（法学理论专业论文）当代中国公共领域的兴起与法治秩序建构.pdf

中文摘要 中文摘要 公共领域是具有理性批判精神的私人对公共意见形成过程的一个理论抽象和 描述，是借于国家和社会之间的，通过聚会、媒体、社团等形式进行自由对话、 主体性交往、公开表达意见的场域和机制。它所形成的“公共舆论 构成了国家 权力运作的合法性基础，进而使得“公众能够对国家活动实施民主控制 。 本文立足于当代中国的客观现实，以西方公共领域的孕育、兴起、重建与法 治秩序的构建为参照，从我国公共领域的历史与现状分析着手，对建构我国公共 领域与法治秩序关系进行了论述，进而加快我国法治国家的进程。 关键词：公共领域；法治秩序；公共舆论 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t p u b l i cd o m a i n i s w i t ht h es p i r i to fr a t i o n a lc r i t i c i s mo ft h ep u b l i co p i n i o n so ft h e p r i v a t ep r o c e s so fa na b s t r a c ta n d t h e o r e t i c a ld e s c r i p t i o n i ，st ot a k ea d v a n t a g eo ft h es t a t e a n ds o c i e t y ，t h r o u g ht h eg a t h e r i n g ，t h em e d i a , a s s o c i a t i o n s ，a n do t h e rf o r m so ff r e e d i a l o g u e 、o ft h em a i ne x c h a n g e s ，o p e ne x p r e s s i o no fv i e w sa n dm e c h a n i s m sf i e l d i t f o r m e dt h e p u b l i co p i n i o n c o n s t i t u t e sas t a t ep o w e ro p e r a t i o n o ft h e l e g a l f o u n d a t i o n ，t h u sm a k i n gt h e ”p u b l i ct ot h en a t i o n a lc 锄p a i 髓d e m o c r a t i cc o n t r 0 1 i nt h i sp a p e r ，b a s e do nt h eo b j e c t i v er e a l i t yo fc o n t e m p o r a r yc h i n a , w e s t e r np u b l i c d o m a i nb r e d ，r i s e ，a n dt h eo r d e ro ft h er e c o n s t r u c t i o na n db u i l d i n gt h er u l eo fl a wa sa r e f e r e n c e ，f r o m0 1 1 1 7p u b l i cd o m a i na n a l y s i so f t h eh i s t o r ya n dc u r r e n ts i t u a t i o np r o c e e d , c o n s t r u c t i o no fc h i n a sr u l eo fl a wi nt h ep u b l i cd o m a i na n dr e l a t i o n sw e r ed i s c u s s e d ， t h e r e b ys p e e d i n gu pt h ep r o c e s so f t h er u l eo fl a wi nc h i n a k e yw o r d s ：p u b l i cd o m a i n ；r u l e o fl a w ；i np u b l i co p i n i o n 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉塑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：五嫩签字日期：加p 秀年r 月刁f 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨趁堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉婆太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名： 易多教 签字日期：仇桶年了月6 le l 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签字日期：飞痂年月31 日 电话： 邮编： 绪论 绪论 公共领域的建构是欧洲18 世纪启蒙运动最主要的成就之一。