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摘要 x1 0 0 8 1 5 7 海事请求保全制度不仅是海事诉讼中的重要制度，同时也是海事诉讼中的一项 特有制度。海事请求保全概念是我国诉讼法理论上出现的一个崭新概念，这也是作 为特别法的海事诉讼法对作为普通法的民事诉讼法的突破和发展。在海事 法律程序中，采取海事请求保全措施，能够较好地解决诉讼以及执行程序中的困 难，可以给请求保全的申请人方便有效的保护。海事请求保全制度深刻影响着整个 海事争议的解决过程，它对海事争议的法律解决有着两个方面的影响：一个是由于 诉前扣押船舶不受地域限制，即海事请求权人可以在其认为最方便的地点行使扣 押权，船舶所在地国家法院通过对船舶的非实体管辖可能享有对案件的实体管辖 权，因此，申请人常常利用保全措施行“择地诉讼”之便；另一个是申请人利用海 事请求保全取得担保，为以后实体问题的判决、裁决的执行提供保障。 海事请求保全制度在程序方面起着的重要作用，以及对实体裁决、判决的深远 而微妙的影响，都具有不可忽视的社会意义和法律价值。研究海事请求保全制度， 不仅能够把握海事争议解决的制胜先机，发展和完善我国的海事保全制度，对我国 的民事保全制度也有积极而深远的影响。 本文紧密围绕中国海事诉讼特别程序法及其相关司法解释，结合具体的案 例和理论，引入有关国际公约和国外立法进行比较，从海事请求保全制度立法的不 足之处入手，并对实践中存在的问题展开探讨，对海事诉讼法中请求保全制度进行 阐述。目的在于使我国海事请求保全制度更加完善。本文在论述海事请求保全制度 的一般理论问题的基础上，选择了船舶扣押的管辖，海事请求保全的担保，申请扣 船错误，“关联船”制度及对扣押船载货物的概念的理解等几个问题进行了研究。 本文共分为七章，具体包括以下几个内容：海事请求保全概述，关于船舶扣 押的立法，扣押船舶的管辖，海事请求保全中的担保与申请扣船错误，船舶的扣 押，南非“关联船”制度及其对策和对“扣押船载货物”概念的理解。 关键词：海事请求保全，扣押船舶，扣押船载货物 a b s t r a c t p r e s e r v a t i o no fm a r i t i m ec l a i m si sn o to n l ya ni m p o r t a n ts y s t e m ，b u ta l s oa s p e c i a ls y s t e mi nt h em a r i t i m ep r o c e d u r ea r e a t h ep r e s e r v a t i o no fm a r i t i m e c l a i m si sab r a n n e wc o n c e p t i o nw h i c hh a sb r o k et h r o u g ht h ec i v i lp r o c e d u r e l a wo ft h ec o m m o nl a w s o m ei n n o v a t i v es t i p u l a t i o n sa b o u tt h i ss y s t e ma r e i n c l u d e di nt h e s p e c i a l m a r i t i m ep r o c e d u r el a wo f p e o p l e sr e p u b l i c o f c h i n a p r e s e r v a t i o no fm a r i t i m ec l a i m ss y s t e md e e p l yi m p a c t so nt h es e t t l i n go f t h ed i s p u t e s t h ec o u r tw h i c ha r r e s t e dt h es h i p su s u a l l yc a ng e tt h er i g h to f s u b s t a n t i a lj u r i s d i c t i o n ，s ot h ep a r t ya p p l i e df o ra r r e s t i n go fs h i p st ot a k e f o r u m s h o p p i n g ”t oc h o o s et h em o s tc o n v e n i e n t ，m e a n w h i l e ，t h ea p p l i c a n tc a ng a i n t h es e c u r i t y t h es y s t e mo ft h ep r e s e r v a t i o no fm a r i t i m ep l a y sa ni m p o r t a n tp a r ti nt h e p r o c e d u r ea r e a ，i na d d i t i o n ，i th a s as u b t l e i n f l u e n c eo nt h es u b s t a n t i a i j u d g e s ，s ot h er e s e a r c ho nt h i ss u b j e