（诉讼法学专业论文）代位权诉讼制度研究.pdf

摘要 我国合同法第七十三条确立了代位权制度。关于该项制度，实体法学者 己从实体法角度对其作了较为深入的研究，但任何实体法的条文总表现为一般的 规范命题。其内容必须借助或通过一个个具体案件的处理方能显示出来。实体法 的内容、价值必须通过诉讼程序的进行，才能在一般规范命题框架内逐渐形成， 代位权制度的内在价值同样必须通过诉讼程序即代位权诉讼束实现和展丌。可 是，由于长期以来的“重实体、轻程序”的错误思想，合同法关于代位权的 规定再次忽视了实现代位权的程序机制代位权诉讼，最高人民法院的相关司 法解释也疑点颇多。目前，学界对此并未给予足够的重视，司法实践中仍有许多 理论和实践问题有待于解决。本文在充分借鉴国外有关代位权诉讼立法经验的基 础上，紧密结合我国代位权诉讼的司法实践，就代位权诉讼中的几个主要问题进 行了初步探讨。全文共分为六大部分，具体包括：代位权与代位权诉讼；代位权 诉讼的诉讼标的；代位权诉讼案件的管辖问题；代位权诉讼当事人；代位权诉讼 判决的既判力；代位权诉讼与代位执行。 关键词：代位权诉讼；诉讼标的；管辖；当事人：既判力；代位执行 a b s t r a c t s i n c et h ee s t a b l i s t u n e n to f t h es u b r o g a t i o ns y s t e mi n ”c o n t r a c tl a w ”o f c h i n a ，t h e s u b s t a n t i v el a ws c h o l a r sh a v ea l r e a d yd o n ec o m p a r a t i v e l yd e e pr e s e a r c ht oi ti nt e r m s o fs u b s t a n t i v el a w b u tt h ec l a u s eo fa n ys u b s t a n t i v el a wi sa l w a y ss h o w na st h e g e n e r a lp r o p o s i t i o no fs t a n d a r d i z i n g ，a n di t sc o n t e n th a v et ot h r o u g ho ri nv i r t u eo f c o n c r e t et r e a t m e n t so fc a s ec a nb es h o w t h ec o n t e n t ，v a l u eo ft h es u b s t a n t i v e1 a w c o u l db es h a r p e ng r a d u a l l yi ng e n e r a l l ys t a n d a r d i z i n gf r a m eo f p r o p o s i t i o ni nv i r t u eo f t h eg o i n go no fc o n t e n t i o u sp r o c e d u r e ，a n d ，t h ei n h e r e n tv a l u eo fs u b r o g a t i o ns y s t e m s h o u l da p p l yt oc o n t e n t i o u sp r o c e d u r e ，n a m e l y ，s u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o nr e a l i z ea n d l a u n c hp r o m p t l ya sw e l l b u t ，b e c a u s et h ew r o n gt h o u g h t so f ”t h i n km u c ho f s u b s t a n t i v el a w ，m a k el i g h to fp r o c e d u r el a w ”h a v ee x i s t e df o ral o n gt i m e ，t h e r e g u l a t i o n so nr i g h to fs u b r o g a t i o no f ”c o n t r a c tl a w ”h a v ei g n o r e dt h ep r o c e d u r e m e c h a n i s mo fr e a l i z i n gr i g h to fs u b r o g a t i o na g a i n s u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o n ，b u tt h e r e a r em a n yd o u b t f u lp o i n t sa b o u tr e l e v a n tj u d i c i a l i n t e rp r e t a t i o n so ft h es u p r e m e p e o p l e sc o u r t a tp r e s e n t ，t h ea c a d e m i cc i r c l e sh a