商标撤销制度中“商标使用”的认定.doc

商标撤销制度中“商标使用”的认定商标权利的取得,有注册主义和使J+j主义两种制度.1廿界h多数国家采取注册制度.仅有少数国家采取使用制度.如美闫以商标在商业使川为取得商标权的要件为了防【L商标与商业活动相脱节,各罔都规定了商标使用的义务.并甫此产生了商标不使刷的撤销制度,放弃制度.I.I我国实行商标注册主义.不以商标使用为取得商标权的要件.但规定了商标的使义务和连续三干F小使用的撤销制度.如是,商标使用关乎一个注册商标的生死存亡,与商标所有人的利益牵涉檄大,而如何认定商标使用.实践性强且t分复杂.商标法并未有具体规定.对这一问题从商标理论l加以探索,从司法实践经验巾J】lI以解凄.总结一个适当而亓丁行的商标使川认定规则,具有重要意义一,关子商业使用商标是片j于识别和区分商业来源的标记,商标之所以成为法律保护的对象,是南于征商业活动巾,将商标川于商品或服务上.可以将一个生产经营者所提供的商品或服务与其他q|产经营者提供的同类商品或服务区别开来,商标须借德中国商标交易网龙.使fJ才能发挥其功能,则商标之使1j方法为何,自宦先加以界定.121各国商标法对商标使川的要求无不以商业使用为标准.131我困商标法实施条例第3条规定,商标的使川包括将商标用于商品,商品包装或者容器以及商品交易文书.或者将商标用于广告宣传,展览以及其他商业活动巾.此规定以列举的方式指.商标使用是指将商标Hj于商业领域的活动.商业使,J是商标发挥识别功能的前提条件,但仅仅将商标用于商业活动未必能够满足商标意义k使片j的要求,一;幸华商标j2010.12II来由于商标使用形态多样,立法根本无法也无必要完全列举各种可能的使用方式,二来商业使用作为客观行为或活动.本身无法指明使用主体及使用所达到的客观效果.因此,仅存在商业使用仍然无法确定商标所有人使用商标的情况.例如,许可行为是否构成商标使用,未经许可的第三人的使用是否构成商标使用,仅有广告宣传是否构成商标使用等.可见,商业使用的标准是原则性的,运用在商标使用管理中,对连续三年不使用而撤销的前提基础商标使用具有指导意义,但在认定究竟怎样的使用满足了商标使用的条件仍有很大的解释空间,因而有必要从理论上归纳出更为清晰具体的认定标准.二,商标使用的主体是商标所有人使用商标既是商标所有人的专有权利也是权利上的一种负担.因此商标使用的主体应当是商标所有人.在一些情肜下,基于商标直接使用者和商标所有人的特定关系,他人对商标的使用可以视为商标所有人的使用.一是许可使用,商标所有人可以授权他人使用商标被许可人的使用权能受商标所有人的控制,被许可人提供的商品或服务质量受商标所有人的监督,此时被许可人的商标使用当然视为商标所有人的使用.对此,德国商标法有明文规定,该法第26条(2)规定.经所有人同意的对商标的使用视同为所有人的使用.但是,单纯地将注册商标作为交易对象许可他人使用自己的商标或转让商标,而被许可人或转让人没有对商标进行实际使用,这种行为不能认定为使用了商标.对于这种行为法院的态度也很明确:仅是许可人或转让人与被许可人或受让人之间的行为,不具有面向消费者昭示商标的标识功能.因此商标权人对涉案商标的许可他人使用以及其后的转让行为均不属于商标的使用.51二是贴牌生产,即指接受委托的生产方按委托方的要求进行产品的开发和制造,产品贴附委托方所提供的商标,并将产品全部交南委托方销售或经营,接受委托的生产方收取加工费用的合作生产方式I61贴牌生产中作为委托方的商标所有人与接受委托的_牛产方之间是承揽定作的法律关系.生产方使用商标的效果当然归于商标所有人之上现实当中曾有商标所有人以第蔓人未经许可使用其商标的事实作为商标连续三年未使斤J的抗辩,商标所有人对第三人使用行为的事后追认能否视为有效的商标使用?从形式要件来看.