c ti ss i g n i f i c a n ta n dv a l u a b l e b a s i su p o n a n a l y z i n gt h ep r o v i s i o n so ft h es p e c i a lm a r i t i m ep r o c e d u r el a wo fp r ca s w e l la st h er e l e v a n tj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ，t h ep a p e rd i s c u s s e st h ec o n t e n to ft h e p r e s e r v a t i o no fm a r i t i m ec l a i m s b yc o m p a r i n gw i t ht h ec o n v e n t i o n sa n dt h ef o r e i g nl e g i s l a t i o n ，t h ea u t h o r r e v i e w s s e v e r a l t h e o r i e sa n dt h e p r a c t i c e t o s t u d y t h i s s u b j e c t s y s t e m a t i c a l l y t h ea r t i c l ea l s op u t sf o r w a r dc e r t a i ns u g g e s t i o n so np e r f e c t i n g t h ep r e s e r v a t i o no fm a r i t i m ec l a i m s o nt h eb a s i so fe x p o u n d i n gt h eg e n e r a lp r i n c i p l e so ft h ep r e s e r v a t i o no f m a r i t i m ec l a i m s ，t h ep a p e ri sm a i n l yc o n c e n t r a t e do nt h ei s s u e sa b o u tt h e s e c u r i t y ，w r o n g l ya p p l i e df o ra r r e s t i n go fs h i p s ，t h ea s s o c i a t e ds h i pp r o v i s i o n s a n dp u t sf o r w a r dm yo w ni d e a s t h e r ea r es e v e np a r t si nt h i s p a p e ra s f o l l o w s ：t h eg e n e r a lt h e o r yo ft h ep r e s e r v a t i o no fm a r i t i m ec l a i m s ，t h er e l a t i v e l e g i s l a t i o n o na r r e s to f s h i p s ，t h ep r i n c i p l e so ft h ej u r i s d i c t i o no v e ra r r e s to f s h i p s ，a r r e s to fs h i p s ，s e c u r i t ya n dw r o n g l ya p p l i e df o ra r r e s t i n go fs h i p s ，t h e a s s o c i a t e ds h i pp r o v i s i o no ft h es o u t ha f r i c aa n dt h ec o u n t e r m e a s u r e ，t h e c o m p r e h e n s i o na b o u tt h ea t t a c h m e n to fc a r g o t h ea u t h o ri sm o r ei n t e r e s t e di n t h e s ep o i n t sa n dp a y sm o r ea t t e n t i o no nt h ef o l l o w i n gd i s c u s s i o n a tl a s t ，t h ea u t h o rh o p e st h a tt h er e s e a r c ho nt h em ar j “m el e g i s l a t i o na b o u t p r e s e r v a t i o no fm a r i t i m ec l a i m s c o u l db e n e f i tf r o mi t x ul i n gy a n ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o rh o uj u n k e y w o r d s ：p r e s e r v a t i o no fm a r i t i m ec l a i m s ，a r r e s to fs h i p s ，a t t a c h m e n to f c a r 9 0 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。 