v eu o tp a i de n o u 曲a t t e n t i o nt ot h i s ； i ti sv e r ys t r a n g et oa c c e p ts u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o nf o rj u d i c i a lp r a c t i c e t h e r ea r ea l o to ft h e o r i e sa n dp r a c t i c ep r o b l e m sa b o u ts u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o nw a i t i n gt ob e s o l v e d t h i sd i s s e r t a t i o ni so nt h eb a s i so ff u l l yu s i n gf o rr e f e r e n c ea b o u tl e g i s l a t i v e e x p e r i e n c eo fs u b r o g a t i o n o fl i t i g a t i o na b r o a d ，c o l n b i n et h ej u d i c i a lp r a c t i c eo n s u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o nc l o s e l yi n o u rc o u n t r y ，h a sc a r r i e do i ls o m ep r e l i m i n a r y d i s c u s s i o n so i lt h ei s s u ea b o u ts u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o na n dh a sp u tf o r w a r dt h e c o r r e s p o n d i n gl e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s t h ed i s s e r t a t i o n f a l l si n t os i xm a j o rp a n s a l t o g e t h e r ，i n c l u d i n g ：r i 曲to fs u b r o g a t i o na n ds u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o n ；o b j e c to f a c t i o ni ns u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o n ；t h ej u r i s d i c t i o no fs u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o nc a s e ； t h el i t i g i o u sp o s i t i o no fs u b r o g a t e ；t h ee f f e c to fs u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o nj u d g r n e n t ； s u b r o g a t i o no f l i t i g a t i o na n ds u b r o g a t i o no f e x e c u t e k e yw o r d s ：s u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o n ；0 b j e c to fa c t i o n ；j u r i s d i c t i o n ；p a r t y ；t h e e f f e c to fs u b r o g a t i o no fl i t i g a t i o nj u d g m e n t ；s u b r o g a t i o no fe x e c u t e 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均己做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名：右各亏 r 期：堋年多月。闩 学位论文知识产权权属声明 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公丌阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密c 3 , ( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名 导师签名： 名压亏 训孙仔 同期一7 年b 月，。