（民商法学专业论文）预约合同制度研究.pdf

摘要 摘要 一般认为，预约合同是约定将来订立一定合同之合同。预约合同制度作为大陆法系各 国存在已久的一项法律制度，自十九世纪初在法国民法典确立开始，就引起了各国的广 泛关注，并被纳入到各自的法律体系之中。预约合同作为规范合同缔结程序的一项制度， 很好地适应了市场交易和商业发展的需求，然而我国目前对预约合同制度的研究成果并 不多。本文运用历史分析、比较归纳等方法，对预约合同制度进行了较为系统和深入的 研究。 预约合同的价值主要在于规范合同前责任、迟延本约的缔结及规避合同要式。预约 合同不同于英美法系的合同前的协议，预约合同作为合同必须具有一定的约束力，而英 美法中的合同前协议具有更大的包容性，其既可有约束力也可没有约束力，至于是否有 约束力则必须放入具体个案中进行研究。预约合同制度与缔约过失制度同作为规范前合 同责任的制度，虽然两者在概念上完全不同，但在功能上确有很大重迭。两种制度的设 立都是为当事人在确定性合同尚未成立时建立一种约束关系，以确保当事人在确定性合 同缔结之前免受合同最终不成立而受的损失，并在这种损害发生时能够及时赔偿。关于 预约合同的构成要件，原则上适用般合同的规定，但又有其特殊性，尤其是关于预约 合同内容的确定性，学界争议很大，本文认为可将预约分为确定程度较高的预约和确定 程度较低的预约两大类。本文从预约合同当事人所负的义务及违反预约应承担的法律责 任角度研究预约合同的效力。关于预约当事人的义务有磋商义务说和成约义务说两种观 点，笔者认为应区分不同的情况确定预约合同当事人的义务。对于违反预约合同的责任 承担，尤其是实际履行的适用及损害赔偿范围的确定，学界观点不一，本文认为应根据 预约内容的确定程度而作不同的规定。 关键词预约合同法律特征缔约过失法律效力 a b s t r a c t a b s t r a c t p r e c o n t r a c ti sg e n e r a l l yac o n t r a c tt om a k eac o n t r a c t 。p r e c o n t r a c ti sal o n ge x i s t e d i n s t i t u t i o ni nt h ec i v i ll a ws y s t e m i th a sa r o u s e dw i d e s p r e a di n t e r e s t sa n dh a sb e e nb r o u g h t i n t ol a ws y s t e ms i n c ea p p e a r e di nt h ec i v i lc o d eo ff r a n c e a sap r o c e d u r eo fm a k i n g c o n t r a c t , p r e c o n t r a c ti s w e l la d a p tb a r g a i na n dc o m m e r c i a ld e v e l o p m e n t h o w e v e r , o u r s c h o l a r sf a i lt op a ya d e q u a t ea t t e n t i o nt op r e c o n t r a c t i nt h i st h e s i s ，t h ea u t h e ru s e sa c o m p r e h e n s i v et e c h n i q u eo fah i s t o r i c a lm e t h e d ，ac o m p a r a t i v em e t h e di no r d e rt ob e t t e r a n a l y z et h i st o p i c t h ev a l u eo fp r e c o n t r a c ti st or e g u l a t er e s p o n s i b i l i t y , d e l a ym a k i n gc o n t r a c ta n da v o i d t h et y p e p r e c o n t a c ti sd i f f e r e n tf r o mt h eo n ei nt h ec o m m o nl a ws y s t e m a sac o n t r a c t , p r e c o n t r a c tm u s th a v et h eb i n d i n gf o r c e b u tt h e o n ei nt h ec o m m o nl a ws y s t e mh a st h e b i g g e rc o m p a t i b i l i t y p r e c o n t r a c ta n dc u l p ai nc o n t r a h e n d oa r el a ws y s t e mt or e g u l a t ec o n t r a c t r e s p o n s i b i l i t y a