（经济法学专业论文）董事对公司责任制度研究.pdf

董事对公司责任制度研究 i 内容摘要 随着市场经济的快速发展，公司治理的理论在我国受到了各界的广泛重视，而健全 董事对公司的责任制度也已成为完善我国公司治理的重要内容之一。 2006 年 1 月 1 日生 效的新公司法对董事责任制度的相关规定都进行了完善，这对于强化董事的责任有 着重要的意义，但是关于董事对公司责任制度方面还是存在缺陷和疏漏，因此，我们有 必要就董事对公司责任的判定、赔偿及救济进行探讨和研究，以探求我国公司立法的进 一步完善，这也正是本文研究董事对公司责任制度的目的所在。 全文共分为四章，分别对基本理论、责任的界定、赔偿制度、董事责任保险、诉讼途径 等问题进行了探讨。 第一章，董事对公司责任的基本理论。该章对董事的法律地位和基本内容进行了介 绍，并针对董事对公司责任的基本问题进行了分析，从而为下文的论述奠定了基础。 第二章，董事对公司责任的判断原则。该章通过借鉴美国对经营判断原则的规定及 理论依据，分析了我国引入经营判断原则的必要性，并对我国引入经营判断原则所要面 对的问题进行了探讨。 第三章，董事对公司的损害赔偿责任。该章分别对董事违反注意义务的赔偿责任及 董事违反忠实义务的赔偿责任进行了分析。在违反注意义务的赔偿责任方面，分析了我 国注意义务的现状并探讨了注意义务的确定原则等问题； 在违反忠实义务的赔偿责任方 面，对董事违反自我交易规制义务的赔偿责任、篡夺公司机会的赔偿责任、违反竞业禁 止义务的赔偿责任分别进行了探讨，并讨论了董事承担赔偿责任的具体规定及完善意 见。最后也对董事责任保险进行了分析，为董事责任保险的发展提出自己的一些建议， 以求董事责任保险制度在我国得到进一步的发展。 第四章，董事对公司责任追究的诉讼途径。该章介绍了公司直接追究董事责任及股 东代表诉讼制度，重点是对股东代表诉讼的探讨，分析了我国现阶段对股东代表诉讼的 规定，并针对该制度存在的缺陷给予完善。 董事对公司责任制度的研究，对完善我国的公司治理有着重要的意义，我们应该在 实践中不断发现问题，并积极寻找解决方案，以期待我国董事责任制度的更加完善。 关键词：董事对公司责任 经营判断原则 董事责任保险 股东代表诉讼 河北经贸大学硕士学位论文 ii abstract as the markets rapid economic development, corporate governance theory in our country has been extensive attention from all walks of life, and the directors to companys liability has become the one of the important contents of improving corporate governance . january 1, 2006, with the new company law duty to improve the directors to company liability, which strengthen the directors duty of great significance, but there are many defects and omissions about the directors to company liability. therefore, we need to have the discussion about the determine of directors to companys duty, compensation and relief to further improve the legislation of our country, which is the purpose of researching directors to company liability in this article. the full text is divided into four chapters, the basic theory, business judgment rule, directors to corporate responsibility for damage, directors liability insurance, litigation and other issues were discussed the first chapter, the basic theory of directors to corporate responsibility. the chapter on the legal status of directors and the basic contents, and the basic questions of directors to corporate responsibility were analyzed, in order to lay a foundation for below. chapter ii, the principle of judging directors to corporate responsibility. the chapter through refer to the theoretical basis of the business judgment rule of the united states ,and analyse the necessity of introducing business judgment rule for resolving the problem we are facing. chapter iii, the compensation