（法学专业论文）论浮动抵押权的实现.pdf

a b s t r a c t f l o a t i n gc h a r g es y s t e mo r i g i n a t e di nt h eu ke q u i t y , d u r i n go n eh u n d r e dy e a r s ，i t s f l e x i b i l i t ya n dp r a c t i c a l i t yh a v e b e e nr e c o g n i z e db yc o m m o nl a wc o u n t r i e sa n dc i v i ll a w c o u n t r i e s ，a n dh a v eb e e ni n t r o d u c e da n da p p l i c a t e db yt h e s ec o u n t r i e s i ti st h ef i r s tt i m e t h a tt h ef l o a t i n gc h a r g es y s t e mb e e nr u l e db yl a wi np r o p e r t yl a w p r o m u l g a t e di no u r c o u n t r y h o w e v e r , t h e r ea r eo n l yt h r e ei t e m sa b o u tt h ef l o a t i n gc h a r g e i ti sh a r dt or e a l i z e i np r a c t i c e i tw i l lb eh a r mt om o r t g a g e e s oic h o o s et h er e a l i z a t i o no f f l o a t i n gr i g h ta s t h e t o p i co fm yp a p e r t h ea r t i c l ec o m p o s e so ff i v ec h a p t e r s ： i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ef o c u so ft h er e a l i z a t i o no ff l o a t i n gr i g h ti si n t r o d u c e d t h r o u g ht h ef o r mo fc a s e t h ef o c u si so nt h r e ea r e a s ：t h ep r e r e q u i s i t eo ft h er e a l i z a t i o no f t h ee x e c u t i o na n dt h ep r e f e r e n t i a lr i g h t t h e ni nt h e s e c o n dp a r to ft h i sp a p e r ，t h ec r y s t a l l i s a t i o ni sd i s c u s s e d f i r s t ，t h ec o n n o t a t i o no ft h e c r y s t a l l i s a t i o na n dt h eg e n e r a lc o n s e q u e n c e sa r ed i s c u s s e d ，t h e nt h ek e yp a r t sa r et h e c r y s t a l l i s a t i o nt e r m sa n de v e n t st h a tc a u s et h ec r y s t a l l i s a t i o n t h et h i r dp a r to ft h i sp a p e r i sa b o u te x e c u t i o n so ft h ef l o a t i n g c h a r g e ，h o waf l o a t i n gc h a r g ed e s c r i b e di nt h e p r o p e r t yr i g h t sl a wc o u l dc h a n g ei n t oa f i x e do n ei sa n a l y z e di nt h i sp a r t c o m p a r i n g t h es i m i l a r i t i e sa n dd i f f e r e n c e so fe x e c u t i o n so ff l o a t i n gc h a r g ei ne n g l a n d 、t h eu s 、 j a p a na n dc h i n a , t h ed e f e c t sa r ep u tf o r w a r d i nt h ef o u r t hc h a p t e r , t h ep r e f e r e n t i a lr i g h t s o ff l o a t i n gc h a r g ea r ea n a l y z e ds p e c i a l l y t h r o u g ht h es a m ew a y , t h er e l e v a n tl e g i s l a t i o n o fo u rc o u n t r ya n df o r e i g nc o u n t r i e sa r ec o m p a r e d a tl a s t ，ad i s c u s s i o na b o u tt h ed e f e c t s o ft h er e a l i z a t i o no ff l o a t i n gc h a r g ei sg i v e na n dal o to ff e a s i b l ea d v i c ea r ea l s o p r o v i d e d k e y w o r d s ：f l o a t i n gc h a r g e ：c r y s t a l l i s a t i o n ；r e a l i z a t i o n i i 目录 目录 中文摘要i a b s t r a c t i i 引言”1 第一章浮动抵押权实现的关键问题5 一、关键问题一5 二、关键问题二5 三、关键问题三6 本章小结6 第二章浮动抵押权实现的前提结晶7 第一节结晶的内涵及一般后果7 一、结晶之内涵7 二、结晶之一般后果7 第二节引起结晶的事由8 一、英国法中引起结晶的事由8 二、自动结晶条款1 0 三、我国物权法中引起“确定 的事由”1 1 本章小结1 2 第三章浮动抵押权实现的方式”1 4 第一节国外浮动抵押权的实现方式1 4 一、英国浮动抵押权的实现方式1 4 二、美国类似浮动抵押功能的“浮动留置权”的实现方式1 6 第二节我国浮动抵押权的实现方式1 8 一、我国浮动抵押权实现方式的现状1 8 二、我国浮动抵押权实现方式与国外的比较1 9 i i i 本章小结2 0 第四章浮动抵押权实现的优先顺序2 1 第一节国外浮动抵押权实现的优先顺序2 1 一、英国浮动抵押权实现的优先顺序2 1 二、美国浮动留置权实现的优先顺序2 2 三、日本企业担保权实现的优先顺序2 3 第二节我国浮动抵押权实现的优先顺序2 3 一、我国浮动抵押权实现的优先顺序现状2 3 二、我国浮动抵押权实现的优先顺序与国外的比较2 4 本章小结2 5 第五章我国浮动抵押权实现制度的缺陷与完善”2 6 第一节我国浮动抵押权实现制度的缺陷2 6 一、我国浮动抵押权实现制度的内在缺陷2 6 二、影响我国浮动抵押权实现制度的外在因素2 7 第二节我国浮动抵押权实现制度的完善2 8 一、我国浮动抵押权实现制度的内在完善2 8 二、我国浮动抵押权实现制度的外在完善3 1 本章小结3 2 结语3 3 参考文献3 4 致谢3 6 独创性声明3 7 引言 引言 一、研究背景及意义 浮动抵押制度拥有几百年的悠久历史，被誉为英国衡平法最为精妙的创造之 一，其克服了传统的物权担保方式所要求的客体特定性原则，可设定在随时不断 变化状态的企业财产上，并且浮动抵押制度的本质即基金资产( 债务人在日常商 业交易中对该资产享有自由管理的权利，尽管不必然是完全的自由) 中的现实担 保。正是由于其本质特征，使得物的价值可以得到充分的利用，促进企业的融资 便利。浮动抵押制度作为一项法律制度，其非常特殊，它在降低交易成本的同时 还考虑到多重市场因素如市场风险、投资组合等。其简便性与灵活性满足了市场 经济的内在需求。因此该制度被各国纷纷效仿，在国际融资中也得到广泛运用。 然而该制度在被广泛效仿之前同样也经历过一个不被承认的过程。这是由于设定 浮动担保的财产包括了企业将来取得的财产，同时也由于其本质特性即浮动抵押 人的自由处分权，使它与传统的担保法理论产生了对抗。但是最终由于其强大的 优势而终被各国所接纳。同属英美法系的美国虽未继受英国的浮动抵押制度，但 是其在建立个人担保制度之时深受英国浮动抵押制度的思想启发。而属于大陆法 系的日本继受了英国浮动抵押制度，在1 9 5 8 年创设了企业担保权。我国的物权 法为了顺应市场经济的发展，突破我国传统的抵押制度，引入了浮动抵押权， 其立法的目的是为了方便中小企业融资，解决我国目前存在的中小企业贷款困难 的问题，增强其担保能力与竞争能力。但由于当前我国市场经济体制并不完善， 社会诚信体系尚未健全，使我国浮动抵押制度在实践中少有典型案例作为借鉴的 参考，并且浮动抵押权在立法中只被列入一般抵押权之中，直接相关的条文仅有 简单三款，立法的简陋使得浮动抵押权在实践中常常不能顺利的实现，债权人的 利益无法得到有效保障，浮动抵押制度的作用根本不能得到发挥。