l t h o u g hc o m p l e t e l yd i f f e r e n ti nt h ec o n c e p t , t h e yh a v eg r e a to v e r l a p si nt h e f u n c t i o n t h et w oi n s t i t u t i o n sa r ea l lt oe s t a b l i s hb i n d i n gf o r c eb e f o r et h ed e f i n i t ec o n t r a c ti s f i n i s h e d ，w h i c hc a na v i o dt h ep a r t y ss u f f e r i n gt h el o s sa n dg u a r a n t e et h ep a r t y sr e c e i v et h e c o m p e n s a t ew h e nt h el o s sr e a l l yo c c e r s t h ec o n s t i t u t i o n so fa ne f f e c t i v ep r e c o n t r a c ta r e s i m i l a rt ot h er e a lc o n t r a c t , b u tm e ys t i l lh a v ep a r t i c u l a r i t y t h es c h o l a r sh a v em u c hd i s p u t e a b o u tt h ec o n t e n to ft h ep r e c o n t r a c t t h ea t i c l et r i e st oc l a s s i f yt h ep r e c o n t r a c ti n t ot w ok i n d s t h e r ea r et w ov i e w p o i n t sa b o u tt h ed u t y - - c o n s u l t a t i o nd u t ya n dc o n c l u t i o nd u t y t h ea u t h o r t h i n kw es h o u l dd i f f e r e n i t i a t et h es i t u a t i o nt od e t e r m i n a t et h ep a r t y d u t y t h es c h o l a r sh a v e d i s p u t a t i o na b o u tp r e c o n t r a c t l i a b i l i t y , e s p e c i a l l yt h es c o p eo fd a m a g ec o m p e n s a t i o n t h e a u t h o rt h i n kw es h o u l dm a k ec o n c r e t ea n a l y s i sa c c o r d i n gt h ep r e c o n t r a c t sc o n t e n t k e yw o r d sp r e c o n t r a c tl e g a lc h a r a c t e r sc u l p ai nc o n t r a h e n d ol e g a le f f e c t 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作孝签名：l 逸浆一日期：斗年上月日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 作者签名：二量卫趔缛一日期： 导师签名： 日期： 绪论 绪论 预约合同，通常被定义为约定将来订立一定合同的合同。预约合同制度是在大陆法 系各国存在很久的一项法律制度。自从预约合同在1 8 0 4 年法国民法典诞生开始，预约 合同制度就引起各国的注意并逐渐被纳入各国的法律体系之中。合同关系的发展可以分 为合同订立、合同生效和合同履行。合同的订立是缔约主体为意思表示并达成协议的状 态，是合同全过程最初的关键环节。然而，合同的订立并不是一蹴而就的，它是一个过 程，是当事人相互协商、互相妥协的长期的过程，预约合同就是一种处于谈判过程中的 双方当事人为将来确定性本约的成立而缔结的合同，是当事人自发地、主动的对合同缔 结过程所做的一种规划，这种规划使合同的缔结能够在当事人预想的轨道上进行。可以 说，预约合同的应用，有利于交易的迅速发生，适合现代商业社会的要求。 每一项制度都会有它的起源发展，预约制度也不例外。预约是相对于本约的预备性 协议，由预备性所引起的不确定性是预约与一般合同的最大不同。处于磋商过程中的预 约当事人之间的信赖关系，也正是因为预约合同的这种不确定性而变得异常脆弱。但也 恰恰是因为预约合同的这种不确定性为理论界研究预约提出了讨论的空间。此外，民法 作为一个高度体系化的法律部门，它强调制度间的相互协调。