responsibility of directors to company . separately to the the duty of care and duty of loyalty of directors compensation liability analyzed. regarding the breach of duty of care liability, we analyse the current situation of duty of care in our country and the principles of determine duty of care issues; regarding the breach of duty of loyalty liability , there are liability of breach of self-dealing regulation obligations, usurpation of corporate opportunity liability, breach of noncompete obligations liability separately explored, and discussed the specific requirements and suggestions of directors liability. 董事对公司责任制度研究 iii finally also discuss the development of directors liability insurance and some of their own proposals with a view to directors liability insurance system in our country be further developed. chapter iv, litigation of directors tocorporate liability. the chapter introduce the companys direct liability of directors and representative suit, with emphasis on litigation on representative sui, discuss the regument of representative suit in our country ,and against the existence of defects in the system to give perfect. the research of directors to corporate responsibility system for improving the corporate governance of our country has an important meaning, we should continue to identify problems in practice, and actively look for solutions to look forward to our country directors duty system more perfect. key words: : directors to corporate responsibility; business judgment rule; directors liability insurance; representative suit . 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文，是在导师的指导下，独立进行研究所取得的 成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表 或撰写的作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文知识产权声明 本人在导师指导下所完成的论文，知识产权归属学校。本人愿意按照学校要 求提交学位论文的印刷本和电子版，同意学校保存学位论文的印刷本和电子版， 或采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文；同意学校在不以营利为目 的的前提下，建立目录检索与阅览服务系统，公布论文的部分或全部内容，允许 他人依法合理使用。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 导 师 签 名： 日期： 年 月 日 （本声明的版权归河北经贸大学所有， 未经许可， 任何单位及个人不得擅自使用） 董事对公司责任制度研究 1 引 言 一、选题背景和意义一、选题背景和意义 董事作为公司经营决策机关、业务执行机关和代表机关的机关担当人，对公司的正 常、高效的运作有着十分重要的影响。公司要进行高效率的运行，就要赋予董事更大范 围的职权，以便于其董事地位的提高和主导性的增强，这样对公司的发展是有利的，但 如果董事滥用职权就很有可能对公司或利害关系人的利益造成损害。 为了更好的保护公 司的利益，以法律的形式对董事职权与董事责任加以严格限定，是对责任与职权的一种 制度平衡。由于长期以来我国公司法缺乏有效的董事责任追究制度，当董事的行为 给公司带来巨大损失时，公司又不积极采取措施去追究董事的损害赔偿责任时，股东也 很难通过自身的努力实现对公司利益的保护。2006 年 1 月 1 日生效的新公司法增加 了股东的代表诉讼提起权，这对进一步完善我国公司治理，强化董事的责任具有重要的 意义。虽然该制度的出现使股东能够通过合法途径监督公司经营，纠正公司违法行为的 权利，但在实践中如何使该制度得到有效的发挥仍是我们面临的问题之一。 