（国际法学专业论文）美国贸易法337条款研究.pdf

内容摘要 内容摘要 美国贸易法3 3 7 条款的渊源可追溯到1 9 2 2 年美国关税法，后经历次修改， 现已主要成为管制外国商业竞争者侵犯美国知识产权( 特别是专利权) 的专门条 款。3 3 7 条款的主要内容是，如果美国认为外国进口到美国的产品侵犯了美国的 知识产权，那么美国可以对该产品发出排除令，阻止其进口。3 3 7 条款威力巨大， 我国正日益成为该条款的最大受害国。本文从3 3 7 条款的历史变迁、理论基础、 实体内容和程序规则、3 3 7 条款与世贸组织协定的关系及3 3 7 条款的实践情况及 我国的对策等方面对该条款进行全面研究，旨在为我国相关部门和企业提供法律 对策和参考。 本文共分为前言、正文和结论三个部分，其中正文由四章组成： 第一章介绍3 3 7 条款的历史变迁和理论基础。本章第一节首先对3 3 7 条款发 展的3 个重要阶段进行了梳理和总结。第二节则从法律性质，法律地位，法律功 能三个角度对3 3 7 条款的理论基础进行了分析。 第二章探讨3 3 7 条款的实体内容和程序规则。本章首先对3 3 7 条款进行概述， 然后分析了3 3 7 条款的实体内容，第三节则对3 3 7 条款的程序规则进行了详细的 分析。 第三章探讨美国贸易法3 3 7 条款与世贸组织协定的关系。本章首先分析了 3 3 7 条款与g a t t l 9 4 7 的关系，接着又分析了它与g a t t l 9 9 4 的关系问题，最后 对3 3 7 条款与t r i p s 协议的一致性进行了分析。 第四章探讨3 3 7 条款的实践情况和我国的对策。本章先探讨了3 3 7 条款的实 践情况，接着分析3 3 7 条款对我国外贸的影响及原因，最后分析了我国应对3 3 7 条款的策略。 关键词：美国：贸易法3 3 7 条款；w t o 协定 a b s t r a c t a b s t r a c t s e c t i o n3 3 7t r a c e sb a c kt o1 9 2 2 疋l r i f fa c t i th a sn o wb e e nt h es p e c i a la r t i c l e w h i c ha p p l i e sm a i n l yt ot h ef o r e i g nb u s i n e s sc o m p a n i e sr e c o g n i z e da sc o n d u c t i n g i n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t si n f r i n g e m e n t 1 1 1 e m a i nc o n t e n ti n c l u d e s ：i fi t c r e c o g n i z e st h a tt h ei m p o r t e dg o o d si n f r i n g et h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t so ft h et h e u s a ，i tm a yi s s u ee x c l u s i o no r d e r sw h i c hw i l lp r e v e n tt h ei m p o r t m i o no ft h eg o o d s s e c t i o n3 3 7i sv e r yp o w e r f u l a n dc h i n a , a san e wr i s i n gi n d u s t r i a lc o u n t r y , s u f f e r s m o r ea n dm o r ef r o mt h e3 3 7i n v e s t i g a t i o n t l l i sd i s s e r t a t i o nt r i e s t od i s c u s sa b o u t s e c t i o n3 3 7 9 e n e r a l l y , a n dw i s h e st oh e l pc h i n a sc o m p a n i e sk n o wa b o u ta n dr e s p o n s e t os e c t i o n3 3 7 b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n , t h i sd i s s e r t a t i o ni s c o m p o s e do ft h e f o l l o w i n gf o u rc h a p t e r s ： c h a p t e r1i n t r o d u c e st h eh i s t o r y , t h e o r e t i cf o u n d a t i o no fs e c t i o n3 3 7 i tf i r s t s u m m a r i z e st h et h r e ei m p o r t a n tp h a s eo fd e v