预约合同制度被引入民法 或者是对民法中已经有的预约合同制度的修订都会牵涉到民法的原来的体系，所以我们 不能够脱离民法的固有制度体系去孤立地讨论预约合同制度。本文试图通过分析预约合 同制度的起源发展和立法实践、预约的理论基础和制度价值、预约的特征、预约的类型， 并以此为契机，对预约与民法中其他相关制度的区分，预约的构成要件以及预约当事人 的义务和法律责任作一个全面的研究，以期对我国预约合同理论研究有所促进。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章预约合同的历史渊源和立法实践 1 1预约合同的历史渊源 首先，我们追溯预约合同在罗马法中的渊源。由于罗马法对法学理论的贡献很大， 所以大陆法系的学者们在研究某项法律制度或某个法律概念的时候，一般都会尝试从罗 马法中寻找其历史渊源，对于预约合同来说也不例外。但是，我们发现在当代流通的罗 马法文献中没有提及与预约合同相对应或直接被视为预约合同起源的制度。正如史尚宽 先生所说“预约在罗马法上尚无此概念 。n b l 2 其实，立法上最早确认预约合同的，始于1 8 0 4 年的法国民法典。该法第1 5 8 9 条规 定，“双方当事人就标的物及价金相互同意时，买卖的预约即转化为买卖。”第1 5 9 0 条 规定“如买卖的预约以定金为之者，当事人任何一方均得以下列方式解除之：交付定金 者，抛弃其定金，收受定金者，加倍返还其所收的定金”。由此可见，法国的预约制度 仅限于买卖合同中。法国民法典在制定中秉承了罗马法传统，认为合同的成立是当事人 意思表示合致的结果。在实务中，合同的缔结由一系列的磋商谈判最终达成。合同在最 终成立之前，当事人可以对未来订立的合同内容达成某些合意而不受明确的约束。在磋 商过程中，当事人可以通过以下方式建立约束，一是双方可互为许诺，答应将来订立契 约；二是仅一方向他方许诺将来订立合同。但是，如果双方当事人已就契约之特定条件 互相许诺，即上述第一种情况，那么既使其许诺之作出仍处于谈判阶段，法律仍将其许 诺视为本约而不是预约。只有在单方许诺的情况下才可称为预约。口b 3 法国民法典确立了契约自由原则，根据此原则，任何人均有选择缔结或不缔结合同 的自由，即使曾经作出缔约的承诺，也可以在事后拒绝缔约，也就是说，如果某人作出 了缔结合同的单方允诺，其仍然有权改变主意而不遵守此承诺。可问题是，如果预约可 随时违反而没有任何制裁的话，那么预约制度就没有其在法律上存在的实际意义，所以， 解决这个问题的方法就是在预约合同中设立定金制度，使定金发挥防止悔改的功能，以 形成对当事人的约束。由此，我们可总结出法国预约合同制度的特点：一是仅单方许诺 为预约，而双方许诺之约定为本约；二是预约仅为前期约定，双方可随时反悔；三是预 约中必须有定金支付，而且预约中的定金仅具有悔约定金之功能。法国民法典中的条文 2 第1 章预约合同的历史渊源和立法实践 规定充分说明了预约的这些特征。 自从法国民法典规定预约之后，大陆法系各国陆续出现有关预约合同制度的规定。 对预约作出规定的有意大利民法典，瑞士民法典，智利民法典，秘鲁民法典，墨西哥民 法典，葡萄牙民法典及澳门民法典。这里需要特别指出的是德国民法典除6 1 0 条之消费 借贷预约被部分学者认为是预约外，n b l 2 对预约合同再无任何特别规定。 1 2 预约合同的立法实践 1 2 1意大利民法中的预约合同制度 意大利的预约合同制度是近代各国预约合同制度的典范，而且在理论研究方面也很 深入。意大利是在法国民法典规定的预约及德国法学理论对有关问题系统研究基础之上 才形成的本国预约合同理论，但与德国和法国不同的是，意大利法学家将预约视为独立 的法律行为。这是因为，在意大利的不动产交易中，需要一种法律工具将所有权的转移 延后。这种法律工具须具有相似于德国民法中的债权合同的功能，认为交易主体既乐意 受到约束，又可以有足够的时间满足所有权转移所需的各项要件。 关于预约合同的特定执行问题，也就是说，当预约的一方当事人拒绝履行时，他方 是否可以透过法院的强制获得执行，法学界争论很大。直到1 9 4 2 年意大利民法典出台 后才明板了预约合同的特定执行问题，认为在一方拒绝履行的情况下，无论拒绝履行的 原因为何，相对方均可诉诸法院，而法院可以透过判决取得过错方的意思表示，使本约 成立。但该国接下来对预约与本约在功能上的独立性问题的讨论虽持续数十年，却从来 没有得出一个完满的答案，学界至今仍然争论不休。 1 2 2 法国民法中的预约合同制度 法国民法典是现代预约合同制度的根源。该法典1 5 8 9 条“双方当事人就标的物及 其价金相互同意时，买卖的预约即等同于买卖。”该立法目的是针对先前的法律制度将 权利的取得方法区分为取得褪属及取得形式的佳迭而做的改进。因为立法者认为先前的 制度是封建制度的残余，从功能上有限制土地所有权转移之嫌，因此有利于贵族阶级而 不利于新兴的中产阶级。由于涉及防止土地所有权分裂这个敏感问题，最初的时候，第 1 5 8 9 条是被视为公共秩序上的问题而解释只有在较为近代的时候，预约合同的问题才被 。关于预约合同制度在意大利、法国、秘鲁和德国立法实践的论述借鉴了唐晓晴编著的：澳门 预约合同法律制度研究，澳印局，2 0 0 3 年版，特此感谢。 