它“第一次将一 般群众突现在历史之中，正当化了民主政治 。然而，随着“工具理性 的极度张扬， 原本意义上的“公共领域”被齐头并进的“国家化 和“社会化 所瓦解。为此， 重建公共领域就成了人们的夙愿，也成了学者们的关怀。而公共领域的兴起又是和 法治秩序的建构是同步的。公共领域的法治意义主要在于促进社会认同和整合秩 序、奠定公权力的合法性基础、促进对国家活动的民主监督和控制。 公共领域的概念最早是由汉娜阿伦特涉及并作了富有原创性、开拓性的研 究。她把人的活动分为三种：劳动、工作、行动，认为前两种基本属于私人领域， 后一种基本属于公共领域。但哈贝马斯的研究使该概念风靡全球，根据哈贝马斯 的理解，所谓公共领域是指介于市民社会和政治国家之间进行调节的一个领域， 在这个领域中，有关一般利益问题的批判性的公共讨论能够得到体制化的保障， 形成所谓公共意见，以监督国家权力并影响国家的公共政策。从形态来说，公共 领域表现为分散的、非制度化的各个集会和讨论场所的辩论以及非官方媒体的舆 论。从交往密度、组织复杂性和范围来看，公共领域分为啤酒屋、咖啡馆和街头 的插曲性( e p i s o d i s c h e n ) 公共领域；政党大会、宗教集会之类的有部署的( v e r a n s t a l t e t e ) 显示性公共领域；分散的、散布全球的读者、观众、听众所构成的由大众传媒建 立的抽象的公共领域。从空间上来看，是国际的、全国的、地区的、社区的、亚 文化的相互重叠的领域。公共领域的特征具有非官方“私的属性、理性批判的 求同存异性、以日常用语为沟通手段、以理解为交往前提、以开放为价值取向。 其功能主要表现为反映社会问题的信号功能和政治系统的监督和批判功能。 在西方，公共领域从古希腊、罗马就开始孕育，但是，那时的公共领域只是 少数具有公民身份的人的特权，而不具有普遍意义。因此，在这一时期，公共领 域在很大程度上被当作政治领域来理解的。在古希腊，人们把城邦作为公民生活 的根本领域和价值得以实现的中心场所，公民热爱、参与公共事务，并献身于城 黑龙江大学硕士学位论文 邦成了公民的最高道德，使得公民最终从属于城邦整体，在这样的理论背景下， 城邦的现实生活展示着整体主义精神，因而希腊法学的价值取向是整体主义的。 到了古罗马时期，特别是罗马共和末叶以后，商品经济随着对外征服的胜利和城 市化运动而获得了迅速发展，形成了奇特壮观的奴隶制商品经济的繁荣。其公共 领域的发展与古希腊相比，它有两个重大不同：一是公私领域的分离；二是罗马 私法的制度供给，这样就使罗马的公法匮乏，私法却十分发达，从而建立起复杂、 高效、理性的私法秩序。 在中世纪，只存在一种代表型公共领域，它只能说是一种地位、权力的象征 和标志。但是，1 8 世纪在封建君主宫廷当中的代表型公共领域同时也具有新的典 型意义，它是正从国家分离出来的社会内部的一个禁区。严格来讲，只是从这个 时候开始，才具有现代意义上的公共领域与私人领域之分，促进了多元权力的法 律之治。 到了近代，由于契约性的市场经济冲破了家庭的樊篱而社会化；商品生产和 商品交换也具有公共性意义；资产阶级对政治契约论的制度化、现实性；公共性 的代议政府取代了个人化的宫廷民主，政治生活具有公共价值；社会变革瓦解了 传统的等级结构，以市民社会为主导的个人化的新兴社会公众作为国家的对立面， 则衍生了近代资产阶级公共领域，促进了西方形式法治价值的生成和合法性确立， 从而成为了西方法治秩序不可或缺的重要社会基础与制度支撑。 到了晚期资本主义时期，资本主义社会已由早期的私人的自由竞争阶段进入 到国家界入对私人经济实行调控、平衡的垄断阶段。这样，原来完全受市场规则 支配的社会领域再度政治化或国家化。这种社会的“国家化”和国家的“社会化， 使得原本介于国家和社会之间的公共领域发生了结构转型，进而促进了实质法治 的生成及其合理性确立，构建程序主义法治范式。 在当代，公共领域发生了新的转向，强调公民的普遍参与、民主政治更加合 理化、法治诉求更多，理性精神更浓，因而构成了法治反思和变革的重要推动力 量，形成交往理性价值观。 所有这些表明，公共领域对民主法治建设具有非常重大的理论意义和现实意 2 绪论 义。公共领域是法治进程的一个非正式制度要素和内驱力，它赋有批判、监督功 能，进而成为法治秩序的内在支撑与契合机希。因此，要推进民主和建立法治国 家，就必须对公共领域进行建设，推动多兼容的公共理性法律精神的确立，弘扬 社会正义，维护社会弱者权利，为公共权力和国家制度提供合法性根基，创建开 放的民主均衡机制。 但是，公共领域一直被认为是资本主义社会的产物，对于我国有无公共领域 的问题，学术界存在很大的争议。尽管西方的公共领域有自身的意识形态和学术 语境特殊性，不见得符合中国国情，但是它确提供了一个有益的启示：要实现中 国的民主化和法制化，公共领域的建立是不可缺少的一环。因此，公共领域的建 立与民主法治的充分实施必须遵循平等、自由、理性、正义、公平的法律原则， 而我们通过对中国社会的考察可以发现： 在中国古代，由于长期受中央集权的政治体制和自给自足的自然经济以及落 后、保守、封闭的传统文化的影响，致使公共领域严重缺失，进而导致义务本位 法律价值观的形成；公民参与和交往网络的等级性、依附性、封闭性；无契约的 法律价值观；公正、平等、自由等法律价值观的遮蔽。