（民商法学专业论文）输血感染侵权损害赔偿责任研究.pdf

输血感染侵权损害赔偿责任研究 摘要 近年来，因输血而感染艾滋病、丙肝、梅毒等疾病所引起的损害赔偿案件不 断增加，引起社会各界的广泛关注。我国法律对此类案件的赔偿责任问题没有做 出明确具体规定，出现输血技术不规范，输血权利义务不明确，适用归责原则混 乱，赔偿的范围和计算方法缺乏可操作的依据等现象。因此，对输血感染案件的 损害赔偿责任问题从理论上进行研究和探讨，从而保护患者的权益，将是本文的 研究价值所在。 根据我国的具体国情，完善我国的输血感染侵权损害赔偿制度是已成为当务 之急。本文以输血感染侵权损害赔偿为研究对象，首先从法律层面对血液、血液 的法律属性等概念进行了论述，并详细分析了血液和血液制品的区别，重点讨论 了血液的法律属性。在明确血液的法律属性的基础上介绍输血感染侵权损害责任 的归责原则和构成要件，对输血感染侵权损害赔偿的归责原则做了分析，探讨输 血感染侵权损害赔偿中医院和血站的法律责任，以明确医院和血站的责任，并提 出他们的免责理由，其中又详细的分析了患方请求权的选择问题，提出学界关于 患方选择权的几种学说，然后对我国确立输血感染人身伤害损害赔偿的必要性进 行分析，并对输血感染侵人身伤害损害赔偿的赔偿的限定规则以及范围进行讨论。 最后试图对输血感染侵权损害赔偿中发现的问题进行解决分析，希望确保血站供 应给临床使用的血液及血液产品的质量，使血液不会对受血者产生危害，从而减 少输血感染侵权损害赔偿纠纷的发生概率。 关键词：输血感染；侵权责任；损害赔偿 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，i n f e c t i o no fa i d s ，h e p a t i t i sa n ds y p h i l i st h r o u g hb l o o d t r a n s f u s i o na r ei n c r e a s i n g ，w h i c hh a sl e dt om o r ea n dm o r et o r tl i a b i l i t yc a s e s ，a n d a r o u s e st h ea t t e n t i o no fd i f f e r e n ts e c t o r si nt h es o c i e t y t h el a wi no u rc o u n t r yh a sn o s p e c i f i cp r o v i s i o nf o rt h el i a b i l i t yo fs u c hc a s e s i tc a u s e sas e r i e so fp r o b l e m ，f o r e x a m p l e t h et e c h n i c a lc r i t e r i o no f b l o o dt r a n s f u s i o ni s n o ts t a n d a r d ，t h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n s a r en o tc l e a r ，t h ep r i n c i p l eo fa p p l y i n go fi m p u t a t i v e i sc o n f u s e d ， c o m p e n s a t i o ne x t e n ta n dc a l c u l a t i n gm e t h o da r ed e v o i do fo p e r a b l eg i s t t h e r e f o r e ， f r o mt h e o r e t i c a l l ys t u d y i n ga n dd i s c u s s i n gt h e s et y p e so fc a s e s ，w h i c hc a nb eh e l p f u l f o rp r o t e c t i n gt h er i g h t so fp a t i e n t s ，w ec a nf i n ds o m e t h i n gi su s e f u l a c c o r d i n gt oc h i n a ss p e c i f i cn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，i ti sn e c e s s a r y t oi m p r o v eo u r c o m p e n s a t i o ns y s t e mo ft h et o r td a m a g e sc a u s e db yb l o o dt r a n s f u s i o ni n f e c t i o n t h i s a r t i c l ei sd i v i d e di n t om a n yp a r t sb yu s i n gt h i st ob et h eo b j e c t t h ef i r s tc o n c e n t r a t e s o nd i s