持又制约实施的规范框架而合法 化，从而使权力转化为权威，得到别人的遵守 。所以，官僚制在马克斯：! 韦 伯那里就是效率的代名词，就是理想的官僚制。他认为官僚组织具有诸如准确 性、连续性、纪律性、严整性、可靠性以及可预测性等特征，拥有比其他组织 优越的技术条件，从而使其非常有效率。官僚制就是一个建立在可计算性基础 上的高效运转的机械装置。韦伯曾对这种装置进行比喻：“法官最好就像个自 动机器，从上面投入案件资料与费用，它就会从下面吐出判决、并机械式地从 法条读出判决理由。” ( 二) 官僚组织的变革 1 公共行政方式的转变 官僚制是工业社会的产物，是以等级制、专门化、非人格化为特征的传统 公共行政模式。2 0 世纪7 0 年代，由于西方各国的经济和社会发展普遍地陷入 了政府攀升，经济停滞增长，通货膨胀不断加剧，社会失业率上升的困境。传 统的韦伯范式的官僚制政府对此束手无策。以政府企业化管理为特征的后官僚 制顺应时代发展，逐渐取代传统公共管理模式，成为西方公共行政发展的新趋 势。随着带三次科技革命的到来，人们进入了信息化时代。信息化对等级制权 力体系和“非人格化”规则造成了冲击，同时信息化也促使官僚制走向变革。 “对个体和组织而言，变革可以发生在任何深度而不会影响到比它更深的层面， 尽管它通常会影响到比它更浅的所有层面。” 信息化时代将人的发展作为核心 要素之一。这种以人为本的价值观与官僚制的理性效率价值观相冲突，理性效 率价值观要求组织像机器一样协作，准确而合理地完成所定目标：而以人为本 的价值观将人的品行和人情等感性因素作为对组织成员的考察标准，这就要求 组织成员全面提高自身发展能力以便更好地完成任务。 2 官僚制的变革与软法的生成 官僚制的变革可以从组织内部和组织外部两个角度来考虑。在组织内部， 组织成员由于所掌握的信息的增加，他们的自由和独立意识都有所加强。这样 他们在处理事务时，就会强化自我处事方法，从而使得意见相冲突的情况不可 避免。冲突当然对官僚组织进行有效决策不利，所以，民主决策方式在这种情 况下显得尤为重要。这样有利于更好地实现民主。在组织外部，官僚组织的服 【美 w 理查德斯科特著： 制度与组织思想观念与物质利益，中国人民大学出版 社2 0 1 0 年版，第6 1 页 圆 德】马克斯韦伯著： 支配社会学，广西师范大学出版社2 0 0 4 年版，第5 2 页 【美】安东尼唐斯著： 官僚制内幕，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第1 7 9 页 辽宁师范大学硕士学位论文 务对象和他们的要求逐渐多元化，为了更有效地提供服务，官僚组织必须及时 了解他们所反馈的信息。从而他们提供服务的内容和方式也增加了灵活性。 随着中国官僚组织的成长，官员们逐渐关注自身机构的生存和发展，越来 越愿意修改官僚组织最初的正式目标，为官僚组织和官员的切身政治利益和经 济利益着想，寻找完全适合自身要求的行为模式与方便其政治利益实现的规则。 于是，导致了法规型软法的出现。法规型软法的一个重要特点是它往往承载着 官僚机构对社会公众的利益分配，但是，这些利益分配却因为官僚机构自身的 切身利益和经济利益的满足而被随意改变，沦落为有名无实的空头支票，即所 谓的法规型软法。因为这种法规型软法虽然是符合社会公众愿望和利益的，却 不符合官僚组织自身的利益要求，在相对成熟的官僚政治体制下，必然成为官 僚权力的装饰品或者作为宣传性符号而存在，而这种冠冕堂皇的法规型软法的 唯一价值就是欺骗社会公众，使得社会公众相信官僚机构能够兑现法规型软法 中的承诺。但是，因为这种软法是徒有法律的形式却无法律的实质，尤其是它 是不受任何内部监督、外部制约和程序保障的，因此，它们本身就是无效的、 难以产生实际的约束力尤其是对官僚机构及官吏的约束力这使得它们 形同虚设，沦为毫无效力也不可能产生任何实效的软法。 第三章公权力社会化与软法 权力社会化是指国家将过大的权力还原为社会的权利。公权力社会化与社 会资源的分配联系在一起。政治体制改革的目的之一就是寻求一种社会资源的 最佳分配方式。随着公权力在分流中的日趋细化以及一系列与之相配套的制度 的产生，公权力所借助的社会控制手段在内容和表现形式上也逐渐细化，其中 法律扮演着重要的角色。