但是，到了2 0 世纪初，中 国实际上已经出现了公共领域的雏形，虽然随着内战的加剧，政府对舆论控制的 一再收紧，公共领域从全盛急剧走向衰落，但是对当时中国民族国家的建构、社 会的变革产生过积极的作用。 今天，随着现代化、全球化和网络化的发展，现代公共领域正在蓬勃的成长， 主要表现为个人自由和权利意识的觉醒和民间组织的广泛兴起。但是，目前我国 公共领域的成长过程中出现了两种趋势：即私人领域的公共化和公共领域的私密 化，其直接后果是公共性的颠覆和公共领域的沦丧，深远影响是人们深层意识里 的公共理性、公共关怀、公共精神等整体性的沦陷。因此，我们必须培育具有独 立性与批判意识能够理性思考的社会群体，增强媒体的商业化程度和社会的放松 度，扩大公民的自主活动空间，促进公共领域的发展，增强和谐社会的法治根基。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章公共领域的理论阐释及其法治意义 根据哈贝马斯的理解，公共领域是指具有理性批判精神的私人对公共意见形 成过程的一个理论抽象和描述，它所形成的“公共舆论”构成了国家权力运作的 合法性基础，进而使得“公众能够对国家活动实施民主控制”。公共领域的法治意 义主要在于促进社会认同和整合秩序、奠定公权力的合法性基础、促进对国家活 动的民主监督和控制。 第一节公共领域的理论阐释 公共领域作为自由、平等、权利、契约、理性的一种追求与表征，其内涵会 随着学者的成长环境和研究领域的侧重点和出发点的不同而不同，因而各位学者 对公共领域概念的理解也不尽相同。公共领域的特征具有非官方“私 的属性、 理性批判的求同存异性、以日常用语为沟通手段、以理解为交往前提、以开放为 价值取向。其功能主要表现为反映社会问题的信号功能和政治系统的监督和批判 功能。 一、公共领域的理论纷争 公共领域的概念最早是由汉娜阿伦特涉及并作了富有原创性、开拓性的研 究。但哈贝马斯的研究使该概念风靡全球，当代的一些著名学者，如，加拿大的 查尔斯泰勒、美国的托马斯雅诺斯基等人的理解更使其大为增色。本文重点 探讨阿伦特公共领域概念和哈贝马斯公共领域概念，进而厘清公共领域的内涵， 并为我国公共领域概念界定提供借鉴性参考。 ( 一) 阿伦特公共领域概念 公共领域可以被看成是由致力于恢复共和主义传统的汉娜阿伦特最早提出 的，而汉娜阿伦特关于公共领域的概念界定是与她对人的活动的三种分工及古 希腊共和主义传统是密不可分的。具体来讲，她把人的活动分为3 种：劳动、工 作、行动。认为“劳动的目的就是维持生命，生命是劳动的动物的最高价值。劳 4 第一章公共领域的理论阐述及其法治意义 动和工作都是人类在自然环境中采用的活动模式，而行动实际上是人类之间的互 动关系。 前两种基本属于私人领域，后一种基本属于公共领域。所以在阿伦特 的概念里，政治属于行动领域，是公共领域的一个重要方面，但不等同公共领域。 阿伦特认为，“作为创造者的人能够创造一个他自己的公共领域一市场，一个非政 治层面上的公共领域。” 这一点是同哈贝马斯有区别的。在阿伦特的观念中，人 的生存从本原上来讲是政治性的，“复数的、而不是单独的个人，共同生活在地球 上并共同享有世界。 因此，人们之间势必具有不同的观点和看法，这就需要人 与人之间进行沟通和表达，并在共同的活动中表现自我的不同之处。由此，“在劳 动和分工的基础上，阿伦特以彼此的利益( i n t e r - e s t ) 考察现世的空间，并从 社会生活系统中分析出私人领域和公共领域，认为私人领域是满足个人经济利益 和道德情感需要的场域，它是劳动过程的合适家园，它满足的是生存及基本 生活资料再生产的需要，无法忍受公开张扬的私密关系在这里适得其所。所以， 按照阿伦特的观点，公共领域，其本质则是政治的，而“政治存在的理由是自由， 它的经验领域是行动人是自由有别于他们对自由天赋的拥有一只要他们适逢 其时地行动，因为自由就是行动”，以自由和行动的内在关系网络为切入点，阿伦 特将公共领域界定为一种自我展示的媒介，并由此形成一种“显现空间”，在这种 “显现空间中“只要人们走到一起去建立共同的基础，去努力开始发动并借助 言语和作为将自身投入到正在发生的身边的事件之中，他们就创造了一个公共领 域，一个行动的场所，这个场所又是行动的产物。” 阿伦特思想研究专家、台湾 学者蔡英文先生指出，“公共领域是公民相互的言语的沟通、说服、协商形成的多 重认知观点互动的网络，这种公民互为主体的沟通，以阿伦特的用语来说，是政 治权力的型塑，政治权力无需证明为合法，它是政治共同体( 或公共领域) 存在的内 美 汉娜阿伦特人的条件【m 】竺乾威等译上海：上海人民出版社，1 9 9 9 年，第1 页 。【加拿大】汪晖文化与公共性【m 】北京：三联书店，1 9 9 8 年，第2 0 2 页 。h a n n a h a r e n d t t h e h u m a n c o n d i t i o n m l o n d o n ：c a m b r i d g e ，u n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 5 8 年版，第7 页 固【加拿大】菲利普汉森历史、政治与公民权：阿伦特传【m 】江苏：江苏人民出版社，2 0 0 4 年，第7 5 页 【加拿大】菲利普汉森历史、政治与公民权：i 珂伦特传 m i 江苏：江苏人民出版社，2 0 0 4 年，第7 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 在本质。 