c u s s i n gt h ed e f i n i t i o no fb l o o da n dt h el e g a lc o n c e p t so fb l o o d ，a n dd e t a i l e d a n a l v z et h ed i f f e r e n c eb e t w e e nb l o o da n db l o o dp r o d u c t s a n dt h e nm a i n l yi n t r o d u c e d t h ep r i n c i p l ea n dt h ee l e m e n to fl i a b i l i t yo fb l o o dt r a n s f u s i o ni n f e c t e di n f r i n g e m e n t i t a l s oi n t r o d u c e dt h ep r i n c i p l eo fb l o o dt r a n s f u s i o n i n f e c t e d i n f r i n g e m e n t a n d i n t r o d u c e dt h es u b j e c to fo b l i g a t i o n sa b o u tt h eh o s p i t a l sa n db l o o db a n k si nab l o o d t r a n s f u s i o n st o r tc a s e d i s t r i b u t e dt ot h er e s p o n s i b i l i t i e sf o rh o s p i t a l sa n db l o o db a n k s ， a n dp u tf o r w a r dt h e i rr e a s o n sf o re x e m p t i o n i nt h i sp a r t ，a d e t a i l e da n a l y s i so f p a t i e n t s ，s e l e c t i o ni nt h er i g h to fc l a i m ，a n dd i f f e r e n tt h e o r i e so ft h i sr i g h th a sb e e n p l a c e d i ta l s oa n a l y z e dt h en e c e s s i t i e so fe s t a b l i s h i n gc o m p e n s a t i o nr u l e sf o rb l o o d t r a n s f u s i o ni n f e c t i o n ，a n dd i s c u s s e dt h ep r i n c i p l ea n dt h er a n g eo f t h ec o m p e n s a t i o n a tt h ee n do ft h i sp a r t ，i tt r i e dt o r e s o l v et h ep r o b l e m so ft o r td a m a g e so fb l o o d t r a n s f u s i o ni n f e c t i o n ，t h e s ek i n d so fm e a s u r e st r yt oe n s u r et h eq u a l i t yo fb l o o di n c l i n i c a lu s e st or e d u c et h ep r o b a b i l i t yo fd a m a g e sc a u s e db yb l o o dt r a n s f u s i o n ，a n d l e g a ld i s p u t e sc a u s e db yt r a n s f u s i o ni n f e c t i o n s k e yw o r d ：b l o o dt r a n s f u s i o ni n f e c t i o n ；i n f r i n g e m e n t o fr i g h t s ；c o m p e n s a t i o nf o r d a m a g e s 硕士学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 1 1 1 选题背景 血液是人体生命的动力和源泉，随着输血技术临床应用以来，输血技术挽救 了无数人的生命，但是有利就有弊，输血技术也不例外。近年来，因输血而感染 艾滋病、肝炎等疾病引起的侵权损害赔偿纠纷不断发生，而因输血感染其他疾病 的可能性和危险性在现代科技条件下仍然无法完全避免和控制，有必要制定相应 的法律制度规范输血行为，以提高输血的安全性。 输血感染是一个世界范围的问题。上世纪9 0 年代的美国就做了有关输血感染 的统计数据，据1 9 9 5 年1 0 月2 0 日美国血液安全和丙肝防治中心报告称：美国现有 3 5 0 万人因输血患有肝炎，7 0 万人因输血感染艾滋病，尽管从1 9 9 0 年起对输血实行 病毒检测，美国每年仍然有1 5 万新增的丙肝病例l lj 。