论文中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构 已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献 均已在论文中作了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：盘进日期：趁壁，：鎏 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布 论文的全部和部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论 文。保密的论文在解密后遵守此规定。 日期彩垃 锄钟0衔 海事请求保全中的法律问题研究 引言 1 9 9 9 年1 2 月2 5 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了 中华人民共和国海事诉讼特别程序法( 下称海事诉讼法) 。该法创立了一 系列海事诉讼制度，海事请求保全制度即为其中之一。海事诉讼法的出台，标 志着海事请求保全制度进入了由专门法律进行规范的新阶段。海事诉讼法设专 章规定海事请求保全，海事请求保全一章共有4 2 条，加上分散在海事担保一章中 的内容，约占整部海事诉讼法三分之一的篇幅。可见，海事请求保全制度是 海事诉讼法的重要组成部分，具有举足轻重的地位。 海事请求保全制度不仅是海事诉讼中的重要制度，同时也是海事诉讼中的一项 特有制度。海事诉讼法第十二条明确规定，海事请求保全是指海事法院根据 海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措 施。海事请求保全概念是我国诉讼法理论上出现的一个崭新概念。这也是作为特别 法的海事诉讼法对作为普通法的民事诉讼法的突破和发展。 海事请求保全制度虽然对海事争议的实体部分并不发生直接影响，却深刻影响 着整个海事争议的解决过程。海事请求保全制度对海事争议的法律解决有着以下两 个方面的影响： 一是利用保全措施，行“择地诉讼”之便。海事请求保全不受协议管辖、协议 仲裁的约束，可以在当事人需要的时间、地点提起海事保全请求，以保证当事人的 利益。在保全程序执行之后，当事人可以根据诉讼管辖协议、仲裁协议条款选择诉 讼管辖与仲裁，没有诉讼管辖协议和仲裁协议时，则当事人也可以选择在执行海事 保全措施的法院诉讼，该法院因实施海事保全措施而取得实体管辖权。 二是利用海事请求保全，取得担保。虽然取得了对方担保，并不等于得到对方 赔偿，但当事人至少可以保证对方不会逃之天天、溜之大吉，以后实体问题的判 决、裁决的执行已经有了保障；而且，有对方的担保在手，无论是诉讼、仲裁或是 和解，都有更大的心理优势，可能取得更好的争议解决结果。 在海事法律程序中，采取海事请求保全措施，较好地解决了诉讼以及执行程序 谭岳奇：中国海事诉讼发展的里程碑，载法学评论2 0 0 0 年第5 期，第7 4 页。 海事请求保全中的法律问题研究 中的困难，特别在很难了解和控制债务人的情况下，海事请求保全措施可以给保全 申请人方便有效的保护。正因为海事请求保全制度在程序方面的特殊重要作用，以 及它对实体裁决、判决的深远而微妙的影响，在海事争议解决程序中对其加以详尽 的规定也就不足为奇。 综上所述，海事请求保全制度，在解决海事纠纷中的确起着相当重要的作用。 海事保全制度研究具有不可忽视的社会意义和法律价值，研究海事保全制度，不仅 能够把握海事争议解决的制胜先机，发展和完善我国的海事保全制度，对我国的民 事保全制度也有积极深远的影响。本文通过对海事诉讼法及其相关司法解释的 研究，结合实践中存在的问题展开探讨，目的在于使海事请求保全制度更加完善。 因此本文选择了扣押船舶的管辖、海事请求保全中的担保及错误扣船的认定、被扣 押货物属于被申请人所有等问题进行研究。 2 海事请求保全中的法律问题研究 第一章海事请求保全概述 海事请求保全制度在海事诉讼法领域是一个重要课题，世界各国均在其法律中 对海事请求保全制度做出规定。海事请求保全作为海事诉讼领域特有的强制财产保 全措施，是保证海事请求权人所受损害得到赔偿的最有效的法律手段之一。我国的 海事请求保全理论系我国民事诉讼法与有关国际公约融合的产物，表现为程序 上基本采用我国民事诉讼法有关财产保全的规定，同时引入了“1 9 5 2 年扣船公 约”和“1 9 8 5 年扣船公约草案”的具体内容。海事诉讼法用大量的篇幅对海 事请求保全制度作了规定，其立法的完善是海事诉讼特别程序走向成熟的重要标 志。 第一节民事保全 “现代社会之法律思想，已经由传统之事后损害赔偿制裁之救济方法，进入以 事前预防损害及实现权利之保护措施”。民事保全具有弥补诉讼事后救济不足的功 能，无论是追溯到罗马法时期的占有令状，还是英国历史上源远流长的禁令，或者 是t r i p s 协议中的临时措施，都在就如何切实有效保护债权人的利益发挥其他制 度所无法替代的作用。”