基于这样的窘 境下，笔者便选择以我国浮动抵押制度的实现为研究方向，这对于完善我国的担 彭贵英国浮动抵押制度研究 m i 法律出版社，2 0 0 8 年第6 页 黑龙江大学硕士学位论文 保制度以及国际金融法理论都具有非常重要的学术价值以及应用价值。本文通过 对比研究的方法对影响我国浮动抵押权实现的重要因素进行了全面的分析，针对 我国浮动抵押制度在实现过程中遇到的问题，提出切实可行的对策建议，使得其 灵活、高效的担保功能能得到充分地发挥，以增强我国中小企业的竞争能力，实 现立法的最终目的。 二、文献综述 浮动抵押制度由于起源于1 9 世纪的英国判例法，在英美法系国家，浮动抵押 制度的设计较为成熟，学术上的研究也比较深入和领先。从公司法的角度入手的 如lss e a l y 所著的( ( c a s e sa n dm a t e r i a l si nc o m p a n yl a w ) ) 以及pld a v i e s 和lc bg o w e r 所合著的( ( g o w e r sp r i n c i p a lo fm o d e mc o m p a n yl a w ) ) ，有从民商法角度 入手的如rjc a l n a n 所撰写的学术论文( ( p r i o r i t i e sb e t w e e ne x e c u t i o nc r e d i t o r sa n d f l o a t i n gc h a r g e s ) ) ，也有从担保法角度入手的如pgf i t z p a t r i c k 所撰写的学术论文 ( ( w h yn o tap a r t n e r s h i pf l o a t i n gc h a r g e ) ) 以及日本学者高野贤彦所撰写的企业担 保法之改革，除此之外还有一些学者从国际金融法的角度入手研究浮动抵押制 度。国际金融法的学者侧重于将浮动抵押作为扩大企业融资能力的新型担保方式 进行研究，如s c h w a r t z 所撰写的学术论文( ( s e c u r i t y i ns t u d i e s ) ) ，a n d r e wm c k n i g h t 所撰写的学术论文( ( r e s t r i c t i o n so nd e a l i n gw i t ha s s e t si nf i n a n c i n gd o c u m e n t ：t h e i r r o l e ，m e a n i n ga n de 虢c t 。但是这些研究对象多是英美法系国家的实践与案例， 其研究成果不能直接为我国所用。 目前，在国内的学术领域，一些研究担保法的著作中有以较少的篇幅提及浮 动抵押制度的，如徐洁的抵押权论，其针对浮动抵押制度的论述较为简单，且 篇幅不长。也有比较系统地研究浮动抵押制度的著作。由苏合成所著的英美全 面业务抵押制度研究一书对于英美浮动抵押制度的有关问题进行了深入地研究。 该书采用对比研究的方法将英美国家的浮动担保制度的完善方式、优先顺序以及 担保权的实现方式进行较为深入、系统的研究，从而提出我国引入浮动抵押制度 的必要性与可行性。李国安所著的国际融资担保的创新与借鉴以专门的章节 引言 针对浮动担保法律问题作出研究，另外徐东根教授所著的浮动担保法律问题比 较研究一书中同样使用了对比研究的方法，对浮动担保的限制性条款、浮动担 保的违约救济方式以及结晶问题作了深入地研究，针对限制性条款，该书作者认 为限制性条款的利用是浮动担保制度中的重大问题，其应当兼顾贷款人、浮动担 保人以及相关交易第三人的利益。而对于浮动担保的救济方式，徐东根教授将其 分为四个方面即取得解散命令、任命代管人、拍卖浮动抵押物以及浮动担保权人 取得，并对这四个方面进行了详细论述。最后值得一提的是由彭贵所著的英国 浮动抵押制度研究一书，该书作者以英国法为主要研究对象，将浮动抵押制度 追根溯源，概述了英国浮动抵押制度的发展历程，并对浮动抵押的优先顺序、结 晶以及接管人制度进行专章详尽地论述。在全面阐述了优先顺序的相关规定后， 针对结晶也有较大篇幅的讨论，彭贵先生认为自动结晶的事件必须限制在那些重 大的事情内，其发生足以使得债权人想终止债务人的管理权，对于其他不很重要 的事件可赋予其介入权或者实施占有或指派接管人。而对于接管人制度，该书作 者认为其独具特色，并将其分为管理接管人与行政管理人进行重点讨论。上述著 作均是在我国尚未引入该制度的情况下作出的，通过研究国外的浮动抵押制度， 对于我国引入该制度作出展望。随着我国物权法正式引入浮动抵押制度之后， 对于我国的浮动抵押制度的研究主要以论文为主，并多以完善我国浮动抵押制度为 视角。如郑彬撰写的物权法中浮动抵押制度的不足与完善、汪成的从英美法 中的浮动抵押制度看我国担保物权立法之现代化、吕复栋撰写的学术论文论我 国浮动抵押权的设定及实现等。国内虽已有一些学者研究浮动担保。