3 河北大学法学硕士学位论文 法学家重新提起，并从私法角度研究。 随后，法国一直以单行法规调整其预约制度，在1 9 6 7 年1 月3 日的6 7 3 号法律规 范了在兴建中的不动产买卖制度，其第1 1 条中规定缔结买卖合同之前可先行缔结预约 合同。这份预约合同须以书面订立，当预备合同成立，而蝮受人又将一笔担保金存入一 个特别的银行户口，出卖人便有义务为收受人保留相关不动产或其部分。后于该预备合 同而订立的出卖许诺将会无效。1 9 6 7 年的法律调整使预约制度偏离了民法典规定，使得 作为双方法律行为的不动产交易预约有了较明确的法理依据。 关于预约的特定执行，法国的法律并没有规定，也就是说，当许诺人不履行许诺的 时候，许诺的受益人仅可以就因此而遭受的损失请求赔偿，而不可以透过法院强制实现 履行。但是在有些情况下，如果许诺方因过错而阻止缔结本约所需条件实现时，法院则 视缔结本约的条件成就，本约已经成功缔结。可这种意见并非主流意见。 1 2 3 秘鲁民法中的预约合同制度 秘鲁民法典受法国民法典影响，但更有其自身的特色。秘鲁1 9 8 4 年民法典关于预 约合同的规定十分详尽。该法典规定了预约合同的概念，预约合同的给付内容，缔结本 约合同的期限，缔结本约期限的延续，拒绝缔结本约的后果及预约合同的方式。具体来 说，该法典1 4 1 4 条规定：“预约合同通过订立合同的协议，当事人使自己承担在将来订 立一个确定性合同的义务。 ；1 4 1 5 条“订立合同的协议应至少包含本约合同的要素： 1 4 1 6 条“订立合同协议的期限不多于一年，任何超越限制者将缩减为此一极限。没有约 定期限者使用本条所定之最高期限 ；1 4 1 7 条“订立合同协议到期之际可以更新。更新 之期限不得超过第1 4 1 6 条锁定之最高期限，但可连续发生 ；1 4 1 8 条“无合理解释而拒 绝履行缔结本约之义务者将使另一方立约人选择性的拥有下列权利：1 、透过诉讼请求 缔结本约；2 、要求使订立合同之协议不产生效力。无论任一情况均有权获得损害赔偿”； 1 4 2 5 条“没有以相同本约合同之法定方式缔结之预约合同无效”。 可以说，秘鲁民法典建立起了预约合同的一般制度，其概念范围非常广，超越了大 部分欧洲民法典所规定之范围。除此之外，在各国的预约合同制度中，秘鲁民法典是第 一个以法律条文明确规定预约合同必须约定本约合同基本要素的。但是，该法典关于预 约合同违约后果的规定却引起学理上的极大争论，其主要争议点仍然是预约合同是否可 以作特定执行。 4 第1 章预约合同的历史渊源和立法实践 1 2 4 德国民法中的预约合同制度 德国关于预约制度的理论研究认为，预约是“一份承诺缔结将来合同的合同”，但 预约合同在德国的实际应用却很少。这主要是因为在不动产买卖合同方面，德国法中债 权合同与物权合意的区分本身便有延后所有权转移效力发生的特点，而欧洲其它国家使 用预约合同制度最多的场合正是买卖预约合同，尤其是不动产买卖合同。德国民法不对 预约合同制度作任何规定的理由是立法者认为根本没有作规定的必要，他们对预约合同 与本约合同在功能上的独立性问题是有争议的。但是基于合同自由原则，德国法学理论 又承认预约合同的存在。 关于预约合同的另一个争论是关于预约合同对本约合同内容所得确定性问题。也就 是说，预约合同是否需要完全描述将来的本约的内容，如果不必如此，那么预约对本约 的描述又将达到何种程度。主流意见认为预约合同无需完全确定本约的内容，只要能识 别出本约的种类便可，而且本约的内容存在被确定的可能性便己足够。但实际上，关于 这个问题，不同的学者有不同的标准，并没有形成同一的认识。 德国虽然在实体法上没有规定预约合同制度，但基于理论上预约的存在，德国的民 事诉讼法却规定了预约合同的执行程序。其民事诉讼法典第8 9 4 条规定，经预约立约人 中没过错的一方申请，法院可以命令没有履行预约的一方作出缔结本约的意思表示，假 如在有关判决转为确定之前，当事人仍没有自愿作出有关的意思表示。则其意思表示将 由法院拟制。当本约的缔结尚属可能，债权人一般有权请求履行预约。在本约不可能订 立的情况下，债权人可请求预约不履行的赔偿。 德国民法典没有为预约合同的定金作出特别规定。该法典的定金制度是适用于任何 合同的一般制度。该法典第3 3 6 条规定“订立契约时，如以少量对象为定金，此对象视 为契约成立的标志。定金不视为解约金。 由此可知，该条所规定的定金性质应为证约 定金，也就是说，即使合同中有了定金条款，当事人仍可以根据不履行而造成的实际损 失请求赔偿。 1 2 5台湾地区民法中的预约合同制度 我国台湾地区关于预约制度，在1 9 9 9 年债法修正通过之前，并无明文规定，其适 法性一般以合同自由原则为依据，实务见解也承认其效力，如1 9 7 2 年度台上字第9 6 4 号判例：“契约有预约与本约之分，两者异其性质及效力，预约权利人得请求对方履行 5 河北大学法学硕十学位论文 订立本约之义务，不得径依预定之本约内容请求履行，又买卖预约，非不得就标的物及 价金之范围先为拟定，作为将来订立本约之张本，但不能因此即认为买卖本约业已成 立”。