r 闩期：0 年6 月c 护f i 引言 引言 我国合同法第七十三条首次在法律上明确肯定了代位权制度，但该制度规 定过于概括，容易引起理解差异和适用困难，最高人民法院于1 9 9 9 年1 2 月2 9 同公钿， 旅行关于适用 若干问题的解释( 一) ( 以下称合同法 解释( ) ) ，对包括债权人代位权诉讼在内的若干合同法适用问题做出规定， 以期更好地指导审判实践。由于代位权的行使是以突破合同相对性为代价的，而合 同相对性又是维系债权人和债务人关系的基本准则，突破这一准则必然要对双方的 利益产生重要影响，因而要求审理中既要注意保护债权人的债权。又要兼顾保护债 务人的经济自出，也就是要维护交易安全与尊重债务人的意思自由这两个价值目标 之间的平衡。然而在实践中，无论理论界还是实务界，对于合同法第七十三条 的理解和对于合同法解释( 一) 中关于代位权诉讼的规定的适用，仍存在诸多争 论和模糊认识，导致审判实践中审理代位权诉讼案件的做法不一，在一定程度上影 响了司法的严肃性和统一性。不同见解所引起的法律效果大相径庭，因此有必要对 代位权诉讼有关问题加以探究。 青岛大学硕十学位论文 第一章代位权与代位权诉讼 代位权是大陆法系国家民事实体法中的概念，我国一直至u 1 9 9 9 年实施的合同 法彳规定了代位权制度，被认为是一种实体法上的权利。研究代位权诉讼，必然要 涉及代位权问题。离_ 丌了代位权，代位权诉讼不能独立存在。本章首先对代位权问 题略作探讨。 1 1 代位权制度的形成 债权人代位权制度创设于1 8 0 4 年的法国民法典，该法典第1 1 6 6 条规定：“债 权人得行使债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此 限”，此后该制度被其他一些国家和地区的民法典所承袭。代位权制度是对债的相 对性原则的破坏。债的相对性源于罗马法的有关规定，是指债的关系只产生于当事 入双方之间。因而权利义务的效力也只发生于债的双方之白j ，债以外的第三入是完全 自由的，不受其约束，该权利义务也不会对第三人产生任何实质性影响。债被法学家 们比喻为当事人之间的“法锁”，只有被陔锁连接的双方彳受到债的约束，而这之外 的其他人则是自由的，不能被约束。债的相对性原则极为重要，其作用和地位在资本 主义社会初期得到了极大的发展和提升，当时的人们崇尚个人本位、个人权利至上、 意思自治、契约自由等基本价值观念，基于这种基本的价值观念，立法者认为商品 社会是一个自由的社会，在这个社会中，每个人都有行为的自由，其只受自愿作出 允诺的合同的约束，从而特别强调债的相对性原则，强调债的效力只及于债权入与债 务人之自j ，因此在以此为背景形成的法律传统罩，商品交换过程中当交易自由和交 易安全两者发生矛盾时，人们总是取向荫者。债的相对性直至现在仍是债法中的一个 基本准则。 进入二十世纪，资本主义商品经济经过几百年的高速发展，不仅在各主要资本主 义国家形成了统一的商品市场，整个世界范围内的统一商品市场也丌始行成，人们通 过市场而形成的相互关系愈来愈密切，相互影响和相互依赖r 益增强，社会不断向一 体化方向发展。同时，在私法自治、契约自由原则的保护伞下，个体之间的自出竞争 规模不断扩大，并逐渐形成了垄断，反过来垄断企业又利用人们对市场的过分依赖， 滥用债的相对性原则为达到其垄断市场的目的而不断破坏交易的安全。 针对资本主义商品经济发展的新特点。为寻求解决垄断加深所造成的社会矛盾 同益尖锐的法律途径，各种法学派别的法学家们丌始以不同的法学思潮审视这一社 会问题。其中有些法学家认识到：人乃社会中的人，并非孤立的个体，法律不应仅 以个人视角出发，而应从社会角度出发来规范人们的行为，当个人利益与社会整体 利益发生矛盾时，个人利益应让位于社会利益。在个人生活社会化的时代，个人自出 的空间在缩小，人与人之间的关系形成一定程度的社会连带性，一个人的行为会给别 第一章代位权与代位权诉讼 人带来影响，个人权利固然应当保护，但他人的权利同样应当保护，当一个人在行使 法律或合同赋予的权利的时候，如果影响了其他人权利的行使，或对社会造成了不良 的影响，则其个人权利应受到限制。受上述理论的影响，诚实信用、公共秩序、善良 风俗等开始成为人们的价值观念，甚至在一些国家上升为民法的基本原则。由此导 致各国立法和司法开始出现了一些新的变化，即从注重交易自由忽视交易安全向交 易自由和交易安全并重发展，甚至在某些情况下，交易自由必须服从于交易安全。这 为后来各国民法中产生一系列修正合同自由原则，突破债的相对性原则的制度奠定 了基础，代位权制度才 ；导以确立。 1 2 代位权的基本含义 所谓债权人代位权，是指债权人享有的为保全债权，当债务人怠于行使其权利 而危及债权人权利的实现时，以自己的名义直接行使债务人权利的权利。 1 代位权 是债的担保手段，是债的一般担保，即债的保全。我国法律的代位权制度规定见于合 同法第七十三条第1 款，该款规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成 损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债 权专属于债务入自身的除外。法律设定此种制度的目的在于解决在债的关系中，当 债务人不履行其债务时应当如何进行处理，即当债务人虽然无实际占有的财产来履 行但享有对他人的债权时，应如何进行处理。针对这种情况，法律规定了代位权。目 的在于增加债务人的一般财产，而有利于债权的实现。