闩本的厚生省在1 9 8 3 年时由 于对输血感染没有引起充分的重视，使日本大约4 0 0 0 多名血友病患者中，1 8 0 0 人 因输入血液制剂染上艾滋病病毒，其中近4 0 0 人因患艾滋病而丧生1 2 j 。输血也是导 致日本普通民众感染肝炎并转为肝癌的最重要因素，其中女性的感染率超过男性。 许多接受过输血的人不知道其已被感染的症状或知道被感染但不知是通过输血受 到感染i3 1 。德国从1 9 8 0 年到1 9 9 3 年之间有大约1 3 5 8 名血友病患者是因输血而受到 感染的，占全部血友病患者4 3 7 。1 9 9 2 年法国因输血感染艾滋病病毒的受血者 的人数达4 0 0 0 至5 0 0 0 人。由以上数据可知，由输血感染造成的危害不可小视。 我国临床所需要用血的来源主要有三方面：一是无偿献血；二是组织公民义 务献血；三是个体卖血。我国医院临床所需血液主要是来自血站的供给，血站负 责采集、储存血液，血站采集血液主要是来自公民的无偿献血，但从我国无偿献 血的现状来看很不理想，在一个相当长的时期，我国的医疗临床用血还需要靠个 体供血支撑，公民提供血液后可以获取一定报酬，其实际就是个体卖血。社会中 存在大量“卖血”的现象。从有关数据统计来看，我国无偿献血仅占所采集血液的 8 5 ，“血源告急”成为我们经常听到的名词，这就给了“血头”或者“血霸”等地下 采血组织的有机可趁，他们私下组织大量贫困者卖血，导致血液质量下降，传染 病时有发生。另外，各种传染病携带者群体基数大，导致传染的可能性也增大。 据有关数据显示，我国目前艾滋病感染人数已有7 0 万人，更加令人担忧的是，自 1 9 8 5 年中国首次报告发现艾滋病病例以来，艾滋病增长的速度迅猛，目前，我国 面临艾滋病发病的第二个高峰，据国家卫生部2 0 0 9 最新调查公布，在中国，乙肝 输血感染侵权损害赔偿责任研究 病毒携带者已高达1 9 亿，其中乙肝患者已达到2 2 0 0 万，每年发生癌变的患者超 过3 0 0 万，而死于肝癌患者更超过1 6 0 万。司法部门很可能面临一个因血液感染 所致的侵权损害赔偿诉讼的高峰期。据美国肝病基金会1 9 9 5 年统计：全世界有4 亿人为慢性丙肝患者，并警告世人，丙肝很可能成为2 l 世纪最严重的疾病【4 j 。慢性 肝炎有可能成为2 l 世纪影响人类健康的最危险疾病，由此可知，在输血人群中， 尤其在卖血的人群之中，传染病毒的携带者的概率是相当大的，在这样的背景下， 规范输血行为显得尤其重要。 西方国家司法和实践中开始重视通过无过错赔偿方案寻找解决矛盾的新思 路。严格责任或无过错赔偿原则的理论，在西方的产品责任实践中早已得到确认。 在欧洲，自1 9 8 5 年欧共体产品责任指令通过后，在欧共体成员国确立无过错 原则的产品责任制度，其产品责任制度中的产品包括血液在内。在法国，国内相 关法律和司法判例为保证血液不受污染，如果血液受到污染要求其采供血机构承 担责任。在意大利，1 9 9 2 年专门通过一项法令，规定因输血而不幸感染其他疾病 的受害者有权获得经济赔偿。在丹麦，通过立法，强制建立无过错输血感染赔偿 基金。英国，也出现给无过错输血感染的受害人予以经济赔偿的判例。美国19 9 8 年通过血友病救济基金法1 5 1 。佛罗里达血液机构己开始检测献血者捐献的血 液中是否包含着艾等滋病毒或肝炎细菌，净化血液市场，保护血液供应的安全性 j 。美国最典型的案例是1 9 9 3 年路易斯安纳州初级法院审理的杜特森诉血液中 心案1 7j 。在我国，在输血感染带来的严重后果也引起了我国相关政府部门的重视， 相继制定了一系列的法律规定。中华人民共和国献血法第1 9 条释义中规定： 如果血站和医疗机构在采供血、用血过程中确实严格执行规定、操作规程，但由 于献血者经血液传播的疾病正处于“窗口期”，或现正式使用的试剂不可能达到 百分之百的检出率，由于上述原因而造成用血的不良后果，不能追究单位或个人 的责任并索赔。另外临床输血技术规范、医疗机构管理条例、血站质 量管理规范、医疗机构临床用血管理办法( 试行) 以及2 0 0 4 年8 月2 8 日修 订后的中华人民共和国传染病防治法正式公布，2 0 0 6 年3 月1 日起，国务院 批准的艾滋病防治条例正式施行等这些法律法规也对临床输血管理做了进一 步的加强和规范。对比国外几个地区和国家，他们对于输血感染的态度非常明确， 有利于加强了血站和医院的工作责任心，保障了受害人输血的安全性。我国虽然 对输血感染问题也有了关注，但是法律规定不明确，因而导致在现实中经常会出 现矛盾的判决结果，在无过错的输血感染对患者不予赔偿，实际上使患者的合法 权益得不到应有的保护，有违法律的公平原则。因而我国因血液感染所致的侵权 损害赔偿还亟待系统化和理论化。 随着血液感染侵权损害赔偿案件的同益增多，引起了许多法学家、社会学家 的广泛关注，他们纷纷提出自己对这一特殊社会现象的观点，分析目前的现状、 2 硕士学位论文 特点以及产生的原因，最后提出相应的对策。但是众多学者都从法律适用的角度 探讨这一问题，面对这种特殊社会现象，极少有学者探讨问题的本质属性，输血 是现代医学中一项重要的治疗措施。由于医患双方地位不对等以及信息不对称， 使得患者处于弱势地位，致使许多因输血而感染的患者的权利得不到应有的救济。 