可见，阿伦特关于公共领域的概念界定有自身的学术语境和历史背景，符合 当时的政治、经济特征和人对自由、民主、法治的探索和追求，具有历史的进步 性和时代的感召性，并为哈贝马斯公共领域的概念提供了重要的参考和启示作用。 ( 二) 哈贝马斯公共领域概念 哈贝马斯是当代公共领域理论的集大成者，他运用社会结构方法在公共 领域的结构转型一书中深入分析了公共领域的内涵。根据他的定义，公共领 域“首先可以理解为一个由私人集合而成的公共领域，但私人随即就要受上层 控制的公共领域反对公共权力机关本身，以便就基本已经属于私人、但仍然具 有公共性质的商品交换和社会劳动领域中的一般交换规则等问题同公共权力 机关展开讨论。” 很显然，这个领域不同于政治领域和经济领域，也不同于私 人领域。它是介于国家和社会之间的一个特殊领域，是以资产阶级为核心的进 行社会评论的人集合而成，他们就人们普遍关注的社会问题进行公开、理性批 判形成公众舆论，为国家权力控制提供了合法性根基。在哈贝马斯的阐释中， “公共领域一词有两种不同的用法：其一是在资产阶级的特定阶级范畴内来 进行阐释的；其二是在更为宽泛的意义上使用公共领域的概念的。哈贝马斯强 调要严格区分资产阶级公共领域和平民公共领域，还要注意厘定“高度发达工 业社会中那种公民表决加万众欢呼式的、以专制为特征的、被宰制的公共领 域。 哈贝马斯在这个意义上使用公共领域的概念意欲强调现代社会中日益扩张 的公共生活及与之相适应的权力关系的不同范式。据此，笔者认为，公共领域是 对公共意见形成过程的一个理论抽象和描述，意指介于国家和社会之间的，通过 聚会、社团、媒体等形式进行自由对话、公共交往、公开表达意见的场域和机制， 它所形成的公共意见( 舆论) 构成了国家权力运作的合法性基础，进而使得“公众能 。蔡英文政治实践与公共空间：阿伦特的政治思想【m 1 北京：新星出版社，2 0 0 6 年，第1 0 6 页 。汪晖文化与公共性【m 】北京：三联书店，1 9 9 8 年，第3 2 页 。邓正来，亚历山大国家与市民社会：一种社会理论的研究路径i m i 北京：中央编译出版社，2 0 0 2 年， 第4 2 2 页 第一章公共领域的理论阐述及其法治意义 i 够对国家活动实施民主控制 。赵勤先生也曾在梳理公共领域概念流变的基础上 指出，“公共领域一词在不同的语境下有着不同含义，但就其核心意义来说它代表 着一种以公共权力为内容、以公众参与为形式、以批评为目的的空间。 从本质 上说，公共领域是现代政治和社会生活系统中介于国家分权制衡之外的非制度化 民主制约机制，是通过自由对话和辩论、公共交往、公开表达意见而形成的重要 的政府一社会沟通场域，也是现代民主政治和法治的基石之一。 综上所述，哈贝马斯在使用公共领域概念是语出多意的。正如哈贝马斯在公 共领域的结构转型中所描述的那样，从纵向上看，公共领域在不同的历史时期 具有不同的形式，如代表型公共领域、文学公共领域、资产阶级公共领域。代表 型公共领域相对于“公和“私”的标准而言是中立的。这种代表型公共领域展 示了某种“更高的权力，他们作为公众的代表是随时随地的，没有特定的场合 ( 僧界领主除外，他们拥有为表现而专设的地点：教堂) 。而文学型公共领域是代 表型公共领域和资产阶级公共领域的一个过渡环节。我们知道，哈贝马斯关于“公 共领域 的概念，尽管有着它自身特殊的学术语境，不完全符合中国的国情，但 是它提供给我们一个有益的启示：要实现中国的民主化和法制化，公共领域的建 构是不可缺少的一环。然而，公共领域一直以来都被认为是资本主义的产物，所 以要想建构中国的公共领域，有必要对西方公共领域的发展模式进行深入地分析。 二、公共领域的主要特征 “公共领域作为介于公共权力领域与私人领域之间的块中间地带，一方 面，它作为公共权力的批判空间与其针锋相对；另一方面，它作为私人领域的一 部分又跨过家庭的藩篱而关注公共事务，进而形成公众舆论来探讨解决公民普遍 关注的社会普遍问题的现实途径，其特征主要表现为： ( 一) 非官方的“私的一属性 公共领域作为与官方的国家机构迥然不同的一个领域，它是在所有政治结构 毋汪晖文化与公共性【m 】北京：三联书店，1 9 9 8 年，第1 2 6 页 赵勤市民社会、公共领域及其与中国法治发展的关系【j 】开放时代，2 0 0 2 年，( 3 ) 黑龙江大学硕士学位论文 和等级制度的框架和空间之外形成的，不受任何官方机构、教条、传统和权威的 限制与束缚的社会公民自由讨论公共事务、参与政治的活动空间或公共场所，其 范围包括团体、俱乐部、党派、沙龙、通讯、交通、出版、杂志等等。因此，它 属于“私的 范畴，资产阶级公众可以通过各种对话或讨论形式，在体制的保障 之下自由、公开和理性地讨论普遍利益问题，促使公共权力合理化，为个人权利 的实现、个性的发挥提供更广泛的交往空间，促进人的自觉自在的主体活动。 ( 二) 理性批判的“求同存异一性 哈贝马斯所建构的理想形态的公共领域是指介于私人领域和公共权威之间的 一个领域，因而它是一个非官方的公共领域。