e l o p m e n to fs e c t i o n3 3 7 i ns u b c h a p t e r2 w ed i s c u s st h el e g a lc h a r a c t e r s ，l e g a ls t a t u sa n dl e g a lf u n c t i o n so fs e c t i o n3 3 7 c h a p t e r2d i s c u s s e st h es u b s t a n t i a l i t yc o n t e n t sa n dp r o c e d u r a lr u l e so fs e c t i o n 3 3 7 w | ef i r s tg e n e r a l l yi n t r o d u c es e c t i o n3 3 7 ，a n dt h e ni t ss u b s t a n t i a l i t yc o n t e n t s i n s u b e h a p t e r3w ea n a l y z ei t sp r o c e d u r a lr u l e s c h a p t e r3d i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns e c t i o n3 3 7a n dt h ew t o w b f i r s ta n a l y z et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns e c t i o n3 3 7a n dg 触盯1 9 4 7 ，t h e nt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e ns e c t i o n3 3 7a n dg a t t l 9 9 4 a tt h ee n do ft h i sc h a p t e r , w e a n a l y z et h ec o n s i s t e n c yo fs e c t i o n3 3 7a n dt r i p s c h a p t e r4p r o b e si n t ot h ep r a c t i c e so fs e c t i o n3 3 7a n dc h i n a sc o u n t e r m e a s u r e s w ef i r s ti n t r o d u c ei t sp r a c t i c e s ，t h e n ，w ea n a l y z ei t si n f l u e n c et oo u rf o r c i 印t r a d ea n d t h er e a s o n s a n di nt h el a s ts u b c h a p t e rw eg i v es o m ea d v i c eo nh o wt or e s p o n s et o s e c t i o n3 3 7 k e yw o r d s ：t h eu s a ；s e c t i o n3 3 7 ；w t o 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文，是本人在导师指导下独立完成的研究成果。 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果，均在文中以明 确方式标明。本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任。 声明人( 签名) 孔呈天 劢7 年争月2 ；日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留、使用学位论文的规定。厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其指定机构送交论文的纸质版和电 子版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学 校图书馆被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适 用本规定。 本学位论文属于 i 、保密() ，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密( 丫 ( 请在以上相应括号内打“ ) 作者签名：御、呈泛 导师签名p 锍白 日期：少哆年铲月芗日 日期：多矿7 每洳月哆日 前言 上j - 刖吾 自2 0 世纪9 0 年代开始，美国贸易法3 3 7 条款( 以下简称“3 3 7 条款) 这 一术语开始频频亮相中国媒体，不时引起国人( 特别是相关企业) 的一阵恐慌。 那么，究竟什么是3 3 7 条款? 为何引起众多企业的恐慌? 它有何功能? 内容为 何? 程序为何? 如何应对它给我们带来的挑战? 本文即试图解答以上问题，为我国企业了解和应对3 3 7 条款调查提供一定的 参考和对策。