债务人的一般财产可以说是实 现债权内容的最后担保，其增减变动与债权人的利益关系极大，所以为了保护债权 人的利益，使债权能够顺利实现，法律特别赋予债权人的代位权。代位权是法律直 接赋予债权人的一种权利，不但直接对债务人的财产权发生效力，而且对债务人对第 三人( 次债务人) 所享有的债权也直接产生法律上的效力。 对于代位权的性质，理论上有不同的看法，如代理权说，请求权说，形成权说， 管理权说等。笔者认为，代位权的性质是保全债权。代位权是债权人行使债务人债 权的权能，是债权人以行使他人权利为内容的以保全自己的债权的一项权利，是一种 保全权能。根据合同法解释( 一) 第1 6 条、第2 0 条之规定，次债务入不应向债务人 履行，而应直接向债权人履行，这个规定与传统代位权理论不同。传统代位权理论规 定次债务人直按向债务人履行，以增加债务人的责任财产，从而对债权人的债权起到 保全作用。虽然合同法解释( 一) 作了如此规定，但仍然没有突破代位权是保全债 权的性质。代位权既不是代理权、请求权、管理权、也不是形成权。代位权是以债 权人自己的名义行使，且只要债权人有合法有效的债权存在，债权人就当然享有这 种保全债权的代位权能，同时，代位权也不是法定委托关系上产生的权利，且代位 权的效果直接归属于代位债权人，所以，代位权不是代理权。代位权不同于请求权 的原因在于，在内容上它是为了保全债权，而不是一种请求权。“管理权”说认为债 青岛大学硕士学位论文 权人的代位权是“以行使他人权利为内容的管理权”，( 2 认为“此种法律关系主观 以外的第三人根据法律的特别规定，可以因职务上或其他特殊原因，对他人的权利义 务实施管理处分权，并以自己的名义进行诉讼”。而代位权的产生并不是基于对他人 的权利义务的管理处分权，并且代位权根据法律的规定代位行使他人的权利，而并不 履行他人的义务，所以代位权也不是一种“管理权”。代位权也不是形成权，所谓形 成权，是指权利人通过单方意思表示使既存的法律关系发生变更或终止的权利。而代 位权的行使必须依赖于债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权的合法存 在，否则，代位权将无法行使，从而不能产生权利义务关系的变化。 代位权作为一种法定的权利，具有如下特点： 第一，代位权是一种法定的专属于债权人的权利。代位权来源于法律的直接规定， 无论当事人是否约定，债权人都依法享有此种权利。债权一旦产生，就当然包含代 位权，代位权随着债权的转移和消灭而发生转移消灭。当然，代位权作为种法律的 授权性规范，行使与否依债权人的意志而定，债权人既可以根据法律的规定行使其代 位权，也可以放弃这种权利。 第二，代位权是债权人代替债务人向次债务人主张权利。代位权突破了传统理论 中的债的相对性原理，体现了债的对外效力，即债权人的债权的效力不仅及于债务人， 而且及于与债务人有债的关系的债务人。行使代位权的目的旨在应对债务人不行使 债权的消极行为，保持债务人的财产，保障债权人权利的实现。 第三，代位权是债权入以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人的债权的 权利。合同法第七十三条规定，代位权必须以在法院提起诉讼的方式行使，而不 能通过诉讼外的请求方式来行使。在代位权诉讼中，债权人是以自己的名义行使债务 人对第三人的债权的。根据债的相对性原理，债权人是没有理由以自己的名义行使债 务人的债权的，否则构成对他人权利的侵犯，因为在贯彻“私法自治”观念的社会， 处分自己的财产不受他人干涉乃民法的基本原则。债权人之所以有这一权利，源于 法律的直接规定。正是因为法律上有直接的规定，债务人的财产成为保障债权人债权 的责任财产，为了保障交易安全，债务人对此项财产的处分权必须受到限制，而赋予 债权人之代位权，才使债权人提起代位权诉讼具有合法根据。从代位权的行使方式来 看，规定只能通过诉讼方式行使代位权，有利于防止当事人以保全债权为名，采用不 正当的手段抢夺债务人的财产，影响社会生活的安宁，并且诉讼方式能够保证代位权 的行使以保全债权为必要限度。 3 j 1 3 代位权与代位权诉讼 在大陆法系国家中，代位权都规定在民事实体法中。我国的代位权也是在合 同法中予以规定，认为代位权是一种实体法上的权利。然而实体法的内容价值必 须通诉讼程序才能显示，其内在价值也须通过诉讼程序实现和展开。代位权制度同 4 第一章代位权与代位权诉讼 样如此，即代位权制度的内在价值必须通过代位权诉讼来实现与展开。我国合同 法虽然规定了代位权制度，但由于长期以来的“重实体，轻程序”的思想，该规定 本身以及最高人民法院的司法解释都极少对代位权诉讼进行规定，忽视了实现代位 权的程序机制，导致程序缺失。而事实上代位权的行使过程中问题最多的就是在程 序方面，加上我国民事诉讼法相应规定的缺失，使得我国合周法规定的代位权制度举 步维艰，制度价值的实现显得尤为困难。笔者试图就代位权诉讼从理论和实践上作 一些探索和尝试，以完善我国代位权诉讼。 青岛大学硕士学位论文 第二章代位权诉讼的诉讼标的 2 1 诉讼标的基本理论 诉讼标的是一个具有广泛争议的概念，由于各位学者的立足点不同，对于民事 诉讼的诉讼标的的含义也有不同的阐述。按照我国民事诉讼法学的通既，诉讼标的 灶- l 旨g l 起争议的民事实体法律关系或当事人所主张的实体权利。诉讼标的具有两个 ! 廷艘的功能，一是确定审判的范围和双方当事人进行攻击防御的对象、领域，二是 成为既判力产生的基础。