它是各种自发的公共聚会场所和机 构( 包括咖啡馆、沙龙、聚餐会) 的总称。公众在这一领域依靠自己的理性对公 共权威及其政策和其他共同关心的社会问题作出自由、公开的评价和讨论。因此， 其理性批判的公共性是其核心内容和价值支撑，资产阶级公众通过自由的、理性 的、批判性的讨论进而形成的公共舆论，成为统治者制定公共政策的基本依据， 也使各种多元异质的思想、观点、意见在这个自由、理性、广泛、开放的公共交 往空间中彼此碰撞、交融达到和谐统一的目的，从而为公共决策的有效实施奠定 了基础，其所蕴含的自由、民主的理性精神也为法治本身提供了较为深刻的伦理 支撑，这也是公共领域持续不断激起学者们的研究兴趣，产生新的生命力的动力 所在。 ( 三) 以“日常语言刀为沟通手段 公共领域以“日常语言 为沟通手段，一方面使公共领域的交往行动具有了 普遍可理解性，行动者只需要掌握日常交往语言就足够了；另一方面也使公共领 域可以与同以日常语言为交往手段的“生活世界的一般的再生产功能 ( 文化在生 产、社会整合或社会化) 和知识的有效性方面( 真实、正当、诚实) 相联系，从 而使公共领域可以植根于生活世界。 ( 四) 以“理解一为交往前提 由于公共领域是以“日常语言 为交往手段的，因此，语意上的理解并不成 问题，这里所强调的理解是一种用语上的理解，它表现为“参与者对对方的言语 8 第一章公共领域的理论阐述及其法治意义 活动表达相互表态，并承担语内行动责任 。这种理解，一方面可以确保在公共 领域中形成的公共意见是反映民意的公共意见，是内含公众信念的公共意见；另 一方面，只有借助于这种相互理解而形成的信念力量，才能促成公共领域的政治 影响真正实现向政治权力的转变。 ( 五) 以“开放刀为交往取向 哈贝马斯认为，公共领域作为一种语言构成的公共空间，“原则上一直向在场 的谈话伙伴或有可能加入的谈话伙伴开放的 。 借助于这种开放的交往取向，尤 其是借助于传媒中介，可以让许多公众不必亲身在场，而是虚拟在场。这样，公 共领域就由简单互动的交往空间结构扩展为更大、更广、更普遍的交往结构。随 着交往结构的普遍化，一方面可以使公共领域所形成的公共意见“携带 更广泛 的赞同而具有更高的“质量 ；另一方面，“原来在简单互动的交往情境中所要求 的语言表达与承担相应的语内行动责任密切相连的现象也出现了变化。交往的意 见与具体的行动责任相分离了，使公众卸掉了决策的负担，而留给决策性建制去 进行 ， 交往中所形成的公共意见也因而更具理智化了。 综上关于公共领域的特征分析，我们不能看出：正是由于公共领域具有非官 方的私的属性，这就把公共领域与私人领域区别看来，进而使公共权力的运行更 加合理化、规范化和法治化，促进人的自由自主活动的发展和实现；正是由于公 共领域具有其理性批判的“求同存异性”，才使资产阶级公众通过自由的、理性的、 批判性的讨论进而形成的公共舆论，成为统治者制定公共政策的基本依据，从而 为公共决策的有效实施奠定了基础，其所蕴含的自由、民主的理性精神也为法治 本身提供了较为深刻的伦理支撑；正是由于公共领域以日常语言为沟通手段，才 使得公共领域深深的扎根于生活世界中，克服了法治的表面化和空洞性特点；正 是由于公共领域以理解为前提，才使得政治权威变为理性权威，深化了公共领域 的价值基础和理性追求，现实的保障了公民的权利主张；正是由于公共领域以开 。 德 哈贝马斯在事实和规范之间【m 】童士骏等译北京：三联书店，2 0 0 3 年，第4 4 7 页 。 德 哈贝马斯在事实和规范之间【m 】童士骏等译北京：三联书店，2 0 0 3 年，第4 4 7 页 。 德 哈贝马斯在事实和规范之间【 q 童士骏，等译北京：三联书店，2 0 0 3 年，第4 4 7 页 黑龙江大掌硕士学位论文 放为价值取向，使得公共领域借助于传媒中介由简单互动的交往空间结构扩展为 更大、更广、更普遍的交往结构，也因此增进了交往中所形成的公共意见的理智 化，使公共领域真正发挥民主调控公共权力的作用，建立开放、健全、理性化的 民主均衡机制，促进法治秩序的建立和和谐社会的发展。 三、公共领域的主要功能 公共领域作为一种介于公共权力与私人领域之间的交往空间，其功能主要表 现在： ( 一) 反映社会问题的信号功能 公共领域的主要运作模式是通过聚会、媒体、社团等行动载体通过具有理性 批判精神的公众对普遍事务的共同关注形成公共意见对国家的权力运行和民主活 动进行监督和制约。因此，公共领域必须发挥其反映社会问题的信号功能，从而 使公众的权利和自由呼声能够传播和实现，使公共权力能够分解和制衡，真正保 障公众的话语权的实现和推广。而且从民主理论角度来看，“公共领域还必须把问 题压力放大，使问题成为讨论议题，提出解决问题的建议，并且造成一定声势， 使得议会组织接过这些问题并加以处理。”哈贝马斯认为，公共领域之所以具有 对社会问题敏感性，是因为公共领域与私人领域之间有着一种密切的纽带联系， 这一纽带联系是通过公民的双重身份来建立的，进入公共领域的公民既是公共领 域的承担者又是社会成员的一分子，拥有这种双重身份的公民以一种“生存论语 言( 即通过自己的生活史来反映社会性痛苦的压力) ”不断地将他们对社会生活的 体验带入到公共领域，公共领域因此获得了对“人们在生活史中感受到其共鸣的 那些社会问题的把握，” 最终形成关于这些问题的公共意见，从而实现其反映社 会问题的信号功能。