本文对3 3 7 条款进行了较为全面的研究，并尽量从应对3 3 7 条款调 查的视角来展开。本文首先详细的介绍了3 3 7 条款的历史和内容，并分析了该调 查的程序特点。接着结合3 3 7 条款发展的最新进展，就3 3 7 条款与世贸组织( 下 称“w t o ”) 规则的一致性进行了理论分析，试图为在w t o 体制下解决该问题 寻找理论依据。最后从实务的角度出发，为企业的应诉提供了一些建议。 3 3 7 条款纷繁复杂，本文在力求全面介绍和分析的同时，也对3 3 7 条款的实 体内容和程序规则及3 3 7 条款与世界贸易协定的关系进行了重点论述，以在国际 贸易政策和法律的整体框架内审视3 3 7 条款，对其作出更加全面和深入的分析。 在研究方法上，本文主要采用了历史分析、案例分析和规范分析等方法。 2美国贸易法3 3 7 条款研究 第一章美国贸易法3 3 7 条款的历史变迁和理论基础 第一节美国贸易法3 3 7 条款的历史变迁 一、从1 9 2 2 年l ：美国关税法到1 9 3 0 年i ：美国关税法 3 3 7 条款的渊源最早可追溯到1 9 2 2 年美国关税法，但当时并不是第3 3 7 条，而是规定在第3 1 6 条，其规定如下： “所有人、进口商、收货人或其任何一方的代理人，在将商品进口到美国的 过程中，产生或倾向产生以下后果的不公平竞争方法和不公平行为是非法行为： 破坏或实质性损害有效率地和经济地经营的美国产业、或妨碍该产业的建立、或 限制或垄断美国的贸易和商业。 如果发现存在不公平的竞争方法和不公平的行为，关税委员会应将此种影响 向总统报告。法律授权、但不要求总统必须命令提高违法商品的关税，或命令禁 止违法商品进入美国。 1 9 3 0 年美国关税法将3 1 6 条的内容正式编入第3 3 7 条，在措词上几乎 没有修改。这种情形一直延续到1 9 7 4 年美国贸易法的颁布。 二、1 9 9 4 年乌拉圭回合结束前3 3 7 条款的发展 从1 9 3 0 年美国关税法颁布到1 9 9 4 年乌拉圭回合结束前的这一期间，3 3 7 条款分别于1 9 7 4 年和1 9 8 8 年经历了两次较大的修改。 ( 一) 1 9 4 年 ：美国贸易法对3 3 7 条款的修改 1 9 7 4 年美国贸易法对3 3 7 条款进行了修改，加强了它的效力，具体修 改内容如下： 1 、关于听证会。在此之前，听证会也存在，但只是调查的一个组成部分。 这次修改要求美国国际贸易委员会( 以下称“i t c ”) 提供有关案件的文件或事实 的说明，并举行类似法院或联邦贸易委员会式的庭审听证会。 2 、关于调查时限。在此之前，3 3 7 条款调查并没有时间的限制，一些案件 【美】布鲁斯e 克拉克美国对外贸易法和关税法【m 】蒋兆康，王宏波，何晓睿，竺琳译，北京：法律出 版社，2 0 0 0 5 8 9 第一章美国贸易法3 3 7 条款的历史变迁和理论基础3 甚至用了几年时间才结束。这次修改增加了时限要求，规定自救济请求提出之日 起1 年( 复杂案件1 8 个月) 内要结束调查。 3 、关于排除令。在此之前，关税委员会在做出肯定性裁决之后，应将情况 报告总统，由总统决定是否发出排除令。经过此次修改后，3 3 7 条款赋予1 t c 直 接签发排除令的权力，发布排除令的权力不再由总统行使。但总统如认为必要， 可在6 0 天内将该排除令否决。1 9 7 4 年的修改也使得3 3 7 条款被纳入了司法程序， 法院可以复审i t c 的否定性裁决。 ( 二) 1 9 8 8 年 美国综合贸易和竞争法对3 3 7 条款的修改 1 9 8 8 年美国综合贸易和竞争法在3 3 7 条款中新增了一项，规定进口侵 犯美国专利、版权、商标或掩膜作品货物的行为是非法行为，明确表明将专注于 保护美国的知识产权。且在此类知识产权案件中，没有必要证明某一美国产业已 经受损，或其经营是“经济 和有“效率的，只需证明与此类产品相关的产业 在美国存在即可。这也是本次修改中最为重大的一项。 这次修改也赋予i t c 在和解、处罚、制裁不当披露信息和设定救济方面更大 的自由裁量权。 三、1 9 9 4 年乌拉圭回合后3 3 7 条款的修订 1 9 8 7 年，欧共体向g a t t l 9 4 7 提出申诉，认为3 3 7 条款违反了g a i t 1 9 4 7 第3 条第4 款。次年，专家组发布报告支持了欧共体的请求，要求g a t t l 9 4 7 的其它缔约方共同要求美国修订3 3 7 条款以与g a t t l 9 4 7 义务保持一致。为此， 美国在1 9 9 4 年乌拉圭回合后对3 3 7 条款作了如下修订： ( 一) 限制发布普遍排除令的范围 修订后的3 3 7 条款规定只有符合以下两个条件时，才可发布普遍排除令： 1 、为防止规避有限排除令所必需；2 、存在侵权行为，且很难区分侵权产品的来 源。 ( 二) 取消了3 3 7 条款调查的时间限制 修改后的3 3 7 条款取消了时间限制的要求，而代之以“最早的切合实际的时 间 ，并要求在发起调查后4 5 天内确定终局裁定的目标日期。 ( 三) 规定被指控人可以向l t c 提出反诉 对于被指控人可能面临i t c 和联邦区法院两个机构的同时诉讼问题，i t c 程 4美国贸易法3 3 7 条款研究 序中的被诉人有权要求中止联邦区法院程序，但该要求只能在i t c 程序中确定被 指控人名称后3 0 天内，或在法院提起诉讼的3 0 天内提出( 二者不一致时以晚 者为准) 。