在司法实践中，因输血感染所致的侵权行为的构成要件，归责原则，损害赔偿的 责任主体以及损害赔偿的范围，直接关系到赔偿的金额，也直接关系到医患双方 利益的平衡。如借助侵权行为法律的规范功能，使医患双方明确自己在输血治疗 活动中的权利和义务，从而减少临床输血感染事件的发生，增进患者的身心健康， 将是本文的研究价值所在。笔者试图从侵权法的角度重新考察这一特殊社会现象。 1 1 2 选题意义 输血感染侵权损害赔偿制度不仅仅涉及法律层面的问题，还涉及伦理道德、 国家政策及医患双方的利益平衡等问题。构建我国输血感染侵权损害赔偿制度， 笔者认为主要具有以下几方面的意义。 首先，探讨输血感染侵权损害赔偿责任问题，有利于理顺医患关系，解决医 患矛盾，促进医疗卫生事业的发展。针对我国目前医患关系紧张的社会背景，明 确医患双方的权利义务关系，有利于解决医患矛盾，促进社会的有序发展。 其次，输血感染侵权损害赔偿责任研究对司法实践具有积极影响。针对目前 司法实践中对输血感染侵权损害赔偿案件所适用的法律法规不一致的问题，不但 研究与输血感染侵权损害赔偿立法有关的理论问题，而且研究司法实践中的许多 具体问题，有利于为司法时践服务。 再次，对输血感染侵权损害赔偿责任的研究能增强医院的预防意识，减少输 血感染事故的发生。通过加强对医院的责任，迫使医院提高检验要求、改进血液 采集技术，能够减少输血感染事故的发生，从而在根本上解决医患矛盾的产生。 最后，建立输血感染侵权损害赔偿制度有利于实现社会的公平正义的法律价 值。对于一个普通的不太富裕的家庭来说，其因病需要治疗己属不幸，而在治疗 的过程中又因输血感染上其他疾病，这无疑是雪上加霜，而对一般普通的家庭来 说，其无法承受这突如其来的巨大的医疗开支。相反，医疗机构相对一般大众来 说的经济实力雄厚的多，其有能力也有责任对受害人进行必要的经济补偿，而受 害人如果能及时获得赔偿的话，也有利于身体的快速恢复，建立输血感染制度更 有利于对受害人利益的保护。并且，一般人都要对自己的行为负责，尤其是过失 行为，医疗机构对自己的医疗过失行为承担相应责任，也是符合侵权法等相关法 律的规定的，也有利于实现法律公平正义的价值目标。 输血感染侵权损害赔偿责任研究 i 2 文献综述 近年来，因输血而感染艾滋病、肝炎等疾病引起的侵权损害赔偿纠纷不断发 生，而输血技术在相当一段时间内还不能由其他技术所替代，其在一段时间内有 其存在的价值，但是，因输血感染其他疾病的可能性和危险性在现代科技条件下 也仍然无法完全避免和控制。而我国法律由于对血液的法律属性，输血感染侵权 的归责原则、举证责任等规定不明确，导致当事人提起诉讼的理由也不相同，有 违约之诉和侵权之诉，其中侵权之诉里又有以医疗事故人身损害赔偿提起的侵权 损害赔偿诉讼和以产品责任提起的侵权损害赔偿诉讼，而在司法实践中，法院的 判决也出现各异，因此，学者们纷纷研究输血感染方面的制度，对关于输血感染 侵权损害赔偿概念界定、现状、特点、成因以及防治对策进行分析，试图通过理 论研究为实践提供预防输血感染事故的参考。 目前对输血感染侵权损害赔偿的研究成果较少，最主要是集中在五篇硕士论 文上。其分别是郑州大学李敏的输血感染所致医疗损害侵权赔偿分析、武汉 大学李黎明的输血感染案件的损害赔偿研究、安徽大学孙天成的输血感染 丙肝医疗损害赔偿若干法律问题研究，对外经济贸易大学王宏刚的论因输血 造成感染的法律责任以及山东大学高巧玲的输血感染法律问题研究，他们 基本上以输血感染所致医疗损害的赔偿为研究对象，借助比较法、判例研究的实 证分析方法，以侵权责任构成的损害事实、过失、因果关系和主体四个要件为主 线研究输血感染侵权问题，并提出自己的建议。其他的期刊论文大多单独从一个 或几个方面对输血感染侵权损害赔偿责任进行研究，对输血感染侵权损害赔偿的 研究不够全面。 关于输血感染问题，由于目前理论界争议最大的就是有关于“血液”的法律 属性问题、关于输血感染侵权的归责原则适用问题以及关于侵权责任和违约责任 竞合的问题，下面主要就这三方入手，谈谈目前我国关于输血感染侵权损害赔偿 问题的研究现状。 目前，对于“血液”的法律属性我国法学理论界存在争论。大多数研究者倾 向于主张血液属于产品，如冯开红、陶建华的论输血感染疾病的法律属性及其 民事损害赔偿问题，吴向军的论医院为患者所输血液的法律属性以及梁慧 星教授等，他们认为医院临床所用的血液，除在紧急情况下供血者与献血者当场 直接输血以外，均经过加工制作，是包含在产品总类中的医药产品，由血站限制 流通到医院，作为特殊商品由医院输注给患者，由于其在采集、加工、检测、包 装等环节中都可能存在问题，使之在正常、合理使用的情况下也存在着危及他人 身体健康的危险，所以应适用有关缺陷产品致损的产品责任法1 8 l 。而另有学者主 张输血所用血液不是产品，输血感染案件不应适用产品责任，如王岳、周革利的 4 硕十学位论文 论输血致患者感染所引发的法律问题，王逸寒、卢文道输血感染丙肝赔偿 纠纷案中的疑难法律问题探析以及李敏的输血感染所致医疗损害侵权赔偿分 析等，他们主要从产品质量法有关于产品的定义方面以及医院和血站的功 能和性质方面阐述他们的观点。 关于输血感染侵权行为的归责原则，学界目前意见也不统一，这也主要是因 为有关于侵权行为的归责原则体系极为纷繁复杂。