诉讼标的理论是民事诉讼法学核心理论问题之一，是法院 ；i i | ! 和裁判的对象，是判断是否再行起诉及确定既判力客观范围的主要依据，因而 亿【心事诉讼中具有极为重要的地位。 4 与一般诉讼相比，代位权诉讼的诉讼标的 j 俦殊的复杂性，牵涉到三方当事人，即债权人、债务人和次债务人，涉及两重 法律关系，即债权人与债务人之问的权利义务关系以及债务人与次债务人之问的权 利义务关系。再加上我困合同法解释( 一) 突破了传统的代位权制度，使得代位 权诉讼标的比诉讼标的本身更具争议性。在代位权诉讼中认真研究诉讼标的，不仅 具有理论价值，也具有实践价值。 2 2 代位权诉讼中诉讼标的的诸多观点 财于代位权诉讼的诉讼标的，学者争议非常大。在我国台湾地区主要的观点有 ： ! ：i ：一是“一个诉讼标的，两个基础法律关系说”，即代位权诉讼的诉讼标的应指 债权人得以自己名义，依债务入之权利对第三人得为主张之权利。其构成要素有二： 一为债权人对债务人有权利，另一为债务人对第三债务人有权利。债务人对第三人 的仪倒只是构成代位权诉讼的基础法律关系之一，而非诉讼标的本身。二是“二个 诉讼标的说”，既代位权诉讼的诉讼标的包括代位权主张和债务人对第三债务人的权 利主张。三是“一诉讼标的税”，该观点认为：代位权诉讼的诉讼标的仅为债务人对 次债务人的权利义务关系，至于债权人有无代位权是其有无实施诉讼权的问题，并 非代使权诉讼的诉讼标的。 自合i n 法颁布以来，我国大多学者认为代位权诉讼的诉讼标的为债务入与 次债务人之间的民事法律关系，不包括债权人与债务人之问的权利义务关系。 5 主 硬饥括以下理由： 第一，代位权是债权的保全权能，并非对债务人和次债务人的请求权。法院对 代位权成立与否的判断对债务人和次债务人并不发生实体法上的效果。 第二，代位权成立与否并非债权人代位权诉讼本身所要解决的争议事项，即债 权人提起代位诉讼并不是为了证明代位权的存在。 第三，代位权是债权入诉权产生的前提，也是代位权诉讼成立的前提；从性质 上讲，是代位权诉讼原告适格的必要条件，即起诉条件之一，法院对此问题审查判 6 第二章代位权诉讼的诉讼标的 断的结果只是决定是否受理代位权诉讼的根据。 也有学者认为代位权诉讼的诉讼标的为两个， 6 即代位权存否的主张与债务人 和次债务人之间的债权债务关系，该学者结合合同法解释( 一) ，阐述了如下理 由： 第一，代位权是债权人为保全其债权而代位债务人行使其权利的权利，在性质 上是一种实体法上的权利，在f 1 本台湾等地该种权利行使的方式既可以是直接向次 债务行使，也可以通过诉讼行使。而根据我国合同法的规定，债权人只能通过 法院以诉讼的方式行使，在债权人提起代位权诉讼时，代位权本身存在与否即成为 法院裁判的一个对象，而代位权又是实体法上的权利，按照传统的诉讼标的理论， 应当把代位权看作一个独立的诉讼标的。 第二，从法院的审理情况来看，在代位权诉讼中，法院审理和判断的实体法律 关系实际上有两个，一个是原告( 债权入) 与债务入之问的法律关系，另一个是次债 务人与债务人之间的法律关系，法院必须首先对第一个法律关系进行审查，就代位 权存否加以判断，其次才有必要对债务人与次债务人之问的法律关系加以审查和判 断。如果债权人与债务人之间的法律关系不存在，或者债权人所享有的债权尚未到 期或已过诉讼时效，则债权人就没有代位权，就不能请求次债务人履行债务；如果 债务人和次债务人对债权人主张同时履行抗辩权，不安抗辩权或者抵销抗辩权，或 者主张债务人并没有怠于行使其到期债权，则债权人的代位权不成立。显然，在代 位权诉讼中，将代位权本身存在与否作为一个诉讼标的是客观存在的，只有首先对 这一标的作出判断，才有必要对另一诉讼标的加以判断。 第三，从合同法解释( 一) 第2 0 条规定来看，应当认为有两个诉讼标的经 过了裁判。该条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定 代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人，债务人与次 债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”根据这一规定，在代位权诉讼中，法院 的裁判对象，不仅包括债务，人与次债务人之间的法律关系，而且包括债权人和债务 人之闻的法律关系。换言之，代位权诉讼的诉讼标的不仅包括债务人与次债务入之 间的权利义务，而且包括债权人与债务人之间的法律关系。 第四，将代位权诉讼认定为有两个诉讼标的，有利于纠纷的解决，并符合诉讼 经济原则。承认代位权诉讼存在两个诉讼标的，有利于统一解决债务人与次债务人， 债权人与债务人之间的权利义务争议，避免法院就此问题作出相互矛盾的判断。如 果把代位权诉讼的诉讼标的仅限于债务人与次债务人之问的法律关系，而把债权人 对债务人所享有的代位权存在与否作为一个程序问题，那么从理论上来说，由于债 权人与债务人之间的法律关系没有经过实体上的裁判，法院对代位权诉讼所作的判 决对该法律关系就不应当具有既判力。在此种情况下，如果债权人在代位权诉讼中 7 青岛大学硕士学位论文 获胜诉判决，则债务人仍然有权就自己与债权人之间的债权债务关系再行争执。显 然，这不仅不利于统一解决纠纷和实现诉讼经济，而且与合同法解释( 一) 第 2 0 条的规定的旨趣是相悖的。 