中止诉讼解除后，i t c 程序的记录可以移交法院，在联邦证据法 规定的限度内作为民事诉讼的证据。 ( 四) 其它修订 此外，国会还对3 3 7 条款在1 9 8 9 年专家组报告中没有涉及的部分做了两处 修订：1 、在i t c 最终裁决方案中，增加了仲裁协议；2 、如果i t c 最终发现指 控人或者被指控人的指控内容毫无根据，那么可以判决没收一方的保证金，也可 以判决败诉方赔付另一方。 四、美国各时期援引3 3 7 条款的情况 1 9 2 2 年美国关税法公布后的8 年时间里，3 1 6 条款长期处于争议之中， 除有限的几个案件中有适用外，该条款处于弃而不用的状态。但在这几个有限的 案件中，也产生了一个对这一条款的发展有重要意义的判例，即弗里希公司诉胶 木公司案( f r i s c h e r & c o v b a k e l i t ec o r p ) 。该案件确立了如下规则：一是法院 而非关税委员会对专利有效性享有管辖权；二是如没有法院的相反裁决，关税委 员会应推定专利有效( 如只是部分无效，其余部分仍推定有效；如两个法院作出 相反的判决，那么在上诉法院裁决之前，仍应推定有效) 。 在1 9 3 0 年美国关税法颁布后的前五年，3 3 7 条款仍然得到了适用，且 这期间关税委员会的裁决都只限于专利案件，尽管没有明确的证据表明国会希望 将这一条款限于专利侵权。 但自1 9 3 6 年开始到1 9 6 8 年，3 3 7 条款又处于几乎被弃而不用的状态。这种 状态始于1 9 3 5 年阿姆托格贸易公司案( a m t o r g ) 。在该案中，美国指控人要求关 税委员会对提炼由苏联进口的磷酸盐的方法专利提供救济，关税委员会支持了这 一请求。但在上诉中，法院却判定方法专利不受美国3 3 7 条款的保护。这引起关 税委员会极大不满，因为如此一来，美国的方法专利得不到任何形式的保护。 判 j o e lw r o g e r sa n dj o s e p hp - w h i t l o c k i ss e c t i o n3 3 7c o n s i s t e n tw i t ht h eg a t ra n dt h e 确p sa g r e e m e n t ? 【j 】 a m e r i c a nu n i v e r s i t yi n t e r n a t i o n a ll a wr e v i e w , 2 0 0 2 ，17 ：4 8 0 【美】布鲁斯e 克拉克美国对外贸易法和关税法【m 】蒋兆康，王宏波，何晓睿，竺琳译，北京：法律出 版社，2 0 0 0 5 9 1 同上，第5 9 2 页。 同上，第5 9 3 页。 第一章美国贸易法3 3 7 条款的历史变迁和理论基础5 决之后，关税委员会要求国会将3 3 7 条款的职责移交其他政府机构，并称3 3 7 条 款的职责不符合关税委员会的职责且关税委员会不能胜任。国会并没有答应关税 委员会的这一要求，于是关税委员会对3 3 7 条款调查开始采取消极态度，经常在 不公开原因的情况下，拒绝受理3 3 7 条款调查申请，对已接受的调查申请，也以 种种原因予以驳回。从1 9 3 5 年到1 9 6 8 年长达3 3 年问，关税委员会对收到的6 6 项救济申请仅作出了3 项肯定性裁决，而总统没有签署一项排除令。 自1 9 6 8 开始，情况突然有了变化，一名美国专利所有人提出一项申请，出 人意外的得到关税委员会的支持。对接下来的三个申请，关税委员会也很快的积 极行动，都签发了排除令。3 3 7 条款的复活激起了美国人对该条款新的兴趣，并 直接导致1 9 7 4 年美国贸易法对它的修改。 1 9 7 4 年美国贸易法颁布后，i t c 试图突破专利和假冒的限制，涉足反托 拉斯领域，但受到了管理这一领域的司法部与联邦贸易委员会的抵制。在合金不 锈钢案( a l l o ys t a i n l e s ss t e e lt u b e ) 后，争论才算告一段落。i t c 的这一努力没有成 功。在反倾销和反补贴领域也遇到了类似问题，但i t c 都未能成功。 自1 9 7 2 年开始到1 9 8 0 年，援引3 3 7 条款发起调查的案件呈逐年增加的趋势， 但增长平缓。1 9 8 0 年以后的5 年里，美国发起的3 3 7 条款调查数量忽然大幅增 加。此后一直至今，每年3 3 7 条款调查数量有起有落，但总体仍呈较快的增长趋 势。 作为美国最为知名的条文之一的3 3 7 条款，原是指1 9 3 0 年美国关税法 第3 3 7 条，但其渊源可追溯到1 9 2 2 年美国关税法，只是当时它规定在3 1 6 条 中，并不称为3 3 7 条款。当时的3 3 7 条款主要管制的是垄断、限制竞争、倾销等 不公平贸易行为。3 3 7 条款经过1 9 7 4 年美国贸易法和1 9 8 8 年美国综合贸 易和竞争法及1 9 9 4 年乌拉圭回合后的修改，现已主要成为管制外国商业竞争 者侵犯美国知识产权( 特别是专利权) 的专门条款。现在所称的3 3 7 条款是指 1 9 9 4 年修订后的1 9 8 8 年综合贸易与竞争法第1 3 3 7 节。 