但这些著 作文献对于影响浮动抵押制度实现的因素的研究倾向于理论性，其实践性较弱， 而其它研究这一课题的论文多仅限于概念的探析以及较为粗线条地介绍，对于实 践中所遇到问题缺乏深入系统地研究，所以笔者立足于我国的实际情况，运用民 商法的基本原理，理论与实践相结合，对比国内外立法的相关规定，对于我国浮 动抵押制度的实现问题进行详细地研究。 彭贵英国浮动抵押制度研究嗍法律出版社，2 0 0 8 年第1 7 1 页 黑龙江大学硕士学位论文 三、论文结构 上述文献大多使用了对比研究方法，对浮动抵押制度进行分析研究，可见对 比研究方法对于这一制度的研究有着绝对的优势。对比研究的方法对于本文探讨 浮动抵押权的实现问题而言，同样有着极其重要和特殊的意义。除此方法外本文 还运用了实证分析、历史分析和系统分析的方法。本文第一章以案例的形式提出 浮动抵押权实现的关键问题，即影响浮动抵押权实现的三个重要因素，紧接着第 二章对于浮动抵押权实现的前提条件结晶这一问题进行详尽的论述，包括结 晶的内涵及一般后果，重点论述了引起结晶的事件及自动结晶条款的效力与范围。 第三章针对浮动抵押权实现的方式进行论述，采用对比研究的方法，将英国、美 国以及日本与我国的相关规定作比较研究，引出我国的浮动抵押制度在实现方式 上的不足。第四章同样采用对比研究的方法，针对我国浮动抵押制度的实现顺序 问题进行分析研究。最后在本文末章，结合我国立法与实践，针对影响我国浮动 抵押权实现的内外在因素提出在我国应如何完善浮动抵押权实现的可行建议，使 得这一制度成就我国经济与法律的一次完美结合，充分发挥这一风险与效率并存 的制度的最大作用。由于笔者的法学理论功底不够扎实，写作过程中常有心有余 而力不足之感。并且在研究和搜集资料的过程中发现，实践中关于浮动抵押权实 现的案例并不丰富，这也大大增加了本文写作的难度。因此，文中若有不完善之 处，恳请老师们可以多多纠正与批评。 第一章浮动抵押权实现的关键问题 第一章浮动抵押权实现的关键问题 一、关键问题一 甲为某市一生产加工服装的民营企业，为了扩大企业规模，于2 0 1 0 年8 月向 当地某工商银行乙申请1 0 0 万的贷款，银行乙要求甲企业必须提供担保，于是同 年1 0 月甲与乙签订浮动抵押协议，并办理抵押登记。协议中约定以甲企业现有以 及将有的所有机器设备、1 号以及2 号仓库的原材料、半成品以及产品作抵押，并 且明文约定了“自动结晶条款”，该条款规定当发生五种约定情形中的任何一种时， 浮动抵押即自动确定，抵押人甲企业即丧失正常经营范围内的自由处分权，无论 清偿期是否届满，债权人乙可以提前实现抵押权。这些约定情形具体包括：一是 甲企业以抵押物向其他债权人提供担保的：二是甲企业经营状况恶化，亏损严重； 三是甲企业在履行对其他债权人的义务中出现严重违约；四是甲企业未能维持 8 0 的责任资产；五是甲企业未能在每年1 2 月期间提供资产负债表等相关文件。 2 0 1 1 年3 月，甲企业在对债权人丙履约的过程中出现严重违约情况，乙银行得知 后遂同甲协商，要求提前实现抵押权，甲不同意，乙遂起诉至该市的人民法院。原 告乙诉称：由于发生约定的事由，浮动抵押已经固定，请求法院拍卖所剩余的抵押 物以偿还甲公司所欠债款。被告甲企业辩称：所约定的自动结晶条款的范围过大， 对自己并不公平，请求法院认定该部分条款无效。 二、关键问题二 某市民营企业甲日前与某公司签订了生产订单，要完成该批订单，甲企业需 要前期投入1 0 0 万人民币。该企业拟以其所有现存的以及将有的各类机器设备以 及半成品、产品、原材料向该市银行乙抵押借款，银行乙同意，甲乙签订浮动抵 押协议，并办理登记。其后清偿期届满，甲未能还清所欠款项，在实现抵押权时， 乙银行委任了某会计事务所主任丙作为财产管理人处理甲的抵押物，其中包括了 甲在浮动抵押结晶之后所获得的一批新的原材料。丙向甲说明自己“财产管理人 的身份，并告知其将以甲的名义处理抵押物，处理财产中产生的法律后果将由甲 气 黑龙江大学硕士学位论文 承担，在要求接管抵押物时，遭到甲的拒绝。甲乙产生激烈冲突。最后乙银行起 诉至当地人民法院。原告乙银行请求法院确认其委任管理人的权利，支持并协助 自己实现抵押权。被告甲企业辩称：我国物权法并未明文规定债权人享有委 派“财产管理人 处理抵押财产的权利，债权人乙无权指派丙处分其抵押财产， 乙应当与自己协商后以拍卖、变卖等方式实现抵押权，并且抵押财产的范围也不 应当包括浮动抵押结晶后新获得的财产。 三、关键问题三 某市一民营企业甲与该市的银行乙于2 0 1 0 年8 月1 2 日签订借款抵押协议， 以其现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品作担保，但是未经登记。同 年9 月2 1 日甲企业又与该市银行丙以其现有及将来的生产设备、原材料、半成品、 产品设立浮动抵押，并且办理登记。2 0 1 1 年1 月甲企业以其部分产品为丁设立质 押合同，并将这些产品交给了丁。同年5 月，甲与某物流公司戊签订货物运输合 同，但因拖欠该公司款项，致使该批产品被留置。