从各国的实践看，民事保全程序客观上已经成为解决民 事经济纠纷重要的途径之一。因此，各国对民事保全的立法给予了充分的重视。假 扣押与假处分的规定在德国民事诉讼法中被称为是最完善的制度。日本民事诉 讼法学界把日本民事保全法和日本民事诉讼法、日本民事执行法称为 日本民事诉讼法的三大基本法。而在英美法系国家，临时性救济措施在成文法和判 例中也被放在重要的位置。由于受法律传统的影响或者出于立法技术的考虑，不同 国家的民事保全制度不尽相同，其名称也各具特色。当然，不同的称谓背后不同程 度地体现了不同的立法和价值追求。 民事保全是一种民事程序，与其他诉讼程序相比较，具有以下特征： “李仕春：中国保全程序研究，中国政法大学博士学位论文，第3 页。 3 海事请求保全中的法律闻题研究 1 暂定性( 假定性) 。依民事保全程序作出的裁决是在简单的审理后作出 的，只具有暂时的假定性效力，对本案作出的判决没有既判力。 2 紧急性( 简易性) 。民事诉讼旨在保护私权。保护私权程序有二：确定程 序和实现程序。实现私权之前需要较长的时间，在此期间债务人往往隐匿、变卖财 产，使得债权人最后拿到执行依据，也难以获得圆满结果。法律为了对此进行补 救，设立了保全程序。保全事件在时间上处于紧急状态下迅速执行，保护债权人的 利益，或使将来判决确定的私权得以实现。 3 附属性( 辅助性) 。民事保全程序对于本案诉讼而言，具有附属性的特 征。民事保全是为了确保将来判决的圆满执行为目的，属于手段和方法。因此，民 事保全程序只有依赖于本案诉讼才有意义。 4 密行性( 非对审性) 。德、日和我国台湾地区的民事诉讼法都规定，可以 无需经过通知被申请人而采取民事保全措施，更无需经过对审辩论程序，从而保证 保全程序的效果。 5 强制性。实施保全措施的手段具有强制性。 第二节财产保全制度 根据民事诉讼法的规定，财产保全是指人民法院在诉讼开始前，或者诉讼 开始后，对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的查封、扣押、冻 结等措施，以防止该项财产被转移、隐匿或者毁损、灭失的制度。”民事诉讼 法规定了诉讼财产保全和诉前财产保全。我国财产保全制度中的“财产”包括了 金钱和非金钱财产、有形财产和无形财产，所以可以说，我国财产保全包括了外国 假扣押和有关财产的假处分。”1 进行财产保全必须符合以下条件： 1 提出财产保全的案件，必须是具有财产给付内容的案件。财产保全是为了 保证将来发生法律效力的判决得以执行，所以只有财产给付之诉才能采取财产保全 措施。具有行为给付内容的案件，其判决发生法律效力以后不存在财产执行问题， 因此，不适用财产保全。 3 章武生主编：民事诉讼法新论，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 7 4 页。 ”江伟主编：民事诉讼法学，复旦大学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 8 页。 4 海事请求保全中的法律问题研究 2 因一方当事人的行为或者其他原因，可能使人民法院的判决不能执行或者 难以执行。即需要有保全的必要。在我国，财产保全仅仅是为了防止获偿的可能性 降低，而不提供获偿的确实性。一方当事人的行为，是指当事人一方的主观恶意行 为，如将财产转移、隐匿、挥霍、毁损或变卖等：其他原因主要指争议标的物变 质、腐烂等。 第三节海事请求保全 海事请求保全是海事诉讼法领域的专用概念，依据和管辖上也存在着细微的差 异。”1 但是总的来说，海事请求保全隶属于民事诉讼法的财产保全制度，是财产 保全的一种特殊形态。”1 海事诉讼法只是对民事诉讼法不适应于海事诉讼的部分 做出了补充，是民事诉讼法的特别法。从性质上来说，海事请求保全和民事诉 讼中的财产保全并无不同，都是为保护债权人的利益而对债务人的财产所采取的强 制措施。 一海事请求保全的概念 海事请求保全的概念在海事诉讼法理论和海事司法实践中十分常用，但在立法 上正式使用这一概念并对其做出定义，始见于海事诉讼法。在民事诉讼法理论 和立法上，保全称为财产保全而不是民事请求保全。因此，可以说海事请求保全是 海事诉讼领域的专用概念，是海事诉讼法的一大特色。 海事诉讼法第十二条规定：海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的 申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。根据最 高人民法院关于适用( 中华人民共和国海事诉讼特别程序法) 若干问题的解释第 十八条，海事诉讼法第十二条规定的被请求人的财产包括船舶、船载货物、船用燃 油以及船用物料。对其他财产的海事请求保全适用民事诉讼法有关财产保全的规 定。简而言之，海事请求保全就是对被申请人的财产( 如船舶、货物) 采取扣押、查 金正佳海事诉讼法论，大连海事大学出版社，2 0 0 1 年9 月第1 版，第9 5 9 6 页。 金正佳海事诉讼法论，大连海事大学出版社，2 0 0 1 年9 月第1 版，第9 4 页。 ，】李国光关于 的说明a 海事请求保全中的法律问题研究 封或拍卖的措施，以便裁判生效后得以执行。 二海事请求的定义 理解海事请求这一概念，是理解海事请求保全的前提，因此明确海事请求的 概念就显得非常重要。