2 3 本文主张的诉讼标的 与上述各种诉讼标的观不同，笔者认为：代位权诉讼的诉讼标的是“具有主从关 系的两个诉讼标的”，主要诉讼标的为债务人和次债务人之间的债权债务关系，从属 诉讼标的为债权人和债务人之间的债权债务关系。理出如下： 第一，代位权诉讼的诉讼标的有两个。从代位权诉讼的审理过程来看，法院裁 判的对象显然包括债务人和次债务人之问的法律关系，同时由于债权人与次债务人 之问的关系是代位权成立的前提，法院审理不可能不涉及到债权人与债务人之问的 法律关系，债权人和债务人之f e i j 的法律关系也是法院裁判的对象，所以代位权诉讼 的标的应该有两个。 第二，代位权诉讼的两个诉讼标的具有主从关系，而不是两个并列同等地位的 诉讼标的。代位权诉讼要解决的争议事项是债务人与次债务人的权利义务关系，依 掘旧诉讼标的理论，债务入与次债务入的权利义务关系是代位权诉讼的主要诉讼标 的。反观债权人与债务人之间的权利义务关系，它只涉及债权人的代位权是否成立， 并非希望通过诉讼得到的对争议事项的判定性结论，无论依据旧诉讼标的理论，还 是依据新诉讼标的理论，都只能认为解决债权人与债务人之间的权利义务关系是债 权人对债务人之诉的诉讼标的，而非代位权诉讼的主要诉讼标的。前文已经论述， 代位权不是对次债务人的请求权，它只是以行使债务人权利为内容的程序性权利。 法院在诉讼中对代位权成立与否的判断，目的在于确定债权人作为原告是否适格， 债权人有无代位权只是决定他能否对第三人提起诉讼的前提。债权入有无代位权对 债务人和次债务人均无利害关系，对于债务人和次债务人不会产生实体法上的权利 义务增减。由于法院必须审查判断债权人和债务人之间的法律关系，依据旧诉讼标 的的理论，可以把这一实体法律关系看作一个从属诉讼标的。 第三，正确理解合同法解释( 一) 第2 0 条规定。其中所规定的“由次债务 人向债权人履行清偿义务”体现了代位权的现实机能，不只是作为保全债务人的一 般财产的手段，更重要的是作为一种债权人为自己利益，实现优先受偿的债权回收 手段。关于“债权人与债务入之间相应的债权债务关系归于消灭”，其并非两个诉讼 标的所致，而是代位权的现实机能的必然结果，一旦债权得到回收，债务人和次债 务人之间，债权人和债务人之自j 的权利义务关系理应归于消灭。 第四，那种认为两个诉讼标的有利于统一解决债务人与次债务人，债权人与债 务人之间的权利义务争议，避免法院就此问题作出相互矛盾的裁判，同时也有利于 诉讼经济的观点是值得商榷的，因为在债务人有多个债权人且分别起诉时，情况会 第二章代位权诉讼的诉讼标的 变得复杂，如果采两个诉讼标的观点，由于诉讼主体变化，诉讼标的不同，则法院 应该受理且得再次对债务人与次债务人之间的权利义务关系作出判断，这反而可能 导致矛盾的判断。如果采用“具有主从关系的两个诉讼标的”观点，对于不同债权 人提出的代位权诉讼，只须审查代位权是否成立，如果成立，根据判决的预决力， 裁定适用以前所作出的判决，而无需对债务人与次债务人之间的权利义务关系另行 作出判决，因其作为主要诉讼标的已被裁判，已经具有既判力。惟有采取“具有主 从关系的两个诉讼标的”理论才能避免作出矛盾判决，避免对债务人和次债务人之 间的法律关系重复审理，避免次债务人遭累诉的风险。 总之，代位权诉讼的诉讼标的是“具有主从关系的两个诉讼标的”。主要诉讼标 的是债务人与次债务人之间的法律关系，主要诉讼标的具有给付之诉的性质，债权 人在代位起诉时，诉讼请求是被告即次债务人应向债务人为给付，由原告即债权人 代位受领，受偿有余的归属于债务入。债权人和债务人之间法律关系构成从属诉讼 标的，债权人是否具有代位权是提起代位权诉讼的前提。 9 青岛大学硕十学位论文 第三章代位权诉讼案件的管辖问题 关于代位权诉讼案件的管辖问题，合同法解释( 一) 第1 4 条明确的规定：“债 权人依照合同法第七十三条的觑定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管 辖”。如何正确理鼹这一条款? 该管辖的性质，与协议管辖、协议仲裁的关系，涉外 代位权诉讼的管辖等问题又该如何理解? 这些问题在解释中都没有作出明确的规 定，因此在司法实践中有必要进行深入的探讨。 3 1 代位权诉讼管辖的性质 根据民事诉讼法的舰定，地域管辖有一般地域管辖、特殊地域管辖、专属 地域管辖( 即专属管辖) 之分。就代位权诉讼而占，对于合同法解释( 一) 第1 4 条 由被告住所地人民法院管辖的规定应当属于哪种形态的地域管辖，这在理论界有不 小的争议。如果理解上不同，在适用效果上就会迥然有异。对代位权诉讼的管辖类 型作出合理的理解，对于确定其管辖法院具有非常重要的意义。 有学者认为，该管辖的性质应该为特殊地域管辖。 7 主要理由是：第一，代位 权诉讼与其它类型的诉讼之最大区别就在于诉讼的代位性，针对这一特点，就有必 要将代位权诉讼之管辖规定为特殊地域管辖，以便于双方当事人诉权的行使和法院 对代位权诉讼的审理与裁判。第二，合同法解释( 一) 第1 4 条之规定虽然与我圈 民事诉讼法第2 2 条关于一般地域管辖的规定相同。但应当注意的是，前者是针 对特殊类型的民事案件而言的，应当认为前者是与焉者并不相同的一种特殊地域管 辖。 也有学者认为，该管辖的性质应该为专属地域管辖。主要理由是认为合同法 解释( 一) 根据代位权诉讼案件的特殊性，明确规定由被告住所地人民法院管辖， 从而排斥其它管辖，具有专属管辖排它性的特点，应属于专属管辖。 