诸如“日益急剧的核军备竞赛；和平利用核能或其他大规模 技术项目和像基因研究这样的科学实验所包含的风险；负担过重的自然环境中的 生态危险等等。这些问题几乎没有一个首先是由国家机构、大型组织或社会功能 。 德 哈贝马斯在事实和规范之间咖童士骏等译北京：三联书店，2 0 0 3 年版，第4 4 5 页 。 德 哈贝马斯在事实和规范之间咖童士骏等译北京：三联书店，2 0 0 3 年舨，第4 5 3 页 - 1 0 第一罩公共领域的理论阐述及其法治意义 系统的代表者所提出的 ，这些问题都首先是由公共领域提出来并借助于大众传 媒使得这些信号得以扩大，即“使得这些问题得以面对更大范围的公众”，最终进 入政治系统的核心领域，并在那里得到正式处理。 ( 二) 政治系统监督的和批判功能 公共领域对政治系统具有监督和批判的功能是公共领域孕育、发展、成熟的 精髓所在。公共领域的功能不在于直接解决问题，而在于对政治系统形成一种批 判和监督作用，并促使政治系统去合理解决由公共领域所反映的问题。公共领域 作为一种交往空间，是一种批判性的个人理性的交往空间，人们以批判为目的， 进行真诚坦率的商讨，由此对公共事务做出独立于公共权力领域之外的理性批判 一即公众舆论或公共意见，通过公众舆论对政治权力进行公共监督和批评，是公 共领域的价值和意义所在，批判性是其精髓。哈贝马斯认为，“公共领域靠自己来 解决问题的能力是有限的，但这种“信号功能 ，使得“公共领域 能够“用来监 督政治系统之内对问题的进一步处理。 哈贝马斯认为，要使公众舆论发挥其监 督功能，必须具备两个前提条件：首先，公众舆论必须是对“与公众有关的议题 的可理解的、具有普遍兴趣的议题 。 否则，公众舆论就会失去公众的支持而不 复存在，也就更谈不上发挥政治批判功能了。其次，哈强调“对于一种公共意见 的形成来说，一种共同进行的交往实践的规则具有更重要的意义，”这一交往实 践的规则就是自由和平等。公众舆论必须是在自由、平等的交往基础上形成，最 大可能地反映最广泛民意的舆论，只有这样，公共舆才能发挥其监督基础，并最 终成为政治合法性的基础。 第二节公共领域的法治意义 公共领域之所以得到现代国家的普遍关注是因为，其需要公共领域在国家和 德 哈贝马斯在事实和规范之间【m 】童士骏等译北京：三联书店，2 0 0 3 年版，第4 4 0 页 德 哈贝马斯在事实和规范之间【m 】童士骏等译北京：三联书店，2 0 0 3 年版，第4 4 5 页 德 哈贝马斯在事实和规范之间【m 】童士骏等译北京：三联书店，2 0 0 3 年版，第4 5 0 页 德 哈贝马斯在事实和规范之间f m 】童士骏等译北京：三联书店，2 0 0 3 年版，第4 4 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 社会之间进行调节，从而使国家更好地保障社会的整体利益。但在现实中，国家 作为最大的公共权力拥有者，它在行使公共权力过程中会发生有意或无意的失当 行为，这些行为往往导致国家对市民社会及其个人利益、权利、自由的伤害和侵 犯。因此，需要公共领域保证市民社会及其个人可以与国家公权力之间进行理性 辩论、制约分解，保护自己合理、合法的正当利益和权利主张不被国家公权力侵 犯和吞并，从而达到对公共权力及其行使方式进行民主控制和监督制约的目的， 这也是公共领域的法治意义和价值追求的精髓所在。 一、促进社会认同和整合秩序 在当代社会，全球经济一体化进程加快，科学技术飞速发展，“社会利益多元且 复杂多变，国家与社会、权力与权利，自由与强制干预关系已不再是二元零和 对立状态，而是出现了复杂的混合经济和国家社会化与社会国家化、公共权力领域 与私人权利领域的交叉互渗趋向，实现了由分离抗衡向互动合作的转型，促进社会 的和谐发展。”而公共领域的兴起与发展可以通过与国家合作进入国家公共事务的 管理体制，从而获得利益代表的符号性地位与功能，进而实现社会的整合、稳定、 秩序和效率。这就意味着社会和国家通过合作、互动而获得和满足各自所属群体的 利益：“一方面，社会中分散的利益按照功能分化的原则组织起来，有序地参与到政 策形成的过程；另一方面，从这种制度化的参与机制中，国家权力获得稳定的支持 来源( 合法性) 和控制权。 而在现实生活中，公共领域的兴起与国家的合作互动构 成了法治秩序建立的基础和保障。从公共领域的运行机制而言，强调的是共同参与、 协调自治、多元合作、理性宽容精神以应对社会问题、解决社会危机和推动社会的 民主化、制度化、科学化，即只有在公共领域中，才能形成较完善的社会整合机制， 因为这种整合既要符合国家政策调控的要求及作为国家底线的法律要求，又要满足 社会主体的自治主张，还要尽力化解不满与怨恨，消除纷争与冲突，弥合差别与鸿 沟。因此，只有开创一个介于国家与社会之间的公共空间，才能提供全面表达与交 。马长山法治进程中的t l m l 北京：法律出版社，2 0 0 6 年，第3 3 页 。张静法团主义t m 北京：中国社会科学文献出版社，1 9 9 8 年，第2 6 5 页 第一苹公共领域的理论阐述及兵法治惹义 流、沟通的平台，促进不同利益、不同集团、不同阶层的融合，才能在其中形成 谅解与共识，促进社会认同和秩序整合。 