法律的规范性、程序性、稳定性提高了公权力分化的 合理性和秩序性，同时使社会资源分配在形式上趋于规范。 一、立法权社会化 ( 一) 立法权的性质和立法程序 立法权是指国家机关制定、修改或废除法律的权力。它是最高国家权力机 关的特有权限，其它任何国家机关都不能享有这种权限。立法权概念是一个内 容丰富的整体，具有多样性。立法权是国家最高的、相对独立的、完整的权力， 1 2 辽宁师范大学硕士学位论文 是体现人民共同意志和整体利益的“普遍物”。我国宪法明确规定，修改宪法 和制定法律的职权，由全国人民代表大会统一行使。1 9 5 4 年宪法曾明确指出： - “全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”，这说明其它任何机关都 没有这项权力。立法权只能由最高国家权力机关行使，有利于保持法律本身的 稳定性和适用法律的统一性。 。 1 立法权的性质 事物的性质是反映事物特色，是此事物区别于彼事物的根本属性。明确 立法权的性质，有利于我们正确地了解立法权的本质及其在运作过程中的规 律。立法的各个环节属于不可分割的整体，对立法权性质的认识必须从整体上 来把握。第一，民主性。在奴隶制社会和封建制社会，国家立法权由君主或贵 族掌握，他们在行使立法权时，为了使其行为正当化，也往往寻求理论上的支 持。他们或者把自己的行为转化为神的旨意，或者在一定程度上吸收民众的意 愿，体现了一定的民主性。立法机关统一行使立法权的事实，是民众授权政府 的结果，因此，民众仍然参与在立法的过程之中。第二，正当性。立法权作为 统治权力的重要组成部分，对它的认识和理解也必须站在正当性的高度。正当 性是合法性赖以存在的价值基础，与人权保护密切联系。立法主体制定的法律 必须符合人们对这些基本价值的追求。如果立法主体制定的法律违背了社会正 义的基本要求，侵犯了人的基本权利，那么，即使这部法律的制定主体是适格 的，权限范围是符合要求的，也不能导致法律的正当化结果。第三，统一性。 立法权的统一性是树立立法权威的重要特质，也是维护国家法制统一的内在要 求。首先，立法主体统一，立法权的行使主体除立法机关以外，还包括宪法、 法律授权的组织或个人，除此之外，任何团体和个人都不能行使立法权；其次， 立法内容统一，下级机关在行使立法权时，必须按照上一级法律法规规定的可 以自行立法的范围内制定、认可、修改、废止法律规范，且制定、认可、修改、 废止的内容不得与上级立法机关的立法活动相抵触；再次，立法形式统一，法 律的结构、系统、格式、文字等各方面均应保持一致性；最后，立法价值统一， 法律中的所有法律规范都应体现制定该部法律时的基本价值，以及下级立法主 体在制定法律规范时应该体现授权其制定法律规范的法律的立法精神。价值统 一是内容统一和形式统一的基础和保障。 2 立法程序 立法程序是指具有立法权限的国家机关创制规范性法律文件所遵循的制 度化的正当过程，是限制立法者恣意进而使立法活动彰显和实现程序正义的制 度设置，也是国家通过立法手段协调利益冲突、规制社会秩序及配置社会资源 郭道晖著：当代中国立法( 上册) ，中国法制出版社1 9 9 8 年版，第3 0 4 0 页 1 3 辽宁师范大学硕士学位论文 的合法路径和正当法律程序。既然立法权自身的实体属性内含有民主因素，顺 其自然则配合于立法程序相应也需具有民主的性质。立法程序的民主性功能在 于防止立法异化，即防止“立法不能体现和反映人民的意志和利益，所立的法 与民意相背离”。立法程序的民主一方面要求立法机关在立法过程中应保持更 多的公开性。除保守国家秘密需要以外，任何立法信息都应及时准确地向社会 传递。从立法预测、立法规划、立法草案、立法审议、立法表决到法律的通过、 颁布、施行、修改、废止等，凡涉及立法权运作的，立法机关都有公开的义务； 另一方面，立法机关要建立各种制度，保障公民、社会团体、非政府组织等能 充分有效地参与立法过程。 根据立法进程的不同，可以将立法程序分丸三类：事先立法程序、事 中立法程序和事后立法程序。事先立法程序主要是指正式法律草案决议之 前的各种准备性程序，具体包括立法预测、立法规划和法律的起草等环节。 这一阶段的立法程序主要为是否需要立