目前关于侵权行为的归责原则 体系比较有代表性的观点就有以下四种：( 1 ) 单一归责体系；( 2 ) 二元归责体 系；( 3 ) 三元归责体系；( 4 ) 多元制归责原则说1 9 j 。因而对于输血感染侵权行 为归责原则也有争论，但是大多数学者都认为应该适用过错责任原则。上述所说 五篇硕士论文也是赞成适用过锗责任原则。目前我国法院在审理输血感染侵权案 件中主要也是适用过错责任原则。该原则在司法实践中应用最广，也普遍被理论 界所接受，可以说过错责任原则已经在现代医疗损害诉讼中处于的核心地位。从 立法角度看，我国的医疗事故处理条例中也将医疗损害赔偿定位为侵权责任， 其中规定“过失是构成医疗事故责任的必要构成要件。有少数学者虽没有提出 输血感染应该适用什么样的原则，但是他们坚持认为不适用无过错责任原则，他 们主要是从血液的法律性质来支持他们的观点。除了上述两种的观点之外，针对 医院和血站无过错的情形，有学者从中立的角度出发，提出可以适用公平责任， 如陈兴华、李英在其发表的论文输血致感染病毒的损害赔偿问题分析中也表 明可以适用公平责任原则，另外我国著名的杨立新教授也认为对于该类案件如医 疗机构及血液的提供者均已按国家有关规定进行了检验，但出现了无过错输血致 使患者感染病毒造成损害的，医疗机构及血液的提供者应给予适当补偿i i 叫。 对输血感染侵权引起的赔偿纠纷是适用违约责任还是适用侵权的问题，目前 学界也存在争论，一种意见主张输血感染案件属于合同责任。另一种意见认为输 血感染案件应适用侵权责任。这也是多数学者的观点，如李路明的浅论输血感 染侵权诉讼的处理，实际上，如果患者在输血时感染病毒是医疗机构过错所致， 那么根据民法通则第1 0 6 条第2 款“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产， 侵害他人的财产或人身权，应当承担民事责任”之规定，可依法追究医疗机构的 侵权责任。还有一种就是竞合说，即当事人可以选择一种有利于自己的方法维护 自己的权利，如李黎明的论输血感染案件的损害赔偿责任以及徐红平的输 血损害赔偿纠纷的民事责任探讨等认为在输血感染事件中存在违约责任和侵权 责任的竞合，当事人可择一选之，但他们当中有人认为在两者之间选择侵权损害 赔偿更有利于实现受害者的利益。如李黎明的论输血感染案件的损害赔偿责任 以及李敏的输血感染所致医疗损害侵权赔偿分析等但他们当中有人认为在两 者之间选择侵权损害赔偿更有利于实现受害者的利益。 除了上述三方面的问题，目前学者们存在激烈的争议外，较多数学者也对血 输i f i l 感染侵权损害赔偿责任研究 站责任、医院责任和患者责任的关系进行了论述，并对血站、医院和患者三者之 间的法律责任进行了划分。另外，还有一些学者从因果关系的角度来解决输血感 染侵权损害责任的成立的问题。 一 综合以上研究成果的论述，其中主要对血液的法律属性定性不确定，从而导 致在适用的归责原则上不一致。一些对于输血感染侵权行为的分析并不全面，提 出的防治对策大多局限于当前现行模式，较多从预防论述，极少从惩治入手，随 着输血感染事故的频繁发生，医患关系的不断紧张，在这种背景下，研究输血感 染侵权损害赔偿的机制以及寻找相应的对策，仅仅罗列现象、加强监管和是远远 不够的，本论文将在写作中克服上述研究的缺陷，在具体论证中加以弥补。 1 3 研究的框架及方法 1 3 1 研究的框架 本文分为六个部分。第一章是绪论，其主要介绍本文的选题背景、选题意义， 以及对国内研究成果进行了综述，并且明确了本文的研究思路和研究方法。第二 章是血液的法律属性，分析了血液和血液制品的区别，介绍了各学者对血液属性 的观点并最后指出自己的观点，认为不应将血液看成是特殊商品。第三章在第二 章的基础上分析了我国输血感染侵权损害配行责任的归责原则和构成要件，第四 章分析了输血感染侵权损害赔偿责任主体，分别论述了血站和医院的责任，最后 论述医院和血站在何种情形下才能免责，其中笔者还重点分析了患者的选择权请 求问题，第五章则详细介绍了输血感染侵权损害的赔偿范围，提出建立输血感染 人身损害赔偿的必要性以及如何确定输血感染侵权损害赔偿范围的限定规则，最 后分别从财产性损害和非财产性损害两方面介绍了输血感染侵权损害赔偿的范 围。最后一章是结论，笔者通过对输血感染侵权案件的研究，提出了几点建议， 希望可以减少输血感染侵权案件的发生。 1 3 2 研究的方法 方法对研究来说非常重要，关系到研究成果的成败，本文在研究输血感染侵 权损害赔偿的相关问题时，采用综合、比较、分析、归纳等多种研究方法相结合， 客观、全面、发展的分析了输血感染侵权损害赔偿所面临的问题。首先，本文运 用比较分析的方法，分析了血液和血液制品的区别，从而指出血液不同于血液制 品，血液制品属于产品，而血液不能被看成是商品；其次，本文运用了综合、归 纳的方法来研究输血感染侵权损害赔偿的相关基本理论问题，分析了输血感染侵 权损害赔偿责任的归责原则以及构成要件，指出我国关于输血感染侵权责任应当 适用过错责任下的过错推定原则；最后，在确定人身损害赔偿范围时，借鉴食品 侵权损害赔偿的方法，引进惩罚性赔偿制度，从财产性损害和非财产性损害两方 6 硕士学位论文 面确定输血感染侵权损害赔偿范围。 输血感染侵权损害赔偿责任研究 第2 章输血感染侵权损害赔偿的前置问题 在输血感染侵权损害赔偿案件中，血液的法律性质问题往往成为医方和患方 争议的焦点问题，因为这对案件的最后处理结果有非常大的影响。