1 9 9 9 年债法修正，在第4 6 5 条之一、第4 7 5 条之一，增订使用借贷预约与消费借 贷预约，确立预约制度在契约法中的地位。依第4 6 5 条之一立法理由书的说明：“预约 为约定负担订立本约之义务之契约。通常在要式或要物契约始有其存在价值。使用借贷 为要物契约，常先有预约之订立，惟其亦为无偿契约，故于预约成立后，预约贷与人如 不欲收预约之约束，法律应许其撤销预约，始为合理。但预约借用人已请求履行预约而 预约贷与入未实时撤销者，应限制其复任意撤销其预约。 立法者认为，预约通常在要 式或要物契约中始有其存在的价值，因借贷契约为要物契约，预约制度正表现其存在价 值。 针对上述立法修改，台湾理论界提出了质疑，认为立法者一方面认为借贷契约为要 物契约，他方面又承认借贷预约的效力，这样反而是明确宣示借贷契约并不具有要物性。 立法修改的结果事实上抵触要物契约的本质。因为认定某契约为要物契约的目的，就是 让当事人在标的物交付之前，保有审慎评估厉害关系的机会，因契约未交付，尚无拘束 力，自然不负有交付标的物的义务。法律若一方面规定为要物契约，他方面又承认预约 的效力，实际上已剥夺其在评估的机会，诚可谓为德不卒。至于预约内容的确定性及是 否可得强制履行，理论界也尚未形成同样观点。以王泽鉴为代表的观点认为，预约需达 到能够依解释而确定本约内容的程度，并且认为预约可得强制履行。 1 2 。6 英美法系中的预约合同制度 英美法中并没有一个完全对应大陆法系的预约合同的法律概念。预约在英美法中有 多种表述，最常见的是p r e c o n t r a c t ，依照英汉法律词典之解释，它是指前约，也 就是一契约签订之前己签订的另一相同性质的契约。臼埔n 依照元照英美法词典，它 是指预约，也就是指在订立契约前订立的契约；“b 1 0 7 7 此外，p r e l i m i n a r ya g r a m e n t 和 p r e l i m i n a r yc o n t r a c t 都是含有预约，预备性合同的意思。口埔1 3 在英美法系最早提出预 约应当得到遵守的美国学者范斯沃斯，他用“预约”一词去指代任何订立于谈判期间， 并期待稍后作为谈判终极点的协议，而不论此协议在法律上是否可以强制执行。陆地可 学者王泽鉴就此问题指出：盖消费借贷或使用借贷之要物性，系古代罗马法残留之遗迹，自 立法政策而论，似无存在之意义，固不妨藉预约之理论，予以排除。不动产赠与契约特别生效要件 之补正义务，载民法学说与判例研究，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年版，第4 2 0 页。 6 第1 章预约合同的历史渊源和立法实践 见，范斯沃斯对预约的理解非常宽泛，他把没有任何约束力的协议也算在内，认为协议 不论是否具有约束力都可以称之为预约。 这些前期协议是否类似于大陆法系的预约制度，必须首先判别这些前期协议中当事 人是否建立了法律上的约束关系。如果是，那么这些前期协议就会被视为合同从而具有 约束力。但问题是现在没有清楚的标准进行识别。综上所述，可见英美法系中究竟是否 存在统一的预约制度我们并不清楚，英美法中的预约指代正式合同成立前的任何前期协 议。 7 河北大学法学硕七学位论文 曼曼曼! ! 曼曼曼曼曼寰曼曼皇曼曼皇曼舅! 曼曼曼曼曼! 曼曼曼曼曼曼曼皇蔓! 曼曼毫鼍i i ! 苎曼曼! 鼍曼! 曼曼! 曼曼曼! ! 曼! 皇! ! ! ! 曼! ! ! ! ! 蔓曼皇! ! 曼 第2 章预约合同的理论基础和制度价值 2 1 预约合同的理论基础 2 1 1 合同自由理论 合同自由理论主要是指合同的成立以当事人意思表示为必要，合同的权利义务只有 依当事人的意思表示而成立时，方具有合理性及法律上之效力。合同自由理论在大法系 和英美法系中的地位都非常高，可以说合同自由理论是合同法的生命与灵魂，它贯穿于 合同法的始终。我国虽然没有关于预约合同制度的立法，但是根据契约自由理论中的意 思自治及自我约束原则，只要是不违反法律的强制性规定并不违反社会的公序良俗原 则，当事人达成的约定将来订立本约的的预约就应当为法律所允许并予以保障。 契约是当事人之间设立债权债务关系之合意，其追求并不在于合同自身，而是要与 对方当事人变动某种法律权利义务关系，以期实现经济利益。鼓励交易、维护合同自由 是和实现当事人意志及定约目的密切联系的。合同的本质就是当事人自由意志的汇合。 嘲删预约作为约定将来订立合同的合同，是双方当事人意思表示一致的结果，是当事人 对将来交易作出的合理安排，是有效利用资源实现资源优化配置的手段。 1 契约自由 原则是私法自治原则在合同之债领域中的反映。合同法作为任意法，其规定大多不涉及 公共利益。只要不违反社会的公序良俗和法律的强制性规定，法律保护当事人间的意思 自治。预约作为一种依当事人合意先期达成的合同，法律应赋予其应有的效力。债法只 不过是起到对于当事人的意思起补充作用。 2 1 2 诚实信用理论 诚实信用原则作为民法中一项原则性规范，被视为民法中的帝王条款。诚实信用原 则具体到合同中就是要求人们在建立及实现合同关系时能够时刻体现出诚实坦白和公 平守信的精神。诚实信用原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事 人利益与社会利益的平衡的立法者意志。