同年年底甲企业因为亏损严重， 仅剩下一些生产设备和半成品等，由于所欠债权人乙、丙、丁、戊的欠款都已到 期，但是无力还债，被各债权人起诉至人民法院。浮动抵押权人乙、丙都主张自 己对所有剩余的生产设备、半成品享有优先受偿权，并且针对质押物与留置物也 提出优先受偿的主张。然而质押权人丁、留置权人戊提出异议，分别主张自己对 所占有的质押物与留置物享有优先权。各方权利人对抵押财产的优先权问题产生 激烈冲突。 本章小结 本章以案例的形式引出影响浮动抵押权实现的三个重要因素。一是实现的前 提( 结晶) ，二是实现方式，三是优先顺序。这三个重要因素对于浮动抵押权能否 顺利实现起着至关重要作用。 第二章浮动抵押权实现的前提一结晶 第二章浮动抵押权实现的前提结晶 浮动抵押权的本质赋予了债务人正常经营范围内对抵押财产的自由处分权， 因此抵押财产处于不确定的状态，正是由于浮动抵押的客体是处于不断变化中的 财产，因而其不能够直接予以实行，为了解决这个难题，英国在判例法上发展出 一种使浮动抵押转化为特定抵押的方法即结晶。 第一节结晶的内涵及一般后果 一、结晶之内涵 浮动抵押作为一种担保方式，其最主要的目的是保障债权人的合法权益，当 债务人不能履行清偿义务的时候，债权人可以就抵押财产的变卖价金获得优先受 偿，然而浮动抵押的本质特征在于债务人可以在正常营业范围内自由处分抵押物， 因此抵押标的物状态可能随时变化。若是抵押标的物一直处于不确定的状态，那 么抵押权将无法得以实现，浮动抵押作为担保物权的意义也将丧失殆尽，为了解 决此问题，英国在判例法上发展出一种使浮动抵押转化为特定抵押的方法即结晶 ( c r y s t a u i s a t i o n ) ，有的将其称为固定化。我国物权法将其称之为“确定”。正 如台湾学者黄宗乐所说，“结晶者，浮动担保转化为特定担保之过程；实行者，管 理或者变卖已特定之担保财产，以其收益或卖得价金清偿浮动担保之债权程序也 由此可见，结晶为浮动抵押权实现的前提条件。 二、结晶之一般后果 在英国浮动抵押结晶之后，债务人对于抵押财产的自由处分权终止，由浮动 抵押权人直接控制或者指派接管人控制债务人公司的抵押财产。自浮动抵押结晶 之后，变动不居的抵押财产固定下来，抵押物应包括结晶时公司现有的以及将来 取得财产。浮动抵押结晶之后，浮动抵押转化为特定抵押，但并没有创设新的担 黄宗乐浮动担保之研究以苏格兰法为中心阴台大法学论丛，第2 期( 第六卷) ，第3 0 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 保物权，所以也无需登记。 第二节引起结晶的事由 一、英国法中引起结晶的事由 浮动抵押结晶前，债务人在正常经营状况下对抵押物享有自由处分权，此时 的债权人不能干预，然而一旦某些事由的发生，引起浮动抵押结晶，债务人公司 便失去了对抵押财产的自由处分权。由于浮动抵押权制度起源于英国，以后虽被 英美法系国家与大陆法系国家纷纷效仿，但是关于结晶理论，仍是英国法中规定 的更为丰富，因此下文以英国法为例进行分析。 根据英国法的规定，这些引起浮动抵押结晶的事由归纳起来可包括两大类： 一是根据法律直接生效的法定事由；二是根据抵押合同的约定生效的约定事由。 ( 一) 法定事由 所谓法定并不是指浮动抵押中的债务人公司实际终止营业时，法律有强制性 的规定阻止其继续浮动而是因为发生了与继续营业不相容的事件后债权人不可能 允许债务人抵押财产再继续浮动，并且继续浮动已经丧失意义，因此无需当事人 来约定这些事由，法律对此予以默示认可。具体包括： 1 、公司进入清算 公司一旦进入清算程序，债务人公司将停止营业，因此会引起浮动抵押的结 晶，无论清算程序是通过公司决议亦或是法院的强制命令引起的。结晶之发生时 间即为清算命令或决定作出的时间，不溯及清算诉讼提起之日。提起清算诉讼本 身并不足以使浮动抵押结晶，因为申请的诉求可能被法院予以驳回，且债务人并 没有因为诉讼被提起而实际丧失了继续经营的权利。 2 、公司实际终止营业 一旦公司实际终止营业，则通过浮动担保赋予债务人于正常经营过程之中可 对抵押财产自由处分的权利便丧失其意义，因此债务人公司一旦终止其经营，无 论是否进入清算程序，浮动抵押即结晶。 第二章浮动抵押权实现的前提结晶 3 、委任接管人 当发生约定事由时，债权人可以直接控制浮动抵押的财产或者通过委任接管 人来对浮动抵押下的财产进行控制，这种委任有法院内和法院外两种，法院外的 指派即担保权人的自行指派。结晶并非取决于接管人对于浮动抵押财产已经控制 占有，接管人指派本身就已经足够了。法院内的指派是指债权人提起诉讼，法院 以此指派行政管理人。 ( 二) 约定事由 浮动抵押是基于浮动担保协议产生，基于合同自由的原则，人们有权在不违 背诚实信用、公序良俗的条件下自由约定结晶事由，根据英国法，依结晶是否以 通知为必要分为两大类：通知结晶与自动结晶 l 、通知结晶 这种固定方式有时被称为“半自动化”是指当发生特定事由时，债权人仅凭 通知，浮动抵押结晶。