如果血站所提 供的血液，经医院给患者输血治疗后，被确诊血站所提供的血液属于带病毒的血 液，而患者因输血后确实被感染其他疾病，如果认定血液的法律属性不同，那么 血站和医院所承担的责任也不同，如果认为血液属于产品，那么血站和医院对受 害人所承担的就是产品侵权责任，若认为血液不属于产品，那么血站和医院对受害 人承担的就是一般的侵权责任。这两种责任的最大不同之处在于：适用的侵权归 责原则不同，诉讼时效不同，举证责任也不同。由此看出，这两种不同的责任对 双方的影响是非常大的，因此，从法律意义来讲，正确界定血液的法律属性就具 有十分重要的意义。研究血液的法律属性，也为下文即将论述的输血感染侵权归 责原则、构成要件以及输血感染损害赔偿关系的主体等提供帮助。 2 1 血液和血液制品的区别 在确定血液的法律属性之前，我们首先得明白血液和血液制品这两者之问的 区别。从字面上看我们就知道血液和血液制品是两个不同的物品。血液由包含血 清、免疫球蛋白和血球混杂组成，本文中主要是指运用于临床的全血、成分血和 用于血液制品生产的原料血浆。血液制品特指各种人血浆蛋白制品。血液和血液 制品在诸多方面都有不同。 2 1 1 生产者和经营者不同 生产者也就是我们所说的采供血机构，分为血站、单采血浆站以及血库，是指 向临床或血液制品生产单位供血的采集、储存血液的医疗卫生机构。医院临床所 用的血液只能由血站提供，而血站是公益性卫生机构，不以营利为目的，其采集、 制备、储存血液并向临床提供血液，但是它不能够采集人体原料血浆，只能制备 和储存血液。生产血液制品所需的原料血浆由单采血浆站提供，单采血浆站采集 血液或者将所采集的原料血浆不能用于临床。血液的经营者为血站；血液制品的 经营者和生产者是依照药品管理法的规定具有经营和生产资格的单位生产和经 营，血液制品生产单位有营利性质的也有非营利性质的。 2 1 2 是否属于药品的范畴不同 我国药品管理法第l0 2 条规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾 硕上学位论文 病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物 质，包括中成药、中药材、化学原料药、中药钦片及其制剂、生化药品、放射性 药品、抗生素、疫苗、血清、血液制品和诊断药品等。由以上我们可知，我国法 律明确将血液制品规定为药品，但血液并不包括在药品中。 2 1 3 导致感染时所造成的危害后果不同 由血液所导致的输血感染，一般所影响的范围比较小，除最多祸及其近亲属 之外，通常只会对受血者本身的生命和身体健康造成危害。而血液制品的生产是 集合着众多人的血液，把这些血液混在一起，提取其中的成分，因而只要有一个 人的血液被污染而混入其他的清洁血液中，将会使所有的血液都受到污染，血液 制品质量不符合规范要求所导致的输血感染，所造成的危害范围比较广，即是我 们通常所说的“血灾”或者“血祸”。美国、法国、同本等国家早在1 9 世纪中期 所发生的大范围的输血感染事件，就是因为血液制品的问题，因血液制品中存在 某些感染病毒，造成大量的输血者被感染。 2 2 血液的法律属性 由上述血液和血液制品的区别中，可以看出，血液制品毋庸置疑是产品，因 为它经历了一个加工、制作的过程，已有偿的形式出售。因而本文主要讨论血液 感染所致的输血感染侵权行为。 关于血液是否属于产品这一问题争议颇大，我国的产品质量法第2 条第2 款规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”该条款明确 规定了产品的内涵，即其应当具备两个条件：一是经过加工、制作，即改变原材 料、毛坯或半成品的形状、性质或表面状态，使之达到规定的要求l l l j ；二是用于 销售，即生产者加工、制作产品的目的是为了谋取利益。因此我国产品质量法 也没有明确规定血液的法律性质的问题，但是我国侵权责任法第5 9 条规定： “因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的， 患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患 者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液 提供机构追偿。这一条有点类似于产品责任的规定，由此可见，在侵权责任 法里倾向于把血液看成是产品，但其也并没有直接规定血液就属于产品。 目前，学术界也对此仍存在着较大的争议，但大多数学者倾向于支持血液属 于产品。他们认为输血所用的血液为产品的大致理由是：输血用的全血或成分血均 经过加工制作，是包含在产品总类中的医药产品，由血站限制流通到医院，作为 特殊商品由医院输注给患者，由于其在采集、加工、检测、包装等环节中都可能 存在问题，使之在正常、合理使用的情况下也存在着危及他人身体健康的危险， 9 输血感染侵权损害赔偿贡任研究 所以应适用有关缺陷产品致损的产品责任法i i 2 1 。 而另有学者主张输血所用血液不是产品，输血感染案件不应适用产品责任。 