无权使用人就商标的使用确实可能符合商业使用的要求.但第三人对商标的使用所产生的联系存在于第三人与其提供的商品或服务之间,这种使用没有商标所有人的意志参与.不受商标所有人控制,公众通过该商标使用所获得的信息也并非该商标本应德龙.中国商标交易网057I.85860198O10-58565536携带的真实内容,因此这种情况能认定为商标所有人的商标使用.l983年美国爱克森(Exxon)案中法官对这种行为有结论性的陈述,受争议的侵权使用不是商标使用行为.间断的非商业性质的商标使用许可也难以作为商标的充分使用而对抗商标放弃制度.f)按照美国的商标理论,商标所有人长期不使用商标的行为已经构成了对商标使用义务的懈怠.尽管无权使用人对商标的使用可能让商标本身在商业上仍有价值.但商标所有人的消极行为已经视为对商标价值的放弃,若因侵权使用人对商标的使用而维持商标所有人对商标的控制并将商标价值归于商标所有人.这一逻辑本身就是不成立的.因此,有效的商标使用必须有商标所有人意志的主动参与.商标撤销程序一旦启动,商标所有人对第三人使用行为的追认已经无法改变撤销程序启动之前商标未使用的事实和商标所有人对商标使用义务的懈怠状态,应当承担商标不使用的不利后果.相反.若在商标撤销程序启动之前,商标所有人已经追认了第三人使用其商标的,第三人对商标的使用转化为授权许可使用,则当然可以视为商标所有人的使用.三,商标使用的对象以核准注册韵商标和核定使用的商品为限商标使用的对象与核定使8用的商品具有同一性.商标权的内容包括两个维度:专用权和禁止权.专用权为积极权利,是商标所有人专有使用注册商标从而与特定商标建立唯一联系的权利:禁止权为消极权利.是商标所有人禁止他人使用其注册商标从而避免他人破坏其注册商标与特定商品之联系的权利.商标管理上的使用是与专用权相对应的负担因此商标所有人只有在专用权的范围之内行使权利.即在核定使用的商品或服务上=.使用商标,才符合商标使用制度设立的目的.将注册商标使用在核定的商品或服务之外,不视为注册商标的使用.在GNC商标案中,物资集团公司委托他人制作带有GNC商标的宣传单,包装盒,手拎带等宣传品,商评委和一审法院认为物资集团公司有真实的使用意图,并已将GNC商标用于蜂蜜商品的生产及广告宣传活动,可以认定物资集团公司使_H商标的事实.二审法院推翻了这一判决,指mGNC标识的使用是在蜂蜜等蜂产品上的使用,并非在涉案商标核定商品非医用营养鱼油商品上的使用,因此不属于商标法意义上的使用.81在核定使用商品之外的商品上使用注册商标.虽然可以表明实际标注的商品来源.但无法发挥识别其指定使用商品来源的作用.因此不能视为商标撤销制度中的商标使用.值得探讨的是,商标所有人在核定的部分商品或服务上使用注册商标的,其使用效力如何认定.商标法实施条例第41条规定:商标局,商标评审委员会撤销注册商标.撤销理由仅及于部分指定商品的,撤销在该部分指定商品上使用的商标注册.也就是说.商标所有人仅在核定的部分商品或服务上使用注册商标的,若在其余部分商品或服务上商标不使用状态达到法定期间.就未使用部分商品或服务的商标专用权仍面临消灭的风险.然而在商业活动中,部分企业为了防止他人使用或注册与自己商标近似的商标,对其核心商标注册防护性商标,包括在相同或类似商品或服务上注册的联合商标和在非同种或类似商品或服务上注册的防御商标.若对防护性商标严格适用商标法实施条例第41条的标准,会增加企业的使用义务和成本,使得防护性商标制度的防卫功能削弱.但若对防护性商标使片J要求放宽.也会使得商标申请及注册量虚高,同时妨碍了他人对商标的选择自由.2010年商标审理标准对这一问题予以一定程度的修正,规定:商标注册人或者被许可使用人在指定使用的一种商品上使用注册商标的.在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持.