这种意志既要求主体有良好的行为，又要求主 体具有诚信内心意思。在当事人之间的利益关系中，诚实信用原则要求当事人都能得到 自己的应得利益，以对待自己事物之注意对待他人之事物，从而保证法律关系当事人都 8 第2 章预约合同的理论基础和制度价值 能得到自己应得利益。如7 2 诚实信用原则作为债法中的最高指导原则或帝王条款，可以 有力的维护市场交易秩序。 预约制度的产生与诚实信用原则密不可分，预约合同制度设立的最基本目的就是约 束当事人在缔约过程中能诚信磋商，不随意中断谈判。预约当事人处于本约的磋商阶段， 双方此时的信赖关系较之本约要脆弱许多。当事人可以通过预约具体约定诚信谈判义 务，使诚实信用原则具体化。而将诚实信用原则具体化为契约义务，将更有利于保护预 约当事人的权利。此外，当预约当事人义务未具体约定时，诚实信用原则起解释、补充 功能，使当事人承担某种诚信义务。由此可知，诚实信用原则是预约合同制度产生的根 本动力，是预约合同制度的理论基石。 2 1 3 合同生活史理论 美国学者科宾认为，每一合同交易的确有着时空纬度的、由一组事实构成的历史进 程，包括尝试性的为合同目的接触、初步谈判、要约与承诺或在各回合谈判中渐次达成 许多协议、书面合同的整合、合同一部或全部的旅行或不履行、合同的强制执行及其他 救济等。这一理论被称为合同生活史论。跏两现代社会除了简单的交易外，在商事交往 中双方当事人在磋商签署正式合同之前，都会经历许多次的事前谈判，而在漫长的缔约 过程中又隐藏着诸多的非确定的因素。此时，通过预约的方式在双方当事人间建立起一 种约束关系，将有利于引导交易关系的顺利进行。美国学者方斯沃斯就明确地将定约过 程分为最初谈判、预约和最后协议三个阶段。 合同是一个动态的过程，包含规划将来交易过程的当事人间的各种关系。n m 仅通 过最终合意并不能涵盖当事人之间的整个合同关系，当事人在达成最终的合同之前，必 然经历一个缔结合同的过程。所以我们还需关注缔约的这一过程，并就此缔约过程进行 必要的制度设计。伴随交易活动的日益复杂及多样化，在合同订立过程中预约开始被大 量应用，一些国家己将对预约的调整纳入民法典中，从而有效的保护了交易过程中双方 当事人的合法权益。 9 河北大学法学石贞士学位论文 2 2 预约合同的制度价值 2 2 1预约合同制度有利于在活跃的市场经济环境下充分固定转瞬即逝 的交易机会，保障本约的订立 市场经济中，取得财富的可能性及取得财富的多少在很大程度上取决于交易机会。 然而，交易机会总是随着商品、货币以及信息的流动而流动，它并不会始终停留于一点。 而且市场经济越发达，社会中的交易机会就越容易转瞬即逝，因此市场主体都希望能够 固定对自己有利的交易机会。但是缔结一份合同并不是件容易的事，很多情况下经过一 系列缔约上的努力，结果却还是面临缔约的失败。尤其是当事人双方在进入到一项合同 的缔结过程中时，其对同时存在的别的交易机会的选择能力就会降低。通过建立预约制 度当事人就可以将有利于自己的交易机会固定，待适当时候再订立本约，从而降低将来 缔约失败的风险。 2 2 2 预约有利于弥补合同法中要约承诺规则简单僵化的缺陷 契约法采用要约承诺规则来规范契约的订立过程，但实践中并不是每一种合同的订 立都遵循要约承诺规则。在现实中，存在着背离双方当事人面对面地协商并达成一个简 单交易的这种简单模式的情况。而且这些情况可能在很多方面不同于标准模式，这就表 明，在任何情况下都坚持有真正的要约承诺的存在可能完全是想象，虽然假定要约和承 诺的存在为了某些目的的方便。n u 叫虽然契约通常是由要约和承诺订立，但有些案例表 明用要约和承诺进行分析是不可能的，因为要约承诺体现出人为的高度拟制性。我国台 湾学者陈自强就要约承诺规则有如下表述：要约承诺模式是否是最常见的契约成立方 式，因欠缺实证资料，无法证实。事实上，契约因要约承诺规则而成立的法律规定，一 直到十八世纪才发展出来。契约的成立自古以来就不以此模式为限，相当多数情形，契 约的成立，均不需要严格判断何者为要约，何者为承诺，勉强为之，实际上有困难，也 未必有此必要。n 2 b 7 1 由此可见，将合同的缔结过程简单的描述为要约承诺规则是有缺陷 的。而预约制度的引入可以有效弥补现有要约承诺规则的设计缺陷，引导当事人对合同 订立作动态的、长远的规划。 2 2 3 预约有利于规范前合同责任 预约合同作为一项法律制度的出现与社会中逐渐形成的交易习惯密不可分。在实践 1 0 第2 章预约合同的理论基础和制度价值 曼曼毫i l i 一。一i i 一一i i l 中，双方当事人在达成确定的合同之前，即从开始接触到产生确定的意思表示之间会发 生一系列的接触，在此过程中当事人的行为可能会使他方遭受物质上的损失，然而由于 此时交易并没有最终实现，所以当事人双方也并没有形成具有确定约束力的合同关系。 预约合同制度的立法设计其实也是起源于立法者对现实交易的直观印象，即合同的缔结 般分为预备阶段和完成阶段这两个阶段，并认为应该对当事人处于预备阶段的行为作 出立法规范。为了促使双方成功缔结最终的合同，当事人先在合同缔结过程中建立某种 约束以规范未来的订约过程。