其认为的大致理由主要有以下几点：( 1 ) 缺陷产品致损的严格责任，所针对的是 机械化的、批量生产的工业产品，不应包括输血所用血液；( 2 ) 产品质量法 所称产品，是指经过加工制作，用于销售的产品，既然是“加工 就必须改变原 材料的某些基本特性，因此，将从供血者身体抽取的血液，进行分装、储存、保 管运输及加入抗凝剂等，均不构成“加工”：( 3 ) 输血也不同于产品销售，而类 似于人体器官移植，由输皿的目的决定，对输血所用血液不能进行任何加工，哪 怕像一般药品那样作消毒和杀菌处理；( 4 ) 为患者输血是出于救死扶伤的目的， 血站、医院均不以营利为目的，不作经营销售，使用中仅收取成本费用，不属于 产品【1 3 1 。 笔者认为，血液虽然经过检测、包装等简易的加工制作过程，但是血液不是 产品。 首先，从我国产品质量法来规定的产品的概念来看，血液不符合产品的 概念。我国产品质量法所称产品，是指经过加工制作，用于销售的产品。我 们由此可知，要构成产品需要两个条件，第一，经过加工、制作，第二，用于销 售，而销售应遵循等价有偿的原则。而血液不具备以上两个条件，理由有以下两 占 j 、 1 血液没有经过加工、制作的过程。当然，血液从人的身体脱离之后，也经 历了检测，包装等过程，但这不属于加工，制作，我国著名学者粱慧星指出：依 据解释，“加工”是指工业加工，且必须改变原材科的某些基本特性。因此，将 从供血者身体抽取的血液，进行分装、储存、保管、运输及加人抗凝剂等，均不 构成“加工”l l 引。另外，医疗机构在紧急情况下组织的供血者与受血者当场直 接输血，其根本没有经过血液的加工、制作，所以此时的血液更不是产品。 2 血液不是用来销售为医院或者血液中心获得利润的，也没有经过等价有偿 的交换。其一，血液在与供血者的身体分离之前，是人体器官的重要组成部分， 它的存在维持着人体的生命运动，此时，很明显血液不是产品，它对于供血者之 外的其他人来说，其并没有经济上的使用价值和交换价值；其二，血液和供血者 分离以后，虽然，在现实生活中实际存在着有偿献血的情形，但是，无偿献血是 国家的一个号召，从我国的供血和输血单位来看，医院和血站也不是营利性机构， 献血法第8 条规定，“血站是采集、提供临床用血的机构，是不以营利为目 的的公益性组织。设立血站向公民采集血液，必须经国务院卫生行政部门或者省、 自治区、直辖市人民政府卫生行政部门批准。血站应当为献血者提供各种安全、 卫生、便利的条件。血站的设立条件和管理办法由国务院卫生行政部门制定。” 由此可知，提供临床用血的血站，表面上是在出售血液给医院，实际上是为病人间 i o 硕士学位论文 接性地提供医疗服务，也正是因为如此，美国法律明确将血液排除在严格产品责 任之外【”1 。根据我国产品质量法所称产品，是指经过加工制作，用于销售的 产品。既然是用于销售，那么当然就得营利，没有营利的销售就不叫销售，医院 给患者输血显然是不以营利为目的的，否则将失去其救死扶伤的本质属性，因此 此时的血液也不属于产品。 其次，医院的性质和功能决定不宜将血液作为产品看待。医院属于非营利性 的公益机构，它担负着救死扶伤的义务，其不以盈利为目的，其提供的血液都是 以拯救患者的健康或生命为目的的，而人的生命和健康对于人类来说都是无价的， 无法衡量其价值，如果作为商品来看待，那么医院就同其他营利性机构无异，在 现行的“以药养医”的医疗体制下，势必会助长医院为了赢取更多利益，而想法 设法降低血液采集的成本，这将大大增加采集的血液不合格的可能性，这是与法 律的目的和道德是相违背的。 再次，不将血液看成产品能体现公平原则。如果将血液看成产品，那么将适 用产品责任，而产品责任所适用的是无过错责任原则，这时，不管医院有没有过 错，都要对输血感染的患者进行赔偿，医院在给患者治疗时会谨慎小心，这有可 能会错过最佳治疗时间，这也过度加重了医院的责任承担，从我国的实际情况看， 医院和血站都是不以营利为目的的公益性单位，如果过份强调医院和血站的责任， 则极有可能导致医院和血站无法正常运转，并最终危害到患者。另外，输血本身 就存在极大的风险，又由于现代科学技术水平的限制( 某些疾病的窗口期及某些疾 病尚因现代科技水平无法被检测出来) ，输血感染在一定程度上是不可避免的。因 此，如果将血液看成是商品，那么对医院来说也是不公平的。 最后，不将血液看成产品有利于保护弱势群体的需要。在实践当中，由于输 血感染所致的的疾病对患者的伤害是严重的，而且一般是很难治愈或治不愈的， 对于患者来说，本身已经疾病缠身，在治疗过程中，无端又感染上另一种疾病。 患疾病的患者的心灵是脆弱的，其很难承受这种“考验”。何况患者又无任何过 错，无端要同时接受身体健康受到伤害和家庭经济负担加重的双重打击。由于由 输血感染的疾病，通常属于传染病，因而患者的社会地位和家庭关系也有可能会 因此而受到极大的影响，这无疑是雪上加霜，而患者相对于医院来说属于弱势群 体，如果将“血液”定性为产品，那就将会适用产品责任，而根据产品质量法 第4 l 条第二款的规定，将产品投入流通时科学技术水平尚不能发现缺陷存在的生 产者是可以不承担责任的，那么患者在此种情况下只能默默的忍受由医院带来的 飞来的横祸，而在目前医患关系紧张的情况下会更加产生患者对医院的不信任。 相反，如果由医院来实施补偿的话，既能减轻患者受到的伤害，而对医院来说， 其因补偿受到的损失是微不足道的。 