遗憾的是，纵观中外有关的法律法规都无一对其作出一个统 一的明确的规范性定义，学理上主要沿用有关国际扣船公约对海事请求的提法。在 有关扣船的国际公约或国内立法中，对于海事请求的定义概括起来有两种方式：一 是封闭式，二是开放式。( 1 9 5 2 年国际扣船公约采用封闭式的定义，即仅列举 若干海事请求项目，不对海事请求下定义，也没有用诸如“其他海事请求”的“兜 底条款”。我国“1 9 9 4 年扣船规定”借鉴了国际海事委员会( c m i ) 1 9 8 5 年提出的 关于统一扣押船舶的若干规定的国际公约修订草案的做法，采用了类似的开放 式的定义方式，其定义是：指涉及到或发生于船舶的所有、建造、占有、营运、买 卖、救助和拆押以及船舶优先权关系，因下列海事争议引起的请求，例如。 这种定义方式显然较封闭方式灵活。海事诉讼法在起草过程中，一直采用开放 式的方式，然而受9 1 9 9 9 年国际扣船公约的通过以及“接轨”观念的影响，最 终采用了封闭式的定义方式。 海事诉讼法第二十一条规定下列海事请求可以申请扣押船舶： ( 一) 船舶营运造成的财产灭失或者损坏； ( - - ) 与船舶营运直接有关的人身伤亡； ( 三) 海难救助； ( 四) 船舶对环境、海岸或者有关利益方造成的损害或者损害威胁；为预防、 减少或者消除此种损害而采取的措施；为此种损害而支付的赔偿；为恢复环境而实 际采取或者准备采取的合理措施的费用：第三方因此种损害而蒙受或者可能蒙受的 损失；以及与本项所指的性质类似的损害、费用或者损失； ( 五) 与起浮、清除、回收或者摧毁沉船、残骸、搁浅船、被弃船或者使其无 害有关的费用，包括与起浮、清除、回收或者摧毁仍在或者曾在该船上的物件或 者使其无害的费用，以及与维护放弃的船舶和维持其船员有关的费用； ( 六) 船舶的使用或者租用的协议； ( 七) 货物运输或者旅客运输的协议； 海事请求保全中的法律问题研究 ( 八)船载货物( 包括行李) 或者与其有关的灭失或者损坏； ( 九)共同海损； ( 十)拖航； ( 十一)引航： ( 十二)为船舶营运、管理、维护维修提供物资或者服务； ( 十三)船舶的建造、改建、修理、改装或者装备； ( 十四)港口、运河、码头、港湾以及其他水道规费和费用： ( 十五) 船员的工资和其他款项，包括应当为船员支付的遣返费和社会保险 费； ( 十六)为船舶或者船舶所有人支付的费用； ( 十七) 船舶所有人或者光船承租人应当支付的或者他人为其支付的船舶保 险费( 包括互保会费) ； ( 十八)船舶所有人或者光船承租人应当支付的或者他人为其支付的与船舶 有关的佣金、经纪费或者代理费； ( 十九)与船舶所有权或者占有的纠纷； ( 二十)船舶共有人之间有关船舶的使用或者收益的纠纷； ( 二十一) 船舶抵押权或者同样性质的权利； ( 二十二) 因船舶买卖合同产生的纠纷。 紧接着，海事诉讼法第二十二条规定“非因本法第二十一条规定的海事请 求不得申请扣押船舶，但为执行判决、仲裁裁决以及其他法律文书的除外”着重 强调了非因法定海事请求不得扣押船舶。 我国海事诉讼法对海事请求的定义及方式与( 1 9 9 9 国际扣船公约大体 相同，封闭式和开放式各有利弊，封闭式固然有其合理性，但依笔者浅见，海事请 求是海商法领域的重要概念，是扣押船舶的法定依据，以列举方式定义既不科学也 不全面，没有准确地概括海事请求的外延和内涵。实质上海事请求是因我国海事 诉讼法规定的2 2 项海事事由产生的对责任主体的索赔要求，属于一种特殊的民 事请求，它反映的也是平等主体之间的合同关系或者其他财产关系。国内有学者认 为海事请求应概括为：“海事请求是指涉及到或发生于与船舶的所有、占有、管 海事请求保全中的法律问题研究 理、营运、建造、买卖、救助、抵押、质押以及与船舶优先权有关的海事争议所发 生的索赔请求权。”“1 根据上述法律及国际公约的规定，结合海事请求的定义，可以得出如下结 论：凡是为了保全海事请求，因涉及到或发生于与船舶的所有、占有、管理、营 运、建造、买卖、救助、抵押、质押以及与船舶优先权有关的海事争议，当债务人 不履行到期债务或因一方当事人给另一方当事人造成损害时，海事请求权人可以申 请海事法院扣押属于债务人的船舶，反之，当非海事请求的债权( 例如船东的汽车 给第三方造成损害、涉及船东的房产买卖纠纷等) 发生时，即使被申请人对该项请 求负有责任、船舶也系被申请人所有，也不得将该船舶作为财产保全的标的予以扣 押。 三海事请求保全的分类 海事请求保全在司法实践中，根据不同的标准可以做以下两种分类： 第一，根据海事请求保全措施所指向的对象不同，海事请求保全可以分为扣押 船舶；扣押船载货物；扣押与海事请求有关的船用燃油、船用物料；冻结承租人可 以收取的运费或租金；对其他财产采取保全措施等五种。 有人质疑，对被申请人的其他财产实施保全措施，有没有海事请求保全的特 点，还是不是海事请求保全。对这种观点，笔者认为是否属于海事请求保全，不仅 仅看是不是扣船，重要的是要看基于什么理由申请保全措施。基于海事请求申请保 全措施，就是海事请求保全，而不论保全措施所指向的具体对象是船舶，还是其他 财产。 当然扣押船舶、强制拍卖船舶、扣押和拍卖船载货物，是最具特色的海事请求 保全，也是海事审判实践中实施频率较高的海事请求保全措施。 第二，根据海事法院或者仲裁机构是否受理案件的不同，海事请求保全可在在 诉讼或仲裁之前或之中进行。 