在易造成混淆的同类商品(从文本解释看不包含服务笔者注)范围内承认了防护性商标的效果,这一规定在防卫商标注册成本和防卫效果问予以平衡.对于防卫商标制度的其他问题则交由驰名商标制度予德龙.中国商标交易网VCVCWesbcomcn以解决.因此,商标所有人在核定的部分商品或服务上使用注册商标的.商标所有人就该商标在与该商品相类似的商品上的注册也可以予以维持.但不及于未实际使用该商标的其他服务和不相类似的商品范围.与使用对象有关的一个问题是,当商标所有人的产品在生产经营中违反了行政管理法规时.在这些非法产品上的使用商标是否构成商标使用.例如,商标所有人未履行生产经营所必要的行政审批手续就在商品上使用了商标.能否作为有效的商标使用.对此问题我国司法界有两种态度.在康王案巾,两审法院都认为云南滇虹公司所提供的带有康王商标的产品以及包装上没有标注化妆品生产许可证和卫生许可证,违反了行政法规,是非法使用,因此不能认定昆明滇虹公司实际使用了康王商标.最高法院的驳回再审申请通知书中也支持了这一观点.ll【】而在卡斯特商标案中两审法院采纳了截然不同的观点,认为商标使用的审查应当以商标法实施条例第3条的规定为依据.班提公司销售卡斯特干红葡萄酒尚未取得进出口标签审核证书的问题,属于进出口商品销售管理问题,与商标的使用及合法使用无关,应由进出口商品管理的相关法律,法规给予调整.法院最终认定班提公司对卡斯特商标的使用符合商标法意义上的商标使用.;一幸华商标2010.12上述两种观点的差异在于对商标使用合法性认定依据不同,康王案中法院指出判断商标使用行为合法性的依据不限于商标法,他们认为违反任何强行性规定的使用都不构成商标法意义下的使用:而斯特案中法院认为商标合法使用指的是符合商标法要求的使用.商标法之外的法律法规不应影响对商标使用的判定笔者认为.认定商标使用的日的在于商标权的维持,只要商标所有人真实有效地使用了商怀并使该商标发挥了识别商品或服务来源的功能,就符合商标法关于商标使用的要求,行政审批程序是为了市场行政管理的需要,不影响商标是否使用的判定.因此,笔者赞同对商标使用的认定应以商标法为依据.对其他法律,法规的违反不能当然得出商标法意义下的否定评价.四,商标所有人有真实使用商标的意图真实使用的意图要求商标所有人在商标使用的过稃中有主观意志参与,意图将商标实际用于商业活动,使Ffj意图应当涵盖真实,实际使用商标的愿望.对下向两种状态的探讨有助于理侑竿这种真实使用意图.第一种使用状态是商标所有人有真实使用商标的意图并为此做了准备,但尚未在商业活动中具体使用该商标,学理上称之为意图使用:意图使用的实质是并没有真正将商标用于商业活动,采用使用主义的美国也只是将意图使用作为商标可注册的条件.商标权的最终获得仍需要真实的使刖采用注册主义的国家,意图使用则更多地具有证据上的意义,意图使用可以作为对不使用商标的抗辩.当然,由于意罔使用并没有商标使用事实佐证,对于意图使用的真实性判定一般是通过以使用为目的而实施的准备行为来判断的:1989年美国银人(Silverman)案是对真实的使flH意冈判定的典型判例:哥伦比亚厂播公司在1948年于一个节目上获得了爱莫斯和安迪的商标权,存1966年停止播放该节目.1988年该商标陷入商标弃权争议,广一播公司宣称有意在未来的某一时间恢复使用法官认为如果商标持有人在20多年间连续不使用商标,他就已经没有在守护这个商标了.同时在合理的可预期的未来一段时间内.