笔者更倾向于将合同法解释( 一) 第1 4 条理解为代位权诉讼的管辖属一般地 域管辖。因为： 首先，不应将该条规定理解为特殊诉讼管辖。合同法解释( 一) 出台之后，有 关学者对第1 4 条的由来进行了阐述，“这样规定的理由，一是符合民事诉讼法第2 2 条关于原告就被告的一般原则和第2 4 条关于合同纠纷的管辖原则；二是简便易行， 可操作性强，可以有效避免或者减少管辖争议和管辖异议”。 8 因此，从立法精神 上看，应将合同法解释( 一) 第1 4 条理解为一般地域管辖。所谓一般地域管辖是 指以当事人的所在地与法院的隶属关系来确定管辖法院的管辖， 9 而特殊地域管 辖是以诉讼标的物所在地、引起诉讼的法律事实所在地确定管辖法院的管辖。 1 0 我国民事诉讼法第2 4 条、第2 6 3 3 条规定的九种特殊地域管辖。有些是出被告 住所地法院或其他法院管辖( 如因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险 t o 第三章代位权诉讼案件的管辖问题 标的物所在地人民法院管辖) ，有些甚至没有规定被告住所地法院管辖( 如因海难救 助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖) 。从一般地域管辖 和特殊地域管辖的定义来看，合同法解释( ) 第1 4 条关于管辖的规定更符合一 般地域管辖的含义。从特殊地域管辖的立法现状来看，其中并没有单独只由被告住 所地法院管辖的规定，将合同法解释( 一) 第1 4 条理解为特殊地域管辖与目前 的立法现状也不相符。另外，将代位权诉讼“代位性”的存在作为特殊地域管辖理 解的理由，也是不能成立的。代位权诉讼与其他类型诉讼的最大区别在于诉讼的代 位性，是指债权人代替债务人向债务人的债务人( 次债务人) 主张权利( 与直接诉讼相 区别) ，而并不是指代位权诉讼中的法律关系的特殊性。 其次，从专属管辖的案件类型来看，不能将合同法解释( 一) 第1 4 条的规定 理解为专属管辖。专属管辖，是指法律规定某些特殊类型的案件专门由特定的法院 管辖。因此，从管辖理论上说，某类民事案件是否专属管辖，应以法律的明文规定 为准，否则，不得认为其为专属管辖。我国民事诉讼法第3 4 条规定了三类案件 属于专属管辖( 即因不动产纠纷、港口作业发生纠纷、继承遗产纠纷提起的诉讼) ， 合同法解释( 一) 第1 4 条也未明文规定该条关于管辖的规定为专属管辖，因此， 该条关于管辖的规定并不属于专属管辖。 3 2 代位权诉讼的管辖与协议管辖、协议仲裁的关系 前文指出，合同法解释( 一) 第1 4 条之规定应当是一般地域管辖，那么，它 与协议管辖、协议仲裁之间是一种仟么样的关系昵? 合同法解释( 一) 对此并未 指明应当如何处理，而诉讼实践中又难免出现这类问题，因而有必要区别不同情况 从理论上进行梳理分析。 3 2 1 代位权诉讼管辖与协议管辖的关系 在代位权诉讼中，债权人与次债务人之间并不存在直接的实体法律关系，从实 体法的角度来看，债权人与次债务人应无权就该项实体法律关系进行协议管辖。同 时根据我国民事诉讼法第2 5 条之规定，协议管辖只适用于合同纠纷案件，当事 入对合同纠纷以外的其他民事、经济纠纷不得协议管辖。而债权人与次债务人之甸 并非是一种合同关系，这样，就排除了债权人与次债务人之问进行协议管辖的可能 性。因此，讨论代位权诉讼管辖与协议管辖的关系，主要是讨论在进行代位权诉讼 时，如果债务人与次债务人之间签订有管辖协议，应如何处理。 按照管辖协议签订的时间，可以分为两种情况，即债务人与次债务人在债权人 提起代位权诉讼之前或之后首先签订管辖协议。对于在债权人提起代位权诉讼之后， 债务人与次债务人就他们之间的债权债务纠纷签订的管辖协议，理论界和实务界认 识比较一致，因为此管辖锛议或仲裁协议不具有溯及力，不能约束己经发生的诉讼 行为，所以该管辖协议只对债务人和次债务人有约束力，即对债务人与次债务人之 青岛大学硕士学位论文 问尚未由债权人行使代位权部分的债权债务关系具有约束力，而不影响债权人提起 的代位权诉讼。 对于在债权人提起代位权诉讼之静，债务人与次债务人签订的管辖协议是否能 够排除代位权诉讼管辖的问题，理论界、实务界分歧颇大。如果债务人与次债务人 协议管辖的法院与受理代位权诉讼的法院( 即被告住所地法院) 是一致的，就不存在 管辖法院上的冲突。只有这两个法院不一致时，这问题才有讨论的必要。笔者认 为，债务人与次债务人之间的管辖协议，在原则上只对债权人与次债务人有约束力， 不影响债权人行使代位权，此代位权诉讼应出被告住所地人民法院管辖。首先，从 管辖协议的效力看，管辖协议是债务人与次债务人之i b j 关于解决争议的地点的合同， 原则上只对合同当事人有约束力，不具有对外效力，不能约束合同之外的其他当事 人。债权人根据法律规定行使债务人对次债务人的权利，因其并非管辖协议的当事 人，不应受债务人与次债务人之问管辖协议的约束。其次，从权利保护角度看，代 位权诉讼的提起，是由于债务人怠于行使债权，次债务人又没有主动履行债务引起； 债务人与次债务人均有过错，在此情况下，应陔优先保护债权人的利益，允许债权 人行使代位权，否则对债权人不公平。 3 2 2 代位权诉讼管辖与协议仲裁的关系 首先，债权人与次债务人无权就代位权诉讼签订仲裁协议。根据合同法第 七十三条之规定，债权人代位债务人向次债务人主张权利，只能通过法院的途径， 办即只能通过代位权诉讼行使代位权，二者不能通过签订仲裁协议以仲裁的方式行 使代位权。 