海事请求人因情况紧急，不立即申请海事请求保全将会使其合法权益受到难以 弥补的损害的，可在起诉或仲裁前向海事法院申请海事保全。 海事请求保全多发生在诉前或诉中，但依海事诉讼法第十二条，在仲裁之 “金正佳，翁子明： 海事请求保全专论，大连海事大学出版社1 9 9 6 年版，第3 页。 海事请求保全中的法律问题研究 中应可申请海事请求保全，而且，海事诉讼法突破了过去海事请求保全概念， 仲裁之前也应可申请海事请求保全。海事诉讼法十九条规定：“海事请求保全 执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向 采取海事请求保全的海事法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之 间订有诉讼管辖协议或者仲裁协议的除外。”这一规定使得诉前保全与仲裁程序 很好地衔接起来，一方当事人在申请仲裁前，亦可对其海事请求进行保全。这样可 以更好地保护申请人的权益，大大减少了被申请人转移财产的机会，使保全程序更 好地为仲裁程序所用。 但是，我国的仲裁机构对其所审理的仲裁案件，无权作出临时性的保全措施的 决定。实务中，仲裁之前或之中的海事请求保全由申请人向仲裁机构申请，仲裁机 构接受申请并审查决定，再由仲裁机构提交海事法院。海事法院形式审查后作出裁 定，并予以执行。 四海事请求保全与财产保全的比较 海事请求保全是海事诉讼法的一个新概念。由于其采用了“保全”一词， 但又不沿用财产保全的概念，因此，海事请求保全与财产保全的关系成为人们的一 个疑惑。从逻辑关系上看，财产保全和海事请求保全的关系是包含和被包含的关 系，财产保全包含了海事请求保全，海事请求保全是财产保全的一种特殊形态。从 性质上看，海事请求保全和财产保全并无不同。两者都属于保全措施，都是为保护 债权人( 未确定的) 利益，对债务人( 未确定的) 财产采取一定的强制措施，使债 权人的债权有了安全保障。但仔细比较可以发现，海事请求保全和财产保全存在一 些不同之处，或者说海事请求保全有一些不同于财产保全的特殊性，其表现为以下 几点： 1 受诉法院及权利主体不同 根据我国民事诉讼法的规定，财产保全的受诉法院是地方各级人民法院及专门 法院，关于财产保全的裁定即可由法院依据当事人的申请作出也可由法院依职权作 出。而海事请求保全的受诉法院则是各海事专门法院，且海事请求保全只能依当事 人的申请作出，而不能由法院依职权作出。 2 适用条件及保全的目的不同 海事请求保全中的法律问题研究 海事请求保全的申请条件与民事诉讼法中的财产保全的申请条件不尽相同。 民事诉讼法中的财产保全强调的是保全的重要性，而海事请求保全强调的则是保 全的依据。我国民事诉讼法对于可采取财产保全措旌所要求的法律关系是较宽松 的，只要求当事人间存在着一般的法律关系，而对于其他条件则非常严格。而申 请海事法院进行海事请求保全措施所要求的法律关系则是严格的，要求必须存在 一方当事人对另一方当事人享有海事请求权的法律事实，而不仅是一般的债权债 务关系。但是对于其他条件的要求则是宽松的，只要当事人间发生了海商法所所 调整的法律关系，且索赔事实已经发生，海事请求人即有权要求有管辖权的海事 法院采取海事请求保全措施。 3 保全的范围与方法不同 民事诉讼法第九十四条对财产保全范围与方法作出规定，根据此规定采取财产 保全措施，被保全的财产须是本案的标的物或相关的财产，对案外人的财产不得采 取保全措施，对案外人善意取得的与案件有关的财产，一般也不得采取财产保全措 施。且保全的财产价值或金额只能与诉讼请求的数额大体相等而不能无限度地扩 大。而在海事请求保全中，扣押船舶的价值可能远远大于海事请求的数额。财产保 全的措施有查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。保全方法的灵活性、多样 性旨在避免由于保全的方法不当而给被申请人造成不应有的损失，使保全措施的采 取尽量做到适当地维护被申请人的正常生产经营活动和有利于纠纷的及时解决。海 事请求保全的方式较为单一，只有扣押。 1 0 海事请求保全中的法律问题研究 第二章关于船舶扣押的立法 扣押船舶是海事请求保全的最主要、最典型的形式。扣押船舶案件在海事法院 受理的案件占有一定的比例，并呈较快上升的趋势，船舶是财产，扣押船舶是财产 保全的一种形式。民事诉讼法关于财产保全的基本规定适用于船舶扣押，但是船舶 作为海上运输工具，具有名称、国籍等拟人化的特征而具有许多特殊性。因此，研 究海事请求保全制度必须对国内外关于船舶扣押的立法进行深入了解。 第一节关于扣船的国际公约 无论在法律思想或法制传统上，大陆法系和英美法系的船舶扣押理念都存在较 大的差异。这种差异体现在对物扣押程序上更是显著。大陆法系倾向于采用广泛、 自由的做法，赋予请求人在本国领域内扣押被告任何财产的权利，而英美法则主张 海事管辖方面的进一步限制，对物扣押权利仅限于产生请求的船舶及姐妹船。” 面对两大法系在船舶扣押制度上存在的差异，国际海事委员会从1 9 3 0 年起便 致力于制定一部统一的扣船公约。几经周折，经大陆法系与英美法系国家激烈论争 论和委员会的协调，终于在1 9 5 2 年制定了1 9 5 2 年关于统一扣押海船的若干规定 的国际公约，简称 ( 1 9 5 2 年国际扣船公约，于1 9 5 2 年布鲁塞尔举行的第九届 海事法律外交大会通过，1 9 5 6 年2 月2 4 日生效，许多重要的贸易和海运国家未 加入该公约。