他没有为商标使用或许可他人使用做任何规划,而是仅仅声称可能会在将来使用是不够的12j但是只要商标所有人的使用意图是真实的,并且为此做出了准备,如印制标签,制作带有商标的包装,签订销售合同等,即使尚未发生真正的商业使JEj,仍可作为商标所有人使用了商标的证据对此我国司法实践有不同认识,在占士邦商标撤销案中,商标所有人提供了带有争议商标的吊牌实物,与商标印刷企业签订的德龙中国商标交易网057.8560】980】O-58565536印刷合同以及加工费发票,已制成的带有争议商标标识的服装吊牌,以及商标所有人与服装加工企业签订的打样协议,带有争议商标吊牌的服装订单,这些证据足以证明商标所有人具有真实的商标使用意图.并为此做出了大量的准备工作.但法院采纳了严格的实际使用标准,认为商标所有人无法提供带有争议商标的服装商品已经实际进入了市场流通领域的证明,从而维持了占士邦商标撤销的复审决定.笔者认为,将一个具有真实使用意图并为实际使用作出必要准备的商标撤销掉,不符合商标不使用撤销制度的本意.商标不使用撤销制度的目的是清除因长期不使用而丧失价值的死亡商标,如果商标所有人在撤销程序启动之前为使用商标而进行准备活动使得商标有可能重新焕发出生命力,有了获得价值的可能性,此时不顾商标所有人为使用商标所为的积极准备活动而机械地消灭掉该商标.不仅使得商标所有人前期成本投入落空,也与商标不使用撤销制度的初衷相背离.因此,笔者认为真实的意图使用应当视为商标使用的证据.第二种使用状态是商标所有人在商业活动中使用了商标,但这种使用意图并非真实的,学理上称之为象征性使用(TokenUSe).其特点在于,商标使用的目的仅仅是为了维持商标权的有效性,是临时的,应急的使用商标,而该商标并没有起到识别来源的作用.象征性使用尽管发生在商业活动中,但由于使用意图的不真实,使得商标在商业活动中没有发挥指示商标来源的作用,不视为有效的商标使用.1983年美国爱克森(Exxon)案中,爱克森公司为了防止因不使用而放弃Humble商标,而在有限的商品上与Exxon商标同时使用Humble商标,法官认为尽管爱克森公司声称对Humble商标的有限使用是为了保存商标之上的商誉,但这一考量并不能减损商标放弃制度中对有效商标使用的要求;一件商品上可以附加多个标识但并不意味着每个都是有效的商标;商品在销售中消费者并不是依据Humble商标来识别商品来源的.114尽管商标在商业活动中进行了使用,但如果这种使用意图是不真实的.在这种不真实的使用意图指引下的商标使用行为往往也是有限的使用,具有很明显的目的性,难以发挥商标识别来源的机能.因此不构成有效的商标使用.判断真实的使用意图的意义在于:商标使用的主观意图会影响和左右商标所有人客观的使用方式,虽未发生实际的商业使用而有真实使用意图的意图使用可以视为商标有效使用的证据;相反,没有真实使用意图所引导的使用行为往往是有限的使用,应急的使用,因而构成象征的使用,难以认定为有效的商标使用.五,结语商标所有人就一个标识获得一定范围商标专有权的同时也负担起使用该商标的义务,当其持续怠于履行这种使用义务时将可能负担商标被撤销或放弃的不利后果.判定商标所有人的商标使用不能机械地套用商标法实施条例第3条的规定.需要从使用主体,使用对象,主观意图几个方面进行综合考察,商标使用主体应当是商标所有人或在商标所有人意志控制下的第三人,商标使用行为必须是在商标所有人控制下的使用:商标使用对象应当以核定使用的商品或服务以及核准注册的商标为限,商品或服务应当由商标所有人提供或基于特定关系而视为商标所有人提供的;商标所有人应具真实的使用意图.综合考虑上述几个方面因素,最终是为了确定使用行为是否发挥了商标的识别功能,即是否构成商标意义上的使用.只有符合商标意义上的使用,才可以避免商标连续j年不使用而被撤销.注释:【1J笔者注:商标不使用的法律后果在不同的商标制度下名称不同:在商标使用原则立法下称为商标不使用之放弃.在商标注册原则立法下称为商标不使用之撤销.后文中若无特别指出.均以商标不使用撤销制度代称之2】曾陈明汝着:商标法原理.中国人民大学出版社2003年3德中国商标交易网龙.曲.月.第