其次，对于债权人提起代位权诉讼之后，债务人与次债务人就他们之问的债权 债务纠纷签订仲裁协议是否能够排除代位权诉讼管辖的问题，由于仲裁协议不具有 溯及力，不能约束已经发生的诉讼行为，所以此仲裁协议只对债务人和次债务人有 约束力，而不影响债权人提起的代位权诉讼。 再次，对于债权人提起代位权诉讼之前，债务人与次债务人签订的仲裁协议是 否能够限制债权入提起代位权诉讼问题，理论界、实务界也存在较大的争议。对于 这种情况，笔者认为，债务人与次债务人之间的仲裁协议，在原则上只对债务人与 次债务人有约束力，不影响债权人行使代位权。从程序法与实体法的关系分析，因 为就仲裁协议约定为程序法的内容，程序法的目的是为保障实体法权利的实现，程 序法不应对实体法的权利进行限制。而代位权属于实体法上的权利，由于我国合 同法规定代位权只能以向法院提起诉讼方式行使，并没有规定可以通过仲裁方式 行使。因此，如果债权人行使代位权受仲裁条款的限制，那么债权人将无法行使代 位权，从而剥夺了债权入行使代位权的权利，不符合程序法与实体法关系处理原则。 笔者还认为，在认可代位权的行使排除了仲裁方式的可能性的同时，要避免债 第三章代位权诉讼案件的管辖问题 权人与债务人串通，通过诉讼规避仲裁而损害次债务人利益情况的发生。在为债权 人的权益提供程序保障时，也应当顾及对次债务人的程序保障，以体现程序的公平 性。次债务人在与债务人订立仲裁协议时，就表明次债务人对纠纷的解决方式存在 着某种合理的预期。而为了保护债权人的利益，次债务人的这种合理预期因债权人 行使代位权而被打破。如果将代位权诉讼之管辖绝对化，对次债务人来说，在程序 上有欠公允。因此，笔者主张，在债务人与次债务人之间订有仲裁协议的情况下， 债权人提起代位权诉讼的，法院应予以受理；在法院受理后至首次开庭前，次债务 人可以向法院提交仲裁协议，并提出异议，若异议成立的，法院应当驳回债权人的 起诉：若次债务人在首次开庭前未对法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议， 法院应当继续审理。 3 3 代位权诉讼的涉外管辖问题 债权人对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起代位权诉讼，因具有涉 外因素，属于涉外民事诉讼。对于涉外民事诉讼，我国民事诉讼法第四编专门 规定了涉外民事诉讼程序，该规定相对于民事诉讼法的其他篇章而言是特别规 定与一般规定的关系，应该优先适用，只有在该篇没有规定的情况下，才适用民 事诉讼法其他篇章的规定。而涉外代位权诉讼属于涉外民事诉讼的组成部分，同 样应当适用涉外民事诉讼程序的有关规定。合同法解释( 一) 第1 4 条关于代位权诉 讼管辖的规定，应该视为代位权诉讼管辖的一般性规定，不适用于涉外代位权诉讼。 代位权纠纷属于财产权益方面的纠纷，应该按照民事诉讼法第2 4 3 条之规定来确 定管辖法院，即可以由合同的签订地或履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押的财 产所在地、被告代表机构所在地的人民法院管辖。否则，债权人只能向国外的法院 提起代位权诉讼，这明显不合理，既不利于馈权入行使权利，也不利于保护国内当 事人的合法权益，更违背了我国民事诉讼法关于涉外案件管辖的基本原则。 青岛大学硕士学位论文 第四章代位权诉讼的当事人 4 1 当事人适格理论以及债权人的当事人适格问题 在民事诉讼中，当事人适格是指在具体的诉讼中，以自己的名义为原告或者被 告，从而受本案判决的权能或资格，这种权能在诉讼理论上称为“诉讼实施权”或 “诉讼行为权”，具备这科，权能才。能成为适格的当事人，才能成为正当的当事人，否 则，法院便可能因当事人不适格而以诉不合法为由裁定驳回原告之诉。 1 1 只有一 当当事人起诉应诉，以自己的名义实施诉讼，并受本案判决拘束，诉讼力有实质意 义。 在一般情况下，诉讼标的的权利主体或法律关系的主体，通常就该权利或法律 关系有诉讼实施权，此类当事人明显适格，不过这种适格理论在商品经济发展的条 件下，已无法解释司法实践中出现的菲直接利害关系入成为当事入的现象，比如清 算组织、遗产管理人、失踪人的财产代管人等为他人的利益而进行的诉讼以及代表 人进行的诉讼。代位权诉讼也存在这样的问题，因为在代位权诉讼中，债权人与次 债务人之问并不存在直接的法律关系，债务人和次债务人之间才有直接的利害关系。 为了解决这一问题，民事诉讼当事人理论中导入了诉讼信托理论。诉讼信托理论又 称诉讼担当，是指本不是权利或民事法律关系主体的第三人，对他人的权利或法律 关系有管理权。以当事人的地位，就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权， 判决的效力及于原民事法律关系的主体。该理论承认了第三入具有为他人利益而作 为当事人进行诉讼的资格，其意义在于通过诉讼上的授权，使本来没有诉讼实施权 的人能够起诉或应诉，使本来不合格的当事人成为合格的当事人，但诉讼标的实体 权利义务仍存在于直接利害关系人名义之下，这样诉讼信托的受托人因原诉权主体 的授权而享有诉讼实施权，即程序意义上的诉权，使程序意义上的诉权和实体意义 上的诉权出现了分离。 1 2 诉讼担当包括法定诉讼担当和任意诉讼担当。 1 3 其划 分的依据在于诉讼担当根据是