从3 3 7 条款的发展及援引情况来看，它灵活性很强。首先它的调整范围曾一 【美】布鲁斯e 克拉克美国对外贸易法和关税法【m 】蒋兆康，王宏波，何晓睿，竺琳译，北京：法律出 版社，2 0 0 0 5 9 6 同上，第6 0 4 页。 6美国贸易法3 3 7 条款研究 度十分模糊，不公平贸易行为从广义上看，既包括倾销、补贴、垄断行为，也包 括与知识产权相关的不公平贸易。历史上，也曾出现过针对这些领域的3 3 7 条款 调查。3 3 7 条款在经历了长时期的发展和一系列的判例产生后，其调查范围才逐 渐专注于知识产权案件；二是对3 3 7 条款的态度时而消极时而积极，有时弃之不 用，有时则积极适用。如在1 9 3 5 年到1 9 6 8 年期间，关税委员会对收到的6 6 项 救济申请仅作出了3 项肯定性裁决，而总统没有签署一项排除令；而到8 0 年代 初，一年发起的3 3 7 条款调查数最高竟达4 3 起。这里面，既体现了美国传统工 业经济霸权由盛转衰的转变，同时也体现出美国在知识产权领域逐渐处于领先地 位。3 3 7 条款可谓是一箭双雕，既保护了美国的知识产权，同时也保护了美国传 统工业；三是设置了一个总统审查程序，总统可以基于外交政策等因素的考虑， 否决已经做出的排除令。也就是说，即使某个进口商的产品侵犯了美国的知识产 权，也还有可能通过总统审查程序来免除排除令的制裁。这为3 3 7 条款调查的结 果又增加了很多不确定性因素。 第二节美国贸易法3 3 7 条款的理论基础 一、美国贸易法3 3 7 条款的法律性质 3 3 7 条款的法律性质直是一个争论不休的问题。美国认为3 3 7 条款是美国 知识产权的边境保护措施，其存在的目的仅仅是为了有效保护美国知识产权，而 非单边贸易制裁手段。美国作为世界上最强大的国家，拥有着雄厚的知识产权， 这些知识产权是维持美国经济霸主地位的最重要因素之一，也是与其他国家竞争 的强有力武器。美国一直致力于在全球建立其知识产权保护的保护网，但效果却 并不能令美国满意。在国际上，以巴黎工业产权保护公约、伯尔尼文艺作品 保护公约、世界著作权公约三大公约为内容的保护体系虽在知识产权的国际 保护标准上的确立上贡献巨大，但因为其执行等原因发挥的作用有效。从各国国 在这一期间关税委员会与法院的磨擦似乎是3 3 7 条款被弃之不用的主要原因。但笔者认为，政府部门与 法院之间的磨擦固然是3 3 7 条款被弃而不用的直接原因，但深层的原因还应从当时的历史背景入手来分析， 因为假如3 3 7 条款调查对维护美国的利益至关重要，国会对两个部门之间的磨擦不会置之不管。这一时期 的大部分时阅处在经济大萧条、战争以及战后重建期间，这些事务占用了美国政府的主要精力。而且由于 其它国家，特别是欧美各国，在二战中损失惨重，百废待兴，而美国由于战场没有发生在其本土，且在战 争初期大发战争财，因此经济一支独秀，其它各国在经济上根本不能与美国竞争 第一章美国贸易法3 3 7 条款的历史变迁和理论基础 7 内法来看，各国的发展水平各不相同，在许多国家( 尤其是发展中国家) 的知识 产权保护水平与美国相比还相当落后，对侵犯知识产权行为的打击力度不能令美 国满意。 对于进口到美国的侵犯美国知识产权的产品，美国认为仅依其现有的司法制 度难以进行有效的打击。因为受侵害的美国知识产权人一般只能起诉国内的进口 商( 除非外国的制造商在美国境内有营业场所，对外国制造商的诉讼才有可能行 之有效) ，外国制造商可以轻易的通过更换进口商的方法达到逃避法律处罚的目 的。由此，美国认为其3 3 7 条款调查程序是有效保护其知识产权的“合理”且“必 需 的手段。3 3 7 条款调查程序具有“对物性”，一旦美国认定进口产品侵犯了 知识产权，那么就可以对所有侵权产品发出排除令，禁止所有该类产品的进口， 从而达到制裁的目的。正是基于以上理由，美国声称3 3 7 条款是“必需 的知识 产权救济措施。同时，w t o 法律体系也承认各国可以根据自已的情况制定相关 的知识产权权边境保护制度。 但3 3 7 条款的争议不断表明美国的说法并没有足够的说服力。许多国家认为 3 3 7 条款是一种贸易限制手段，是违反w t o 协定的单边主义措施。随着世界经 济的发展及全球化程度的加深，欧洲、日本及新兴国家( 如中国) 的产品越来越 具有竞争力，对美国的工业够成了挑战，3 3 7 条款的目的就是利用其在知识产权 的优势地位，阻止国外产品的进口，保护美国境内工业。3 3 7 条款无论是从内容 还是程序都存在着违反w t o 协定的问题。3 3 7 条款在时间限制、反诉问题、排 除令、双重诉讼等问题上对进口产品与国内产品者实行了差别待遇，是对进口产 品的歧视，从而违反了w t o 协议，构成了一种单边主义措旋。 笔者认为，美国作为一个主权国家，固然有制定相应知识产权保护法令的自 由，且3 3 7 条款的设定在一定程度上确有其必要性，但是美国同时也是w t o 组 织的成员，所制定的法令不应该违反w t o 的相关义务，所采取的知识产权、贸 易救济措施也应在w t o 的限度之内。