二、奠定公权力的合法性基础 公共领域的法治要求是力图把公共领域中的理性精神( 表现为公众舆论) 贯注 到法治中去。在资产阶级看来，法律不是人为的命令及规定，而是永恒的权威和普 遍、抽象规范的总和。它主要不是控制或政治统治，而应体现为一般的客观和理性。 法律客观的一般普遍性所体现的法律的正当合理性，由于公众舆论中的理性精神作 为其唯一支撑，公众舆论是这种法律的唯一合法性源泉。由此，我们应把理性精神 看成是法治国家的唯一立法资源，因为作为权力来源的人民和公共领域理性精神的 一致性，把政治权威与客观真理捏合在一起。然而，我们把公共领域被认为是唯一 的立法资源，其潜在的要求是只有进入公共领域才能获得理性精神，即产阶级公共 领域的入门条件是中上层市民阶级才能具备的教育和财产，而把下层市民排除在公 共领域的理性精神之外。但只要任何人具备了一定的教育和财产资格从而进入公共 领域，并通过公开讨论中贯穿着的公共理性获得影响法律的能力和条件。由此可见， 市民中的阶级利益是公众舆论的基础，公众舆论实际上是把统治和它演变成的纯粹 理性等同起来。而在公众舆论里，“阶级利益公开批判了具有一种普遍利益的表象 。 自由主义把纯粹理性置于崇高地位，同时又不绝对否认权力来自人民。在资产阶级 法治国家中，公共领域保障了法治的合法性，法律则保障了公民获得私人自律及具 有财产和教育资格的公民的权利实现。 三、促进对国家活动的民主监督和控制 公共领域是指介于公共权力领域和私人领域之间的一块中心地带，所展示的是国 家与社会、政府与公民之间的双向互动、多元主体对话协商的自主网络。因而，它是 一种非正式的制度安排，它所创造的结构、功能、秩序不能由外部强加，它之所以发 挥批判、监督功能是依靠多种进行统治的以及互相发生影响的行为者的双向互动，尤 。【德】哈贝马斯公共领域的结构转型 m i 曹卫东等译上海：学林出版社，1 9 9 9 年版，第9 6 - 9 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 i | 其是具有理性评判精神的公众通过集会、媒体、社团等形式进行自主对话、主体性交 往、公开表达意见所形成的公共舆论构成了国家权力运作的合法性基础，进而使得“公 众能够对国家活动实施民主控制”，这主要表现在，公共领域在其运行过程中发挥着 公共性职能。正如哈贝马斯所言：公共性不是指行使权力的公共部门，公共性本身表 现为一个独立的领域，即公共领域，它和私人领域相对，有些时候，“公共领域说到 底就是公共舆论领域，它和公共权力机关相抗衡。公共性作为具有理性评判精神的 公众通过集会、媒体、社团等形式进行自主对话、主体性交往、公开表达意见所形成 的场域和机制，它衔接了国家机器和私人领域，调和了国家与社会、政府和公民的矛 盾和需求，具有理性批判精神的公众，具有与国家公共权力相抗衡的能力。换句话说， 公共领域一方面代表着本群体利益而进行民主参与，以平衡国家权力和实现自身的权 益要求；另一方面也代表整体利益而对其成员的特殊利益主张进行控制和疏导，以防 止过激的大众行为，而且还代表着本集团利益与其他集团利益进行横向的对话、沟通、 协商，已达到相互包容，信任和谅解，减少组织歧视，促进社会均衡。 诚然，现代民主政治的实质是以舆论监督为基础的民意政治，而民意的集中、平 衡与协调是民意政治的最基本前提。而公共领域存在的价值和目的就是“让民众有能 力对公共领域本身和国家的的诸项实践进行批判性的思考， 如，早期资产阶级的 咖啡馆、图书馆、出版机构、大学，沙龙等。公共领域的建立与民主法治的充分实施 必须遵循平等、自由、理性、正义、公平的法律原则，使不同层次、不同领域、不同 诉求的群体利益的代表，通过不同途径、不同方式参政议政，代表和反映所属利益群 体的心声和愿望要求，提出不同的意见、观点和要求，通过规制、谈判、协商、妥协 等重复博弈和均衡互动过程，形成诸多不同的法律规范和制度，使法律体系呈现出门 类齐全的、不同法律部门的统一的有序状态，使这些法律部门反映非常多样的法律主 体的异样需求，从而构成了法治秩序的重要基础，有效的推进决策的民主化、科学化、 民主化、规范化、程序化，促进对国家活动的民主监督和控制，加快民主法治国家 的发展和谐社会的建立。 。f 德1 哈贝马斯公共领域的结构转型 m i 曹卫东等译上海：学林出版社，1 9 9 9 年舨，第1 7 1 页 。【美】尼克史蒂文森认识媒介文化【m 1 北京：商务印书馆，2 0 0 1 年版 第二章公共领域的历史发展与西方法治发展变革 第二章公共领域的历史发展与西方法治发展变革 在西方，公共领域从古希腊、罗马就开始孕育，但是，那时的公共领域只是 少数具有公民身份的人的特权，而不具有普遍意义。在中世纪，只存在一种代表 型公共领域。只有到了1 8 世纪才衍生了近代资产阶级公共领域，从而成为了西方 法治秩序不可或缺的重要社会基础与制度支撑。然而，到了晚期资本主义时期，资 本主义社会已由早期的私人的自由竞争阶段转变到国家界入对私人经济实行调 控、平衡的垄断阶段，公共领域发生了结构转化，促进了实质法治的生成及其合 理性的确立。在当代，公共领域发生了新的转向，构成了法治反思和变革的重要 推动力量，促进交往理性法律观的形成。所有这些表明，公共领域对民主法治建 设具有非常重大的理论和现实意义。 