这种方式几乎没有异议r e w o o d r o f f c s ( m u s i c a li n s t r u m e n t s ) l t d 案中这种结晶方式被认为是有效的。研- i o f f m a n nj 认为这个问题纯粹是合同问 题，并且议会在不同场合已经介入干预浮动抵押，如要登记和从属于法定优先债 权而受偿等，故它不是由基于公共政策法院来对当事人的合同自由强加一些额外 的限制。 2 、自动结晶 在自动结晶条款下，浮动抵押权人不需要采取任何行动，浮动抵押自动结晶。 在二十世纪7 0 年代，这种自动结晶条款的使用很普遍，结晶事由呈扩大的趋势， 如约定债务人为其他的债权人以抵押财产作担保、对债务人公司的财产扣押及执 行、债务人公司不能维持约定的责任资产额、对外负债超过约定的界限等情形作 为结晶事由。 彭贵英国浮动抵押制度研究d 咽法律出版社，2 0 0 8 年第1 6 4 页 彭贵英国浮动抵押制度研究口川法律出版社，2 0 0 8 年第1 6 4 页 彭贵英国浮动抵押制度研究m 法律出版社，2 0 0 8 年第1 6 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 二、自动结晶条款 ( 一) 自动结晶条款的效力 自动结晶条款是否有效是一个颇具争议的问题，各国移植浮动抵押制度，对 此态度各有不同，如英联邦的新西兰对于其效力持支持的态度，而加拿大有案例 否定自动结晶条款的效力，在英国的苏格兰无论是1 9 6 1 年法还是1 9 7 2 年法都不 允许当事人约定自动结晶条款，即使是在浮动抵押制度的发源地英格兰对于此问 题也经历了很长时间的争议，库克委员会( t h ec o r kc o m m i t t e ) 并没有花很多时间去 研究自动结晶问题，他们赞成通过立法来明文规定哪些情事将导致浮动抵押的结 晶，认为自动结晶不只是不方便，而且在现代破产法中无法对其安排。他们建议： 浮动担保的结晶事由应当由法律规定，含有自动结晶在内的其他方式应被禁止。 法院判决中尽管有r eh o m e 、h e l l a r d 以及d a v e yv w i l l i a m s o n 两个案件的判决承 认浮动担保合同当事人可以自由协商确定导致浮动担保结晶的行为或者事件。 直 至1 9 8 7 年的r eb r i g h t l i f el t d 案和1 9 8 9 年的r ep e r m a n e n th o u s e s 案英国法及英联 邦才明确承认自动结晶的效力。 ( 二) 自动结晶事由的范围 自动结晶条款既然是当事人自由约定的条款，理论上其范围也应是由当事人 决定，正如rg o o d e 教授所言，抵押人与抵押权人可以自由约定他们所选择的无论 多么细小、反复无常或不为外界所知的事件来作为担保自动化的事件，唯一的条 件就是指定事件的发生必须能够确定地产生法律后果。然而浮动抵押的结晶对于 浮动抵押人和浮动抵押权人都会产生重要的影响，对于浮动抵押人而言，一旦结 晶，其立刻丧失在正常经营范围内的自由处分权；对于浮动抵押权人而言，结晶 之后其得到债务人公司的控制权，并且在英国由于优先权的顺序是由担保权的种 类决定，结晶之后，浮动抵押转变为固定抵押，会使其对结晶之后所设定的担保 njm g r i e r g r i 伍t l l sv y o r k s h i r eb a n k as c o t t i s hp e r s p e c t i v e j c o m p a n yl a w y e r , 1 9 9 8 年 a n d r e ww i l l k i n s o n a u t o m a t i c c r y s t a l l i z a t i o no f f l o a t i n gc h a r g e s j c o m p a n yl a w y e r , 1 9 8 7 年，8 ( 2 ) r o yg o o d e l e g a lp r o b l e m so f c r e d i ta n ds e c u r i t y m l o n d o n ：s w e e ta n dm a w e l l , 1 9 9 8 年 r o yg o o d e l e g a lp r o b l e mo fc r e d i ta n ds e c u r i t y m l o n d o n ：s w e e ta n dm e x w e l l ，2 0 0 3 年第1 4 6 页 第二章浮动抵押权实现的前提一结晶 享有优先权，因此作为能够引起结晶的自动化条款，当事人之间必须慎重选择， 范围过大或者过小都会对当事人双方产生不利的影响。约定自动结晶事由过多， 浮动抵押能随时结晶，对债务人公司的经营自然会造成不利影响，约定的自动固 定化条款过少，对债权人的保障不够。自由约定的范围必须在债权人与债务人的 利益之间寻求一种平衡，既要使债权人的利益得到充分的保障，在发生其担保利 益受威胁的情况立即结晶，对浮动抵押下的财产得以及时控制，同时又能不影响 债务人在正常经营下的自由处分权。