输血感染侵权损害赔偿责任研究 第3 章输血感染侵权责任的归责原则和构成要件 3 1 输血感染侵权责任的归责原则 输血感染侵权作为一种特殊的医疗侵权，它与普通的医疗纠纷有许多的不同， 在输血感染侵权纠纷案件中，给患者进行输血治疗的医生也许并没有违反注意义 务，而是由血液的采集、检测人员没有尽到注意义务造成患者感染其他疾病，因 而举证责任和归责原则与一般的医疗侵权行为也有不同之处。 3 1 1 关于输血感染侵权责任的归责原则的争论 由于我国学界对侵权责任的归责原则的体系观点不一致，有单一的过错责任 归责原则说、二元归责原则说、多元归责原则说【l 引。这将必然导致学界对输血感 染侵权归责原则的适用方面也存在争论。有学者认为输血感染侵权主要是适用过 错责任原则。该原则在司法实践中应用最广，也普遍被理论界所接受，可以说过 错责任原则已经在现代医疗损害诉讼中处于的核心地位。他们主要从立法的角度 进行分析，把输血感染侵权行为当成是一般的医疗侵权行为，依据我国的医疗 事故处理条例适用过错责任原则。有少数学者虽没有提出输血感染应该适用什 么样的原则，但是他们坚持认为不应适用无过错责任原则，他们主要是从血液的 法律性质来支持他们的观点，他们的主要理由是：其一，血液的抽取、分装、储 存、保管、运输及加入抗凝剂，不符合加工、制作的文义；其二，严格产品责任 法的立法目的不包括输血所用血液；其三，比较法上的理由，美国产品责任法所 说的产品不包括输血所用的血液；其四，血液没有经过劳动生产，且其目的也不 是用于销售；其五，法律政策上的理由，对输血感染适用严格责任，将不利于输 血和医疗事业的发展【l h 。不适用无过错责任原则是学界的主流观点，但是也有少 数学者认为应该适用无过错责任原则，他们认为血液属于产品，而由于漏检率和 窗口期的存在，输血感染在一定程度上无法避免和控制，医院和血站相比，对输 血感染的风险更有控制能力，其经济实力也必患者雄厚，因而主张应该适用无过 错输血感染侵权归责原则i l 引。针对医院和血站无过错的情形，有学者从中立的角 度出发，提出可以适用公平责任，其理由大致是在输血感染侵权损害赔偿的案件 中，如医院和血站均无过错，通过医疗事故处理办法、侵权责任法等法 律所确定的过错损害赔偿途径，患者无法获得其应有的赔偿，但是如果不给于患 者经济补偿又有违社会的公平理念，以公平原则判决医疗机构及血液的提供者给 予患者一定的补偿能实现社会的稳定l l 引。 硕f ：学位论文 3 1 2 输血感染侵权责任应适用过错推定和公平责任原则 根据输血感染原因，可以简单的把输血感染分为两类：一是过错性输血感染， 二是无过错性输血感染1 2 叭。因而笔者认为不同情形下适用不同的归责原则，在过 错性输血感染情形下，输血感染侵权责任适用过错推定责任原则，在无过错性输 血感染情形下，适用公平责任原则。过错推定，也叫过失推定，在侵权行为法上， 就是受害人在诉讼中，能证明违法行为与损害事实之间的因果关系的情况下，如 果加害人不能证明损害的发生自己无过错，那么就从损害事实的本身推定被告在 致人损害的行为中有过错，并为此承担赔偿责任【2 。过错推定实行举证责任倒置， 主要适用于医院和血站对输血感染有过错的情形，公平责任原则，指当事人双方 在对造成损害均无过错情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财 产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的财产损失给予适当的补偿1 2 2 。 公平责任则适用于在医院和血站能够证明自己没有过错的情形下，由法院依照公 平原则判决医院和血站对患者予以一定的经济补偿。 1 在加害人有过错情形下，适用过错推定责任原则，可以弥补过错责任原则 的不足 首先，过错推定责任原则相对无过错责任原则更有利于对患者的保护。无过 错责任原则和过错推定责任原则都是规则方式客观化的结果，两者都以扩大法律 救济为宗旨，都提倡保护受害人的求偿权。从程序上看，这两种归责原则都排除 了原告人对被告人的举证责任，但是从实体上来看，这两者存在很大区别，过错 推定责原则还是承认在被告有过错的情形下才需要承担赔偿责任，而无过错责任 原则只要没有法律上的免责理由，不管加害人有无过错都需要对受害人承担赔偿 责任。有学者认为，无过错责原则的适用，虽然在一定程度上达到了对受害者保 护的目的，但是，这并非完全的济世之策，其主要的缺陷是：第一，他不利于发 挥民事责任的教育功能和预防功能，在实施无过错责任原则时，加害人恰好有自 我安慰和推卸个人责任的借口：我本来是没有过错的，只是由于法律的强制规定 才承担了我本不该承担的责任，而事实上，加害人在某种程度上是存在一定过错 的，而在一般群众心中，也会留下“他是在没有过错情况下所负的责任”；第二， 无过错责原则在适用上缺乏弹性，无过错责原则的立法上一般是采取列举的方式， 而随着社会和经济的同益发展，某些原来认为有必要实行无过错责原则的情形， 后来被证明没有必要了，而有些新产品、新行业发生危险的几率比过去是为高度 危险的事物还要高；第三，无过错责任在逻辑上自相矛盾，不能自圆其说，人们 不免要问，既然叫无过错责任，就意味着被告人没有过错也要令其承担责任，那 么，为什么在不可抗力等无过错的情况下又不让他承担责任1 2 3 1 。 “应用过错推定，是现代工业社会各种事故与同俱增的形势下出现的法律对 输血感染侵权损害赔偿责任研究 策”【2 3 1 。过错推定适应现代社会归责客观化的需要产生，适用范围正