3 3 7 条款的严格性、打击面的广泛性( 普 遍排除令将所有3 3 7 条款调查中所认定的侵权产品拒于国门之外，无论其是否是 该调查中的当事人、也无论产品来自哪个国家) 、以及对进口产品的歧视性都表 明它已经超出了“与w t o 协定义务相一致 的界限，构成了单边主义措旌，应 例如g a t r l 9 9 4 第2 0 条( 4 ) 项一般例外及t r i p s 协议第l 条第1 项都有相关的规定。 8 美国贸易法3 3 7 条款研究 为w t o 协定所禁止。对此，本文第三章将作出较为全面地分析和论证。 二、美国贸易法3 3 7 条款的法律地位 全球的贸易往来中，当某一国的企业遭受外国政府或外国企业的侵犯，而企 业的自力救济不能有效为之的时候，就需寻求政府的保护，这种保护就被称为贸 易救济。从世界范围来看，各国都有自己的贸易救济制度，但要数美国的贸易救 济制度数量最多、体例最完整。它包括3 0 1 条款、反倾销、反补贴制度、3 3 7 条款及保障措施( s a f e g u a r dc l a u s e ) 制度等。这几项制度各有侧重，其中反倾销 制度针对的是外国产品低于正常价格的倾销行为；反补贴行为针对的是外国政府 对其本国产品所实施的“可被采取反制行动之补贴 及“应该禁止之补贴； 3 0 1 条款针对的是外国的某项立法或政策：如果美国认为某国的政策是“不公平 的， 那么美国可以采取报复行动，以迫使该国取消上述立法或政策措施；3 3 7 条款 针对的是进口产品侵犯知识产权时的情形。以上都可以归为“外国政府或外国厂 商实施不公平贸易措施 时的救济措施。对于外国政府或外国厂商没有实施不 公平贸易措施，但可能导致国内产业的损害时，保障措施则担任着主要作用。保 障措施在美国主要是指2 0 1 条款，它与反倾销和反补贴手段相比具有更大的任意 性。 以上介绍的几项贸易救济制度，3 3 7 条款及“特别3 0 1 条款两项是专门针 对知识产权的。“特别3 0 1 条款适用于两种情形：一是外国的某项立法或政策 违反了该国与美国签订的贸易协定，二是该立法或政策虽未违反有关协定，但却 被美国单方认定为“不公平 、“不公正”或“不合理”，以致损害美国的商业利 益或侵犯其知识产权。只要满足以上两种情形之一，美国贸易代表即可径自采取 各种单边性、强制性的报复措施以迫使对方取消上述立法或政策措施或作出相应 的赔偿。 “特别3 0 1 条款 以报复及经济优势等手段直接要求侵犯美国知识产 权的国家修改其“不公平 的立法或政策措施，可谓是“源泉杜绝 ；3 3 7 条款 在美国的边境筑起了防火墙，所有侵犯美国知识产权的产品皆不得入内，可谓是 侵权行为发生后的事后救济。二者相互配合，共同筑起了知识产权保护的两道保 3 0 l 条款包括1 9 8 8 年美国综合贸易与竞争法第1 3 0 1 1 3 1 0 节的全部内容，包含“一般3 0 1 条款”、 “特别3 0 1 条款”与“超级3 0 1 条款”三个部分；其中“特别3 0 1 条款”是关于知识产权的部分。 补贴可以分为三种，一种可以实施的合法补贴，一种是可以被采取反制行动之补贴( a c t i o n a b l es u b s i d y ) 。 一种是被禁止之补贴。 陈安国际经济法专论( 上) 【m 】北京；高等教育出版社，2 0 0 2 2 8 7 第一章美国贸易法3 3 7 条款的历史变迁和理论基础 9 护墙。 三、美国贸易法3 3 7 条款的法律功能 3 3 7 条款兼具知识产权保护和贸易救济的功能。3 3 7 条款制订之初，其目的 主要是管制垄断、限制竞争、倾销等不公平贸易行为，但在具体适用时向知识产 权侵权领域倾斜。3 3 7 条款后经1 9 7 4 年 美国贸易法和1 9 8 8 年美国综合贸 易和竞争法及1 9 9 4 年乌拉圭回合后的修改，现已主要成为知识产权保护的专 门条款。3 3 7 的救济措旌主要是排除令，一旦侵权成立，外国产品将被拒之美国 的国门之外。在些企业利用这一点，将3 3 7 条款作为一种竞争策略，将竞争产品 排除出美国市场。从这种意义上而言，3 3 7 条款客观上又成为了一种贸易救济的 手段。 就知识产权的保护而言，3 3 7 条款有其正当和必需的一面。例如侵权行为确 实存在，且对美国专利所有人的产品市场造成严重的冲击，而外国生产商通过改 变进口商等手段使得法院程序无法有效阻止该侵权行为。这时，通过排除令对专 利所有人进行贸易救济一般而言也是正当的。也可能存在保护知识产权是正当 的，但作为知识产权保护手段而采取的贸易救济措施则是不合理的，构成贸易限 制措施。例如普遍排除令过于严格，将原本不侵犯知识产权的产品也一并排除在 外；又或者该知识产权已成为某种技术标准( 或该标准的一部分) ，外国生产商 无法绕过该项知识产权且又无法合理的从知识产权的所有人取得该项授权，知识 产权所有人中请3 3 7 条款调查的唯一目的就是打击外国生产商维持其垄断地位。 3 3 7 条款对知识产权的保护也有其不合理的一面。首先，联邦法院并非对所 有的进口产品的侵权行为都无能为力，在联邦法院程序中可以获得救济的案件 中，则无需再运用3 3 7 条款进行过度救济，否则就有可能构成了对3 3 7 条款的滥 用。另外，也有人就其无效的知识产权申请i t c 发起3 3 7 条款调查。这种情形下， 再发出排除令进行贸易救济显然是不合理的。当然，还有一种可能即尽管3 3 7 条 款调查的程序不合法，但出于某些公共政策目标而确实有贸易政策上的需要。 