第一节公共领域的孕育与西方法律观念的衍生 人们往往把公共领域的历史追溯到古希腊，古希腊城邦公共生活体现了观念 和社会史早期的一种公共领域，这种公共领域的孕育，形成了城邦整体主义法律 观，同时又为资产阶级公共领域的兴起和发展奠定了重要基础。 一、古希腊公共领域与城邦整体主义法律观 希腊人的公共领域与私人领域的界线分明，他们不认为公共领域是由私人领 域出发并由个人商讨形成公共性的带有权力意图的交往场所。在古希腊人看来， “公共领域是自由王国和永恒世界，因而和必然王国、瞬间世界成鲜明对比。只 有公共领域中出现的一切，才能让所有人看得真真切切因此，如果说生的欲 望和生活必需品的获得发生在私人领域范围内，那么，公共领域则为个性提供更 加广阔的表现空间。从此，我们可以看出，古希腊的公共领域与私人领域泾渭 分明，公共领域是公民公共讨论，彰显个性的空间。在古希腊人们把城邦作为公 【德】哈贝马斯公共领域的结构转型【m 】曹卫东等译上海：学林出版社，1 9 9 9 年，第3 - 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 民生活的根本领域和价值得以实现的中心场所，公民热爱、参与公共事务，并献 身子城邦成了公民的最高道德，使得公民最终从属于城邦整体，构成了既是统治 者又是被统治者的复合角色。在这样的理论背景下，城邦的现实生活展示着整体 主义精神，城邦国家的本质就是自由公民的自治共同体，进而使得希腊人的城邦 观念更多的是一种政治伦理观念。由此，希腊法学的价值取向是整体主义的， 法学知识与伦理知识相结合，产生了古希腊重内容的价值法学，尤其是柏拉图的 法学。柏拉图在正义相对主义者的论辩中确立了可称为正义的、理性的法律传统， 这一传统的重要贡献是确立了法律的理性本体论，即法律是理性的命令。他认为 人有三种品德，理性、意志和欲望，理性产生智慧、意志产生勇敢、节制控制欲 望。意思就是说，正义对个体意味着义务。柏拉图的社会正义就是人人按照自己 的才能各司其职，它的社会正义总原则是：“每个人必须在国家里执行一种最适合 于他天性的职务。 噬个职务由品性决定，而品性取决于人的金、银、铜三种不 同质料。亚里士多德在继承柏拉图整体主义法律思想的同时，把正义划分为分配 正义和矫正正义，提出了法治优于人治，强调法律权威至上，人人都要遵守法律， 统治者也要依法办事。同时提出法治应该包含两层含义：以生效的法律获得普遍 的服从，而大家所服从的法律有应该是制定的良好的法律，由此厘定了西方法治 的价值取向。 二、古罗马公共领域与私法观念 到了古罗马时期，特别是罗马共和末叶以后，商品经济随着对外征服的胜利 和城市化运动而获得了迅速发展，形成了奇特壮观的奴隶制商品经济的繁荣。其 公共领域的发展与古希腊相比，它有两个重大不同：一是公私领域的分离。与古 希腊人不同，古罗马人“从不为了公共领域而牺牲私人领域， 从而实现了公、 私领域的相对分离；二是罗马私法的制度供给。罗马人在对外扩张的同时运用法 律的手段扩大了公民的外延，使得罗马这个小城邦扩张成帝国。然而，虽然罗马 。【古希腊】柏拉图理想国【m 】郭斌、张竹明等译北京：商务印书馆。1 9 9 5 年，第1 5 4 页 。【美】汉娜阿伦特人的条件 1 v r j ，竺乾威译上海：上海人民出版社，1 9 9 9 年，第4 6 页， 第二章公共领域的历史发展与西方法治发展变革 公民不象古希腊城邦公民那样热衷于政治，但是，他们却投身于发达的商品经济 中，在产权交易、契约履行、婚姻继承等活动中展现其权利、利益和价值追求。 因此，罗马的公法匮乏，私法却十分发达，从而建立起复杂、高效、理性的私法 秩序。罗马人崇尚法律和权利观念，其发达的罗马私法，对契约、财产、债、继 承、婚姻等等，进行了近乎完整的规范调整，私法就成为国家对当时经济发展的 必要制度供给，人人保护和促进了商品经济的繁荣和发展。但是，值得注意的是， 罗马商品经济的繁荣发展毕竟不是“放任自由的，因为罗马皇帝要通过法律、 行政等手段，对社会经济发展进行操纵和控制，而这与公共领域的发展是密切相 关的。 第二节代表型公共领域与中世纪多元权力中的法律之治 随着蛮族的入侵和罗马帝国的灭亡，拉开了中世纪的历史序幕，商品经济很 快得到了恢复和发展，尤其是1 1 世纪以后，城市的崛起和“商业革命 带给欧洲 中世纪“革命性 的新气象。中世纪新兴的城市与罗马帝国的城市有一个重大的 不同，那就是中世纪的新兴城市不再是王权或皇权的附属品和传统权力体系和等 级秩序的有机组成部分，而是“异质的新文明要素。他们利用国王、教会、贵 族等不同势力相互鼎立斗争的社会形势和缝隙，通过武装斗争、一次性赎买、取 得特许状等形式，相继获得了独立地位。这些城市高高的围墙里面，拥有自己的 政府和议会、自己的军队、自己的赋税、自己的法律等等，俨然是一个独立的王 国。在这些城市里，不仅具有发达繁荣的工商业生活，而且还确立了较为健康的 市场经济运行机制，从而促进了近代公共领域的兴起和法治秩序的形成。 但是，城市的崛起和“商业革命的变革在带给欧洲中世纪新气象的同时， 仍为使其完全摆脱封建领主的束缚，因为此时的公共领域在中世纪中期的封建社 会是不存在的，当时存在的是一种异化的公共领域一代表型公共领域。严格说来， 此种类型的公共领域并不是一个社会领域，它只是