当然，法律上的这种约束一定会涉及到违反此种约束所导 致的责任承担，但是由于并没有形成确定的缔约意思，所以当事人也只是希望建立一种 有利于将来缔结确定合同的联系，这种联系所产生的约束力与确定合同所产生的约束力 有本质的差异。基于这种合同目的是促进本约合同不能成功订立的时候作为一种补偿， 所以最合逻辑的方法便是在订立预约之初便由双方计算好可能发生的损失，并且实时确 定其损失限额。因此，在法国民法典中最初出现的预约是前期预约定，双方可随时反悔； 为了使预约具有最低限度的约束力，必须有定金的交付，而且预约中的定金仅具悔约定 金的功能。从某种程度上说，预约合同就是对缔约当事人处于预备阶段的行为进行规 范，并使处于合同缔结阶段的当事人在确定性合同未成立时所导致的损害能予以赔偿。 预约合同制度在实证法上始于十九世纪初的法国民法典，随着法国民法典对大陆法 系国家的影响，预约合同制度也被传播到其他不同的国家。至1 8 6 1 年，德国学者耶林 提出了针对缔约阶段的缔约过失理论，此理论被称为法学上的伟大发现。缔约过失理论 的出现，系统地解决了因契约的无效与不成立而引起的损害赔偿问题。n 3 搠由此可见， 预约合同与缔约过失理论所要解决的问题有一定的重合性。可问题在于，预约合同制度 比缔约过失理论的出现要早，在缔约过失理论被确立并得到传播的时候，预约合同制度 已经被引入到一些国家的法律体系中并各自有了自己的发展方向。并且这些国家的经济 活动也都按照预约合同制度的模式展开，逐渐形成习惯。缔约过失理论随后也引起各国 关注，以致一些国家就出现了预约制度与缔约过失制度并存的现象。 2 2 4 预约有利于区分物权效力与债权效力 笔者在本部分将以预约制度立法较为完善的葡萄牙法律为对象进行探讨。固根据葡 。法国民法典第1 5 8 9 条和第1 5 9 0 条。 澳门学者唐晓晴认为，随着澳门预约制度的发展，预约合同作为规范前合同责任的功能逐渐 弱化，预约合同制度在澳门被赋予了新的功能，就是区分物权效力和债权效力的功能。 1 l 河北大学法学硕十学位论文 萄牙法律规定，在不动产买卖合同中，买卖合同本身可同时产生债权效力和物权效力。 但是，预约合同与买卖本约有区别，预约合同不会产生物权效力，即转移所有权的效力。 只有在本约中才会产生转移所有权的效力。因此，预约合同与本约合同在法律效力上有 本质的区别。葡萄牙最初引入预约合同制度时，此预约合同制度是一种临时性的不确定 的协议，预约当事人不履行时，相对方也没有权利请求强制履行，此时预约合同的功能 仍然是为缔约人在磋商谈判阶段的行为进行规范，为双方建立最起码的约束。但是，葡 萄牙1 9 8 6 年对预约合同的改革却对预约合同的性质进行了改变。这项改革将特定执行 作为法律推定，即当事人在他方不履行时可请求强制履行。经过上述的改革，预约合同 的性质就已经发生了改变，预约合同由原来的临时合同变为确定合同。经过这样的改变 后，预约合同的功能有就随之发生改变，它不再是对合同磋商阶段的行为建立一种简单 的约束，不再是规范合同谈判阶段的行为，他已经成为_ 份确定的合同，成为交易过程 中的一个重要组成部分。这样，预约合同的功能就逐渐与本约合同中的债的效力部分发 生重合。 2 2 5 预约合同制度有利于延迟本约缔结 预约之目的在于定立本约，当事人所以不径定立本约，其主要理由当系因法律上或 实事上的事由，致定立本约，尚未成熟，乃先成立预约，使相对人受其约束，以确保本 约的定立。n 3 b 娜订立本约尚未成熟的原因大致可分为两种情况。第一种是因为当事人所 不能控制的原因，也就是说当事人本身想缔结本约，但是由于法律条件亦或事实条件不 成熟，有法律或现实的障碍，因此先推迟本约的缔结。比如希望买卖商品房的当事人在 房屋开发项目已经定型，但未缴清土地出让金、取得商品房销售许可证，不具备商品房 预售的情况下，签订商品房认购书；第二种是当事人故意延迟，也就是说缔结本约在法 律或客观上本身是可能的，只是当事人出于某些考虑暂时先不订立本约，但是为了经济 活动的需要，当事人又希望将来能够建立具有特定约束力的权利义务关系。比如说某些 合同的缔结涉及到大额的金钱交易，立约人的一方或双方或者是不具备全部资金，或者 是即使具备全部的资金也不希望及时清结，这时当事人通过订立预约合同便可以达到延 迟本约缔结的目的。 2 2 6 预约合同制度有利于规避要式 我国台湾学者黄茂荣认为，预约合同是规避要式的标准手段。他认为，从当事人缔 1 2 第2 章预约合同的理论基础和制度价值 ii i 结预约的目的来看，预约与本约的区分是原因的，或者是因为有关契约没有满足法定方 式或要物的要件，或者是没有满足约定的方式，而希望就契约实体内容的部分先予以约 定，等到日后才补行要式或要物的要件。但这样的结果却是抵触要物契约和要式契约的 本旨。因此，适用预约时必须要求本约的要式或要物规定因社会的发展而不再符合当时 的实际情况，也即构成了法律漏洞，此时需要通过预约的适用加以补充。但时，并不能 因为预约的这种例外补充就想当然的认为一切要式或要物规定都可利用预约规避其适 用，从而倾向于对一切契约都可适用预约缔结。判定规避约定是不是有效，要视其所规 避的规定的贯彻是不是构成法律漏洞，也就是说本约的要式要求是不是被认为不合时 宜。预约是规避要式的标准手段，是否容许以预约规避，要视强制规定是不是有过当之 处而构成法律漏洞。