如此种种，使得3 3 7 条款在其法律适用的过程中呈现出一副复杂而多变的景 象，这与当今国际贸易的影响日益显著和美国国内贸易法的特性是分不开的。 1 0美国贸易法3 3 7 条款研究 第二章美国贸易法3 3 7 条款的实体内容和程序规则 第一节美国贸易法3 3 7 条款概述 3 3 7 条款内容繁多，程序复杂，现行有效的3 3 7 条款规定在美国法典第 1 9 编第1 3 3 7 节( 1 9u s c a ，1 3 3 7 ) 。3 3 7 条款由实体和程序两部分组成。 3 3 7 条款的实体内容又可分为两大部分，一是一般不公平贸易行为，二是关 于知识产权的不公平贸易行为。一般不公平贸易行为主要包括误导性广告；商 业秘密的滥用；普通法的商标侵权( 即未注册商标) ；圆灰色市场货物等。构成一 般不公平贸易行为有两个条件，一是存在上述不公平贸易行为，二是要产生一定 的损害后果。实践中，美国已经很少援引本条关于一般不公平贸易行为的规定发 起调查。关于知识产权的部分的不公平贸易行为是3 3 7 条款关注的重点，对它的 认定要比一般不公平贸易行为要宽松的多，它只要求有侵犯行为的存在，而不要 求有损害后果。3 3 7 条款所指知识产权包括专利、商标、版权、掩膜作品和外观 设计， 其中又以专利为重。 3 3 7 条款的程序也比较复杂，由三个重要组成部分：一是一般程序，二是特 别程序，三是救济措施。一般程序主要有以下几个阶段，首先是调查与披露程序， 其次是听证与初裁程序，最后是总统复审，司法审查程序和执行程序。特别程序 主要是指临时救济、即决裁决与和解程序。救济措施又包括以下几种：一是有限 排除令( 1 i m i t e de x c l u s i o no r d e r s ) 二是普遍排除令( g e n e r a le x c l u s i o no r d e r s ) ； 三是停止命令( c e a s ea n dd e s i s to r d e r s ) ；四是没收令。 第二节美国贸易法3 3 7 条款的实体内容 一、3 3 7 条款的具体内容 c o f r a i na i r t i g h tc a s t - i r o ns t o v e s ，3 3 7 一t a 一9 ，载美国国际贸易委员会公报，第l1 2 6 号，第5 页( 1 9 8 1 ) 。 s n e a k e r s w i t hf a b r i c u p p e r a n d r u b b e r s o l e s , 3 3 7 一t a 1 1 8 ，载美国国际贸易委员会公报，第1 3 6 6 号， 第5 2 l 页( 1 9 8 3 ) 。 1 9 u s c a , 1 3 3 7 ( 1 ) ( b ) ( c ) ( d ) ( e ) 第二章美国贸易法3 3 7 条款实体内容与程序规则 l l 3 3 7 条款的实体内容主要规定在美国法典第1 9 编第1 3 3 7 节( 1 9u s c a ， 1 3 3 7 ) ： “1 3 3 7 进口贸易中的不公平行为：国 ( a ) 下列竞争中的不公平行为是非法的： ( 1 ) 下列行为是非法的，当i t c 发现其存在时，除其他法律规定以外，应 按本节规定处理： ( a ) 所有人、进口商、承销人( 包括他们的代理人) 将货物( 非下述( b ) 、 ( c ) 、( d ) 、( e ) 项下所指货物) 进口到美国或销售中的不公平的竞争方法和不公 平的作法，其威胁或效果破坏或实质损害美国产业，阻止美国产业的建立，或限 制或垄断美国的商业和贸易。 ( b ) 物品所有人、进口商、承销入( 包括他们的代理人) 将下述物品向美 国进口、为进口而销售或进口后在美国销售： ( i ) 侵犯有效的可执行的美国专利或有效的可执行的美国版权的物品；或 ( i i ) 利用有效的可执行的美国专利请求权包括的方法，制造、生产、加工或 开采的物品； ( c ) 物品所有人、进口商、承销人( 包括他们的代理人) ，对侵犯有效的 可执行的美国注册商标的物品向美国的进口、为进口而销售或进口后在美国销 售； ( d ) 由半导体芯片产品所有人、进口商、承销人( 包括他们的代理人) ， 以侵犯按照第1 7 编第9 章注册的掩膜作品( m a s kw o r k ) 的方式，向美国进口、 为进口而销售或进口后在美国销售。 ( e ) 物品所有人、进口商、承销人( 包括他们的代理人) ，以侵犯按照第 1 7 编第9 章保护的外观设计排他权利的方式，向美国进口、为进口而销售或进 口后在美国销售。 ( 2 ) 只有当与受美国专利、版权、商标、掩膜作品、外观设计保护的货品 相关的产业在美国存在、或该产业正在建立的时候，( 1 ) ( b ) ( c ) ( d ) ( e ) 才 适用。 ( 3 ) 作为( 2 ) 的补充，如在美国存在如下的事实，那么与某一受美国专 1 9u s c a , 1 3 3 7 1 2美国贸易法3 3 7 条款研究 利、商标、掩膜作品、外观设计保护的产品相关的产业应被视为在美国存在，即 ( a ) 存在对工作和设备的实质性投资； ( b ) 存在对劳动力实质性雇佣或融资； ( c ) 存在对包括工程，研究与开发或许可在内大量的开发性投资； ( d ) 作为本条款的补充，本款中“所有人、进口商、承销人包括他们的 所有代理人。” 