显然不必要的自动结晶对于债务人公司会造 成非常不利的影响，但是对于债权人来说同样也会带来一定的损害，通常一个经 营良好的公司，其资产额一般能保持在稳定的水平，并且是能够盈利的，对于保 障债权的实现是有利的。若是事先规定了过多不必须的自动固定化事由，因为一 些琐碎的原因债务人公司必须结晶，这也不是债权人所希望的结果。鉴于以上自 动结晶条款的影响，债权人应当规定那些足以使其意欲终止浮动抵押人的自由处 分权的重要事件作为自动结晶事由而将其余小事作为引起债权人委任接管人介入 的事由。 三、我国物权法中引起“确定”的事由 根据我国物权法第一百九十六条的规定：依照本法第一百八十一条规定 设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生确定：( 一) 债务履行期届满，债权未 实现；( 二) 抵押人被宣告破产或者被撤销；( 三) 当事人约定的实现抵押权的情 形；( 四) 严重影响债权实现的其他情形。第一种情形之下，债务人不能于规定 时间内清偿债务，为保障债权人的利益，法律应该规定此时为浮动抵押确定时间， 此为法律应有之义。第二种情形下，虽然债务的清偿期未届满，但已经具备抵押 权实现的条件，并且因为破产或者被撤销，债务人必须停止继续运营，浮动抵押 权人不会在此情形之下允许抵押财产继续浮动，继续浮动已经丧失了意义与合理 性，法律应当规定此种情形之下确定。第三种情形是由当事人依据合同自由原则 o 中华人民共和国物权法第一百九十六条规定 黑龙江大学硕士学位论文 予以约定的，例如当事人可约定债务人以抵押之财产为其他债权人设立担保，或 者债务人未能保持约定的责任资产，亦或是债务人所负债务超过约定之限额等等。 债务人一旦违背抵押合同之约定，发生这些事件，浮动抵押即得到确定。最后一 种情形，只要是发生威胁债权人利益的事件，例如抵押人放弃到期债权，以不合 理的低价销售抵押财产或者债务人的营业状况严重恶化等情形下浮动抵押即得到 确定。笔者通过对比我国物权法规定的确定事由与英国法中规定的结晶事由， 认为我国由于没有规定接管人制度，因此也没有英国法中由债权人依据抵押合同 中约定事由的发生来指派接管人而引起结晶的情形。上述的确定事由依笔者看来 同样可以分为法定事由与约定事由。第一项、二项为法定事由，而第三项为约定 事由，最后一项作为兜底条款。当发生了威胁债权人利益，但是当事人之间事先 没有约定的事件时，可依照最后一条执行。根据第三项规定可以看出，我国允许 双方当事人约定浮动抵押确定的事由，但是对于约定的事项范围并未作出规定， 前文关键问题一中被告人甲以事先约定的自动结晶条款的范围过大，对债务人公 司不公平为抗辩理由，请求法院认定该部分条款无效。笔者通过仔细分析，认为 约定债务人甲对其他债权人出现严重违约作为结晶事由并不违反法律的公平精 神，相反该条款对于当事人双方都是公平的。因为债务人对他人的严重违约行为 会反映出债务人的诚信问题，浮动抵押权本身就含有人的担保因素，债权人的权 利能否顺利实现也取决于债务人的诚信，若是债务人公司出现对他人违约，此时 产生的诚信危机，会使债权人不安，债权人此时有合理的理由终止浮动抵押人的 自由处分权。因此笔者认为法院应当判定甲企业与乙银行约定的自动结晶条款范 围合理，认定该部分条款有效。 本章小结 结晶是英国在判例法上发展出的一种使浮动抵押转化为特定抵押的方法，是 浮动抵押权实现的前提条件。英国法上引起结晶的事由分为法定与约定两种，法 定事由包括公司进入清算、实际终止营业以及委任接管人。约定事由包括通知结 第二章浮动抵押权实现的前提结晶 晶与自动结晶。与之相较，我国物权法中规定的引起结晶的事由则同样可划 分为法定与约定两种。自动结晶条款的效力是一个颇具争议的话题，经历了否定 到肯定的过程。虽然自动结晶条款是由当事人所约定，但是其范围仍应有所限制。 黑龙江大学硕士学位论文 第三章浮动抵押权实现的方式 担保权益可以顺利实现是整个借贷保证交易中很重要的一环，虽然浮动抵押 制度以其融资功能著称，但是作为一种担保方式，其主要的目的仍旧是保障债权 人的利益，当债务人违约时，债权人能以抵押财产的交换价金优先受偿。因此担 保权益的实现方式显得尤为重要，一种简便有效的实现方式不仅可以保障担保权 人的利益，同时也可保障债务人的利益。 第一节国外浮动抵押权的实现方式 一、英国浮动抵押权的实现方式 英国的浮动抵押权赋予了债务人公司在日常商业范围内的自由处分抵押财产 的权利，然而当发生法定或者约定的的事由时，浮动抵押权将转化为固定抵押， 债务人对抵押财产的自由处分权便终止，此时浮动抵押权人可以根据浮动抵押条 款来介入和处理债务人公司的财产，并且强制执行其作为担保权人的权利，这其 中包括占有抵押财产、将抵押财产变卖并以所得价金优先受偿、向法院申请抵押 物“止赎令”，由法院指派“行政管理人”以及自行委任“管理接管人 来控制、 处理抵押财产。其中指派管理接管人是债权人最常用的实现担保权的手段。