1 9 8 5 年，国际海事委员会( c m i ) 专门审议了1 9 5 2 年国际扣船公 约，并在里斯本第2 3 届国际会议上通过关于统一扣押海船的若干规定的国际 公约( 修订草案) ( 简称1 9 8 5 年国际扣船公约草案) 。 ( 1 9 8 5 年国际扣船 公约草案为船舶扣押制度国际立法的新发展提供了一个思路，但因当事国意见不 合，至今未能生效。1 9 9 4 年1 2 月，联合国贸易和发展理事会在日内瓦举行第七届 会议，提出了1 9 9 4 年国际扣船公约草案，该草案与1 9 8 5 年国际扣船公约草 案结构相同，内容也没实质性的改变。1 9 9 9 年3 月1 日至1 2 日，联合国与国 ”徐新铭：船舶优先权与对物诉讼的关系，载于中国海商法年刊1 9 9 3 年版，第2 9 9 页。 海事请求保全中的法律问题研究 际海事组织关于船舶扣押问题外交会议在日内瓦召开，会议一致通过了1 9 9 9 年 国际扣船公约。该公约共1 7 条，其中第一条至第九条为实质性条款，其余为公 约批准、加入、退出等程序性规定。公约全面规定了据以扣船的海事请求项目、扣 押的权力、扣押权的行使、被扣船舶的释放、再次扣船、多次扣船、对被扣船舶所 有人的保护以及案件的实体管辖权等诸问题。该公约是各海运国家斗争妥协的产 物，基本均衡地规范了扣船各方的行为守则，兼顾了船舶扣押法律关系有关各方的 利益，体现了英美法系国家对物诉讼与大陆法系国家对人诉讼的协调统一，是一个 可能被广泛接受的国际公约。 第二节我国的船舶扣押制度 中国作为典型的大陆法系国家，首先应该明确我国的船舶扣押制度属于海事诉 讼保全的范畴，是对财产所采取的强制措施。我国的船舶扣押制度是一种对当事人 请求权的保全措施，属于民事诉讼法第九章规定的财产保全的范畴，但又有其 海事案件的特殊性。船舶扣押仅仅在法理上属于财产保全的范畴，不能将其完全由 民诉法的保全制度所涵盖。确切地说，我国的船舶扣押制度的性质是海事请求保全 而不是单纯的财产保全。 在1 9 7 8 年底以前，我国没有法律意义上的船舶扣押制度，需对船舶进行扣押 时，一般通过港监以发布禁止船舶离港命令的方式进行。法律意义上的船舶扣押是 改革开放之后的产物。开放初期的扣船程序是：“凡需扣留运输船舶，当事人应向 船舶停靠港所在地中级人民法院提出书面申请和有关证据，并申明承担由于申请不 当造成的损失。人民法院经审查认为确需扣船时，在征求外办、港监的意见后，报 请高级人民法院审查同意，然后报最高人民法院审批。经批准后，中级人民法院发 布扣船命令，由港监执行。当被扣船舶所有人提供担保后，即通知港务监督机关准 予该船离港。”这一操作规范主要针对外轮，且带有浓郁的行政司法痕迹，但仍 不失为我国船舶扣押的探索之举。1 1 9 8 2 年民事诉讼法( 试行) 颁布以后，其规定的诉讼保全程序为船舶扣 押提供了法律依据。然而，其时船舶被视为一般的财产，需要作为保全对象时，依 ”参见倪学伟：船舶扣押中的若干法律与实务问题之我见，载 h t t p ：w w w c c m t o r g c n h s , e x p l o r e e x p l o r e d e t i a l p h p 海事请求保全中的法律问题研究 照民事诉讼法( 试行) 规定的诉讼保全程序进行。这种做法不可能考虑船舶的特殊 性，不符合海事案件的特点，也不符合国际上的通行做法。 1 9 8 6 年1 月3 1 日，最高人民法院出台了关于诉讼前扣押船舶的具体规 定，对海事请求权及可扣押船舶范围、申请扣船程序、送达和执行、扣船费用、 扣船与诉讼的关系等作了较详细的规定，内容全面系统，具有一定的可操作性。其 中的诉前扣船程序，是对民事诉讼法( 试行) 关于诉讼保全的重大发展，符合 国际上的习惯做法，有利于保护海事请求权人的合法利益。“8 6 年扣船规定”的 颁布实施，标志着诉讼前扣押船舶制度在中国正式确立。 1 9 9 2 年民事诉讼法对诉前保全作了规定，可谓是海事审判对完善我国民 事诉讼制度的贡献。1 9 9 4 年最高人民法院制定的关于海事法院诉讼前扣押船舶 的规定( 下称4 1 9 9 4 年扣船规定) ，对1 9 8 6 年扣船规定作了修改，使之 与民诉法的规定相协调( 如将扣船期限由原来的一律3 0 天改为涉外案件3 0 天，国 内案件1 5 天) ，扩大了船舶扣押范围、增加了重复扣船的规定，删除了发还担保 的内容。并明确界定了诉前扣船与海事诉讼管辖的联系。该规定第四条第九项明确 规定： “扣押船舶不受当事人之间的关于该海事请求在管辖仲裁或法律适用方面 的协议约束。”第六条第1 项规定：“扣押船舶的海事法院对于根据该项海事请 求提起的诉讼具有管辖权，但不排除其他有管辖权的法院管辖。” 第九届全国人大常委会第1 3 次会议于1 9 9 9 年1 2 月2 5 日通过了中华人民 共和国海事诉讼特别程序法( 下称海事诉讼法) ，并于2 0 0 0 年7 月1 日 正式生效施行。该法的颁布，是我国海事法制建设史上的又一重要里程碑，标志着 海事审判进入了一个实体正义与程序正义并重的新时代。特别是其以专章的形式对 海事请求保全包括船舶扣押制度进行了规范，标志着我国的船舶扣押制度从此进入 了一个新阶段。”