二、一般不公平贸易行为 所谓一般不公平贸易行为，是指除侵犯知识产权之外的其它不公平贸易行 为，作为总括，它规定在3 3 7 条款的第一小节中( 1 9u s c a ，1 3 3 7 的( a ) ( a ) ) 。 依3 3 7 条款的内容，要构成一般不公平贸易行为，必须满足两个条件：一是存在 不公平贸易行为，二是该不公平贸易行为产生了一定的后果。 ( 一) 实质问题之一：何为不公平贸易行为 历史上，3 3 7 条款第一节中的不公平贸易行为这一概念极为含糊。法律本身 并没有明确说明何为不公平贸易行为，在处理实际案件时，国会、关税委员会和 法院对它的定义与解释也极为宽泛。关税委员会也曾声明，这一条款“实际上是 将联邦贸易委员会法规定的对州际贸易中的不公平行为的禁止扩展到国际贸 易中的不公平行为。依据此款，在出现不公平削价、强制交易、商业贿赂、或任 何其他开工的不公平竞争的情况下，可以对进口征收额外关税 。1 9 1 9 年关 税委员会列举的不公平行为包括商标的欺骗使用、欺骗性模仿商标、虚假标识、 非经许可而使用专利、欺骗性广告、商业威胁和贿赂。早期，关税委员会倾向 于认为成文法中的不公平竞争方法就是普通法中的不公平竞争方法，其注意力主 要集中在进口商模仿国内生产商的包装或模仿商品本身的行为。但在后来的实 践中，海关与专利上诉法院将3 3 7 条款与普通法规定的不公平竞争方法脱钩，确 立了自己的定义，即，“不公平竞争方法是那些以欺骗、不诚实、欺诈或非法使 用权力等为特点而被视为违反良好道德，或那些具备不必要的阻碍竞争或具有产 【美】布鲁斯e 克拉克美国对外贸易法和关税法【m 】蒋兆康，王宏波，何晓睿，竺琳译，北京：法律出 版社，2 0 0 0 6 2 9 同上，第6 2 8 页。 同本页注 第二章美国贸易法3 3 7 条款实体内容与程序规则 1 3 生垄断危险倾向而违反公共政策的方法 。这一模糊定义使关税委员会实际上拥 有了决定何为不公平贸易行为的广泛的自由裁量权。一般认为，以下几种行为构 成了一般的不公平贸易行为：误导性广告； 商业秘密的滥用；普通法的商标侵 权( 即未注册商标) ： 灰色市场货物； 另外，外国生产商利用国内厂商名称进 口产品、将进口产品假冒为经国内专利所有人许可、在国外生产的产品和那些利 用欺骗性标识使人们相信产品是美国制造的产品的行为同样也被认为是不公平 贸易行为。 通过个案，i t c 裁定以下几种行为一般不被认为是不公平贸易行为：从共产 主义国家进口；进口劳改犯生产的商品、削价和销售而带入美国的副产品、外国 生产商在国外从事的符合所在国法律但违反美国反托拉斯法的行为。另外，进口 卡特尔、或政府所有企业生产的产品也不一定构成不公平贸易方法或行为。 ( 二) 实质问题之- - ：该不公平贸易要达到何种后果 要构成对3 3 7 条款的违反，除存在以上不公平贸易行为外，还必须满足以下 三个条件之一：( 1 ) 破坏或实质损害美国的产业；( 2 ) 妨碍此类产业的建立；( 3 ) 限 制或垄断美国的贸易和商业。固 在探讨这个问题之前，首先有必要界定何为“产业”。3 3 7 条款的保护是以 地域为标准，因此这里的产业必须是美国的产业，3 3 7 条款不保护“在国外生产 他们需要的产品，而在美国国内仅从事产品设计、少量检验和包装 的生产商。 当然这并不是说一定要在美国进行全部的生产，“任何为创造价值而系统地，实 质性地利用美国土地、劳动力和资本的活动“均构成3 3 7 条款中的“产业 。 具 体而言，对于侵犯专利权、著作权、注册商标和集成电路设计等知识产权的案件， 只要满足下列条件之一的，则视为符合3 3 7 条款的产业要件，即视为“美国产 【美】布鲁斯- e 克拉克美国对外贸易法和关税法【m 】蒋兆康，王宏波，何晓窨，竺琳译，北京：法律出 版社，2 0 0 0 6 3 0 c e r t a i n a i r t i g h t c a s t - i r o n s t o v e s ，3 3 7 1 a 一9 ，载美国国际贸易委员会公报，第1 1 2 6 号，第5 页( 1 9 8 1 ) s n e a k e r sw i t hf a b r i cu p p e ra n dr u b b e rs o l e s ，3 3 7 一t a 1 1 8 查，载 美国国际贸易委员会公报，第1 3 6 6 号，第5 2 l 页( 1 9 8 3 ) 。 3 3 7 一t a 一1 6 5 ，载美国国际贸易委员会公报1 6 1 6 号，( 1 9 8 4 ) 尽管在本案中国际贸易委员会裁定灰 色市场货物的进口违反了3 3 7 条，但总统拒绝提供救济，因此3 3 7 条款在此类案件中的实际应用受到影响 同本页注，第6 3 8 页。 同本页注，第6 3 8 - - 6 3 9 页。 1 9u s c a , 1 3 3 7 ( 1 ) ( a ) 转引自美国联邦法院判例汇编，第2 编，第7 1 7 卷，第1 3 7 3 页( 联邦上诉法院联邦事务巡回审判庭 1 9 8 2 年) c e f t a i i r i a i r t i g h t c a s t - i r o ns t o