接管 人制度是英国衡平法精妙的产物，经历了悠久的历史，于浮动抵押制度产生之前 就已经存在。在固定担保之上，担保权人便享有委任接管人的权利，通过指派接 管人来获得抵押物之收益，实现其抵押权。“随着抵押制度之演进，愈益了解代管 人之选任对于浮动担保之实行特别适合，因此不问裁判上或裁判外，浮动担保之 实行通常均选任代管人担任之。” 浮动抵押权人委任的接管人一般是“管理接管人 。“管理接管人 是指由浮 动抵押( 设立时即为浮动抵押) 或其他担保与这种浮动抵押共同担保的任何一个 。黄宗乐浮动担保之研究一以苏格兰法为中心【_ i 】台大法学论丛，第2 期( 第6 卷) ，第3 1 1 页 第三章浮动抵押权实现的方式 债权证持有人指派的公司全部财产的( 或实质上是全部财产) 接管人或经理。通 过此概念可知管理接管人排除了法院的指派。根据英国法的规定，自然人有破产 执业资格才能担任管理接管人。有三种人不能担当管理接管人：未清偿债务的个 人；依据1 9 8 6 年公司董事失格法，依法被裁定为不合格的董事的人；1 9 8 3 年精神 健康法里定义的病人。 委任管理接管人这种实现担保权的方式之所以被广泛使 用，归结起来有如下的优势所决定； ( 一) 实用主义的意思拟制 管理接管人是由债权人根据浮动抵押条款或者债权证的明示或默示规定指派 的，其为了抵押权人的利益处理债务人公司的财产，理应为浮动抵押权人的代理 人。然而为了保护浮动抵押权人利益，避免其对管理接管人的处分行为负任何责 任，英国的法律基于实用主义的考虑，将管理接管人作为债务人公司的代理人， 由债务人公司对接管人的行为负责。管理接管人为了担保权人的利益作出行为， 其行为的不利后果却由债务人公司承担，对于保障浮动抵押权人而言这种实用主 义的意思拟制尤为有利。 ( - - ) 接管人被赋予广泛的权利 管理接管人拥有众多的权利，其中以控制、占有公司财产、继续经营公司商 业这两项权利最为重要。由于在管理接管人执行权力时，董事会不能干预，因此 实际上董事会在很大范围内其权力被管理接管人所替代。 ( 三) 具有方便省时的特点 根据管理接管人的定义可知，管理接管人是由债权人根据债权证或者浮动抵 押条款的明示或者默示的权力来指派的，因此指派不须事先向法院申请许可或者 特别要求法院予以协助，如此更为省时便利。浮动抵押固定化很多时候是由于担 保权人的利益受到威胁，如债务人公司进入清算程序、其他债权人强制执行抵押 财产或者债务人公司恶意处分等等，浮动抵押权人只有在发生此类情形时迅速有 效的控制抵押财产，才能避免抵押物遭到债务人或者其他债权人的处分，而指派 囝g a v i nl i g h t m g a b r i e lm o s s t h el a wo f r e c e i v e r so f c o m p a n i e s m l o n d o n s w e l lm a x w e l l ，1 9 9 4 年第6 页， 圆彭贵英国浮动抵押制度研究i m 法律出版社，2 0 0 8 年 第1 7 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 管理接管人这种方式以其省时便利的特点保障了担保权人的利益。 二、美国类似浮动抵押功能的“浮动留置权”的实现方式 美国并没有继受浮动抵押制度。美国法院认为允许债务人享有处分资产的自 由是一种欺诈。与创造真正的担保利益不相符合。然而1 9 5 2 年，美国的统一 商法典规定了与浮动抵押功能相似的担保制度。当债务人违约，担保权人即可 采取一系列救济手段来实现其担保权。这一系列的救济手段既可来源于协议中的 约定也可源于法律的规定。统一商法典并没有对违约事由做出任何定义，如何 规定纯粹是当事人的自由。总的原则是所有可预见的可能威胁担保权人的利益的 事由。在美国，当发生违约事由时，担保权人可立即使债务人的整个债务到期， 亲自或指派接管人来收回、处分担保财产，以其交换价金优先受偿。除此之外， 债权人为了保障其担保权益，在其担保协议中更可以约定其他的补救行动来实现 其担保权，大致包括：( 一) 要求债务人提供额外的担保物，( 二) 有权讨回所花 的律师费及追收的债项所花的费用，( 三) 补救违约事故，并把所花费用加在债项 上，( 四) 要求债务人把担保物收集并送到担保权人指定的地点，( 五) 在处置使用 担保物。 统一商法典第九篇更规定所有的担保权人可采取的补救行动，无论 是源自统一商法典、担保协议或其他州立法律，都是累积的，担保人可以同时 采取不同补救行动而无须做出挑选。美国统一商法典的这些规定更有利于保 障担保权人的利益。 统一商法典第九篇9 - 6 0 9 的规定表明，在执行收回行动时，担保权人无论 采用和平手段或者是法律手段如请求法院确认其收回担保物的权利以及指派官员 为其代收，都是担保权人的自由，他可以选择对自己最为有利的方式。通常情况 下，不破坏和平的方式是最为理想的，是担保权人首选的，因为相比通过法律程 。r o yg o o d