“它基本参照了4 1 9 5 2 年国际扣船公约，也参考了1 9 8 5 年 国际扣船公约草案，与1 9 9 7 年3 月1 2 日国际海事委员会( c m i ) 通过的 1 9 9 9 年国际扣船公约保持了高度一致，从某种程度上说，较国际公约更为先 进。例如：关于海事请求权的范围我国法律就较1 9 5 2 年国际扣船公约广泛， 将因“船舶对环境、海岸及其他有关利益”损害、费用和损失列为海事请求权的一 参见倪学伟：船舶扣押中的若干法律与实务问题之我见，载 h t t p ：w w w c c m t o r g c n h s e x p l o r e e x p l o r e d e t i a l p h p 海事请求保全中的法律问题研究 种。此外我国海事请求权的范围还包括因港口使用费或运河、航道费用以及因船舶 买卖合同产生的请求权，这些都是国际公约所不具备的。 1 4 海事请求保全中的法律问题研究 第三章扣押船舶的管辖 海事请求保全案件的管辖是海事请求保全制度的重要组成部分，具有不同于一 般财产保全管辖的特殊性。关于诉讼中进行的海事请求保全应由受理实体案件的法 院管辖没有什么争议。本章我们仅讨论诉讼前扣押船舶的管辖。 第一节属地管辖原则与“择地行诉” 国际扣船公约及各国有关扣船与管辖权的关系的规定，诉讼前扣押船舶遵循 属地管辖原则，即由船舶所在地海事法院管辖。船舶所在地是惟一的连结点，一般 不存在管辖权冲突，也较少发生管辖权争议。 在海事诉讼中，首先碰到的就是哪一国法院有管辖权的问题。确定由哪一国法 院来审理某一海事案件，对于案件的审理结果是至关重要的。因为各国由于政治， 经济和法律制度的不同及相互间现实关系的影响，各国法院对同一海事案件，会做 出不同的审理结果。因此，当事人总是希望选择一个对自己比较有利的法院进行诉 讼。这种现象被称为“择地行诉”( f o r u ms h o p p i n g ) 。 根据海事诉讼法第十九条规定：“海事请求保全执行后，有关海事纠纷未 进入诉讼或者仲裁程序的，当事人就该海事请求，可以向采取海事请求保全的海事 法院或者其他有管辖权的海事法院提起诉讼，但当事人之间订有诉讼管辖协议或者 仲裁协议的除外”。这意味着扣船地法院和案件实体管辖法院是可以分开的，这 实际上是船舶扣押制度国际化的体现。由于航运业的国际性和船舶的流动性，扣船 地点常常很难与双方协议的管辖地点一致，“33 若不允许扣船地和诉讼地的分离， 则要么不能即时地扣船，要么不能尊重当事人对管辖的协议选择，故而将两者分离 是适当的。问题在于两者分离后，应确保扣船地法院所取得的担保能够用以执行诉 讼地法院的判决或仲裁地的裁决，否则扣船便失去了主要意义。该地点法院可能 与案件没有任何联系，但只要申请人认为在该地点扣船能够对他在行使诉权、使 用法律、收集证据、节省费用以及将来的执行上带来益处，便可毫不犹豫地申请 ”侯军、侯广燕当代海事法律适用法学，世界图书出版社，1 9 9 8 年8 月第1 版，第2 2 3 页。 海事请求保全中的法律问题研究 法院诉前扣船。这也是请求权人“择地行诉”( f o r u ms h o p p i n g ) 的目的所在。 笔者认为诉前扣押船舶理论和实践对国际民事管辖权理论做了重大的突破和拓 展。表现在： 1 海上法律关系大都十分复杂，导致海事法律关系发生变更和消灭的法律 事实往往具有跨国性、流动性、不确定性。海事法律关系的当事人往往天各一 方，互不相识。一旦发生纠纷，以“最密切联系原则”来确定管辖权在理论上、 实践上有较大的难度。“”而以扣押船舶地法院作为连接点具有变动性、灵活 性，给原告提供了较大的选择余地。原告可以掌握主动权，跟踪对方船舶，以期 在最有利的地点扣押船舶。并且在执行的同时获得了担保，即使船东不出面，还 可以申请拍卖船舶而获得赔偿。扣押船舶地法院来行使管辖权是清楚、简便、易 行的，可以较为有效的保护申请人的利益。 2 以“诉前船舶扣押地”连接点设定的管辖权，管辖法院能做出自治、有效 的国内判决，一般无须他国司法机关予以司法协助。这主要是因为船舶价值大， 船方提供的担保往往能保证扣船地法院做出的判决能有效执行。众所周知，一国 判决在它国的承认与执行会遇到许多障碍，这方面尚没有全球性的国际公约，只 有个别区域性的国际公约，如1 9 6 8 年欧共体关于民商事案件管辖权及判决执行 公约。这也是许多国家在一些国际民商事案件中往往对与本案无足够联系的案 件终止管辖权的原因。而扣船地法院行使管辖权则无此后顾之忧，这也是扣船地 法院乐于对扣船案件行使管辖权的原因。 第二节不受诉讼管辖或仲裁协议约束原则 海事诉讼法第十四条规定的扣押船舶的管辖权，即受理扣船申请的法院是 否有扣押船舶的权利。该条规定“海事请求保全不受当事人之间关于该海事请求的 诉讼管辖协议或仲裁协议的约束。” 这是海事请求保全制度中颇具特色的原则，我国民事诉讼法没有这一方面的规 定。即扣船法院对扣押船舶这一程序性问题的管辖权是绝对的，是即使双方存在有 效的管辖权协议或仲裁协议也不能被排除，也就是扣押船舶管辖权的不受约束性。 ”“谭岳奇著“涉外海事请求保全中的诉前扣船与国际民事管辖权理论之新视野”，中国海事审 判年刊( 1 9 9 9 ) ，第6 0 页。 海事请求保全中的法律问题研究 包含两层含义：一是当事人之间有关管辖、仲裁不影响扣船程序。海事请求人不因 为其与被请求人之间存在管辖协议，