n 钔嘣4 。2 4 5 也就是说，当预约合同没有采取与本约相同的方式订立，则 应考虑本约所要求的方式是否过当，若有，则构成法律漏洞。若真的存在这种法律漏洞， 则以预约规避本约的要式不应被认为是无效。笔者非常赞同黄茂荣学者的观点，认为预 约是规避合同要式的标准手段，但这种规避行为是不是有效，要具体看本约合同的要式 规定是不是构成法律漏洞。如果构成法律漏洞，那么作为规避要式的预约就有效，如果 要式规定并不是法律漏洞，那么预约作为规避要式的手段就是为无效。 河北大学法学硕十学位论文 第3 章预约合同的基本制度内容 3 1 预约合同酌法律概念 各国对预约合同概念的表述并不一致，甚至同一国家在不同时期也有差异。在理论 界，葡萄牙定义为双方或一方当事人有义务，在特定时间内又或者实现某些前提的情况 下，订立一定合同的协议。意大利则界定为为了在相同的立约人之间缔结另一将来合同 的合同。德国普遍将预约合同界定为一份承诺缔结将来合同的合同。我国学者对预约合 同的定义主要有：王泽鉴表述为“预约，乃约定将来订立一定契约的契约”：n 3 】p 1 黼史尚 宽与王泽鉴表述基本一致，认为“预约谓约定将来订立一定契约之契约”；n 】p 1 2 江平表述 为“当事人双方约定负有将缔结契约义务的契约”。n 胡嘟而英美法系普遍认为预约指任 何订立于谈判期间的预备性协议。 在各国的法典中，预约合同也有不同的定义。秘鲁民法典规定“通过订立合同的协 议，当事人使自己承担在将来订立一个确定性合同的义务”；墨西哥民法典规定“人们 可以用合同方式承担于将来订立一个合同的义务”，“缔结合同的许诺与其它预备协议， 可以是单方或双方的”；圆葡萄牙及澳门民法典规定“某人基于一协议而有义务订立特定 合同者，该协议适用有关本约合同之法律规定。 上述关于预约的定义在字面表达上虽 有不同，但都阐示出预约的缔结使双方当事人负有将来缔结本约义务这一特点。 3 2 预约合同的法律特征 3 2 1 预约合同是合同 合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系协议。预约则是依据当事 人的自由意思缔结的，是当事人意思合致的结果。预约的缔结会使当事人之间产生特定 的权利义务关系，故预约合同从法律性质上来说属于合同。总之，预约合同作为一种合 同类型具有合同的基本特征。 。秘鲁民法典第1 4 1 4 条 圆墨西哥民法典第2 2 4 3 条和第2 2 4 4 条 澳门民法典第4 0 4 条 1 4 第3 章预约合同的基本制度内容 3 2 2 预约是在本约谈判过程中订立的合同 交易因内在和外在因素变得复杂后，进入现实交易的主要契约，要考虑的事情越来 越多，很自然会拉长交易时间，发展出备约阶段。n 阳嘟备约阶段具体是指契约订立之前 冗长的谈判磋商阶段。实践中的契约会随着交易阶段的深入而不断发展，预约就是在本 约磋商过程中签订的契约，它的目的就在于约束当事人，使其在内外因素复杂多变的情 形下朝着签订本约的目的共同努力。所以说预约是在本约谈判过程中订立的合同。 3 2 3 预约合同是一种以缔结本约为给付内容的合同 预约合同与本约合同最大的不同点在于约定的给付内容不同。预约合同是约束当事 人在将来缔结本约的合同，当事人在预约合同订立后，就负有一项将来在特定时间及特 定条件下缔结本约的行为义务，而不是给付特定物的义务。即预约合同的主要内容是在 一定条件下缔结本约行为义务。 3 2 4 预约合同是诺成合同 诺成合同是指仅依当事人的意思表示一致即可成立的合同，其对应的是实践合同， 而实践合同是指除双方当事人的意思表示一致以外，尚须交付标的物或完成其它给付才 能成立的合同。在预约合同中，当事人承担的是将来订立特定内容合同的作为义务，一 般而言，预约的成立取决于双方当事人意思表示一致，无须物的交付或完成其他现实给 付。从预约产生及存在来看，应尊重和强调当事人的意志在预约成立中的作用，预约仅 需当事人意思表示一致即可成立，属于诺成合同。 3 2 5 预约合同是债权合同 民法上契约分为物权契约和债权契约的两种类型。凡直接发生物权变动的契约称为 物权契约，债权合同是以发生债上请求权为目的的合同，是一设定行为负担的合同。预 约因双方当事人意思表达一致而产生效力，双方当事人因预约而负有将来缔结本约的义 务。因此可知，预约以订立本约为其义务内容，是一种典型的行为义务，应归属债权合 同，并适用有关债权合同的规定。 3 2 6 预约合同既可以是单务合同也可以是双务合同 依负担义务为一方或双方为标准，合同可分为单务合同和双务合同。单务合同，是 仅有一方当事人负给付义务的合同，赠与、借用等合同为其代表。双务合同，是双方当 1 5 河北大学法学硕士学位论文 事人互负对待给付义务的合同，即一方当事人之所以负给付，在于取得对待给付，买卖、 租赁、承揽等合同均属此类。预约合同既可以是单务合同也可以是双务合同。在单务预 约合同中，仅一方的预约当事人负有缔结本约的义务，而另一方则没有此义务；在双务 预约合同中，预约当事人双方都负有缔结本约的义务。 3 3 预约合同的理论分类 3 3 1 法国学者将预约分为三类：优先性协议、原则同意性协议、订立合 同的单方面允诺 法国学者