在竞争激烈的环境中，董事职权的适当扩大，对公司的高效运行是有着积极的意义 的，但如果董事职权的过度膨胀，又没有相配套的制衡机制，则就必然导致董事权利的 滥用和对公司利益的损害。为了能够有效的防止董事职权的滥用，保护公司利益，以法 律的形式严格规范董事的职权和责任， 这对董事责任与职权之间的平衡有着十分重要的 现实意义。虽然我国新公司法对董事责任的相关制度进行了完善，我国在立法及政 策上对董事责任险的推行也创造了良好的环境， 但董事责任的相关规定在实践中的操作 性仍有待加强，这就给我们留下了可探讨的空间，我们应积极探讨董事责任制度方面的 缺失和漏洞，并不断探索解决问题的方法，这对进一步完善公司治理，强化董事责任有 着十分积极的意义。董事的责任包括董事对公司责任及董事对第三人的责任，本文仅讨 论董事对公司的责任。 二、国内外研究现状二、国内外研究现状 （一）国内研究现状 目前针对董事对公司责任制度的研究，国内理论界主要都从经营判断原则、责任的 赔偿、责任的救济、责任的追究等方面对该问题进行探讨。 河北经贸大学硕士学位论文 2 1、关于经营判断原则方面。我国在这方面的研究目前都是以国外先进的立法经验 为基础，通过对国外研究结果的借鉴与探讨，对我国引入经营判断原则进行思考。蔡元 庆所著的董事的经营责任研究一书中，对美国的经营判断原则和日本的经营判断原 则都进行了详尽的研究分析，并对我国董事责任的完善进行了探讨。该书认为，经营判 断原则与董事的注意义务有着密切的关系，而我国公司法对董事的注意义务并没有 明确的规定，虽然新公司法增加了注意义务的规定，但该义务的含义和标准还有待 于进一步明确，另外我国的判例体系也并不健全，所以，从审判实践出发，可以考虑在 公司法中设置一个原则性的规定，或者在最高人民法院的司法解释中规定若干具体 的适用要件，并在此基础上构建该原则的理论体系。 探讨经营判断原则的代表著作有 蔡元庆的董事责任的追究与经营判断的原则 ，论文方面有严久利的论经营判 断原则 、王瑞杰的论董事的经营判断原则等。 2、关于董事的赔偿责任方面。由曹顺明著的股份有限公司董事损害赔偿责 任研究一书中，除了对董事对公司的责任进行了研究，对董事对第三人的责任 也进行了详细的论述。还有王保树、崔勤之所著的中国公司法原理 、史尚宽的 债法总论 、刘俊海的股份有限公司股东权的保护等著作。在刘俊海的股 份有限公司股东权的保护中，刘俊海认为，在董事篡夺公司机会的赔偿责任方 面，面对公司没有财力实施的机会董事不能仅以公司无财力实施为由便篡为己用。 否则，对能够赚钱的公司机会，公司将会“永远”没有财力实施，公司利益将处 于任董事宰割、毫无保障的境地。如果对某一机会公司确无财力实施，而公司董 事又想利用该机会，则可根据自我交易的规制，由公司同意董事利用。只有在这 种情况下，董事才可利用公司无财力实施的机会。 刘俊海的这个观点和曹顺明在 股份有限公司董事损害赔偿责任研究中的观点一致。要建立科学的董事赔偿 责任制度不能一味地加重董事的责任，否则就会打击董事的进取心和创业心，使 董事的行为趋于保守，不利于实现公司利益的最大化。因此，要克服董事责任过 重带来的消极影响，我们有必要建立能够缓和董事赔偿责任的的具体制度，本文 这里探讨的是董事责任保险制度。 3、关于董事责任保险方面。王伟著的董事的责任保险制度研究是国内第 蔡元庆： 董事的经营责任研究 ，法律出版社 2006 年版，第 332 页。 刘俊海著： 股份有限公司股东权的保护 ，法律出版社 1998 年版，第 253 页。 董事对公司责任制度研究 3 一本以董事责任保险制度为研究对象的学术专著，该著作对董事责任保险制度的 理论构造和实践问题进行了全面的研究，分别讨论了董事责任保险的理论基础、 董事的民事赔偿责任、董事责任保险合同、董事责任保险危机及替代性措施等问 题，填补了我国在这一领域的研究空白，为该制度的研究提供了崭新的视野。探 讨董事责任保险方面的论文也是比较多的，比如由黄来纪教授指导、江丽的论文 完善我国董事责任保险法律制度研究 ，由丁丁教授指导、刘芳蕾的论文论董 事责任保险制度 ，刘玉平教授指导、刘迪的论文董事责任保险制度的法律研究 等等。 4、关于董事对公司责任的诉讼途径方面。本文主要以股东代表诉讼为讨论重 点。我国新公司法增加了股东代表诉讼的提起权，这一突破性的进展对完善 我国公司治理，强化董事的责任有着重要的意义。随着新公司法对股东代表 诉讼的完善，研究股东代表诉讼方面的著作及相关论文也多了起来。有丁丁教授 指导、张皆军的论文对我国股东代表诉讼制度设计的思考 ，沈诤教授指导、徐 纯先的论文股东代表诉讼制度比较研究 ，李东方教授指导、季山红的论文股 东代表诉讼制度初探 ，董翠香教授指导、宋敏强的论文股东代表诉讼制度研究 等论文。这些论文对股东代表诉讼制度都提出了自己的完善建议，比如在原告的 提诉资格、诉讼的前置程序、诉讼费用的承担等方面，并通过司法实践中的案例 对该制度进行更详尽的讨论，以增强股东代表诉讼的可操作性。 （二）国外研究现状 1、关于经营判断原则方面。国外的经营判断原则已经形成了比较完善的理论, the duty of corporate directors and officers 一书中对经营判断原则的理论依据和必要性有 了深入的探讨。美国ali 报告中对经营判断原则的适用要件也做出了归纳，包括 以下五个方面：董事实施了经营判断的事实；做出经营判断的董事必须是诚实的；董 事和该经营判断没有任何利害关系；董事有正当的理由相信该经营判断是在可能收集 到的所有信息的基础上做出的；董事有理由相信此项经营判断符合公司的最佳利益。 这些所归纳的适用要件涉及了经营判断的过程与内容，董事与该判断间是否存在利害 关系，以及是否存在主观上的不注意等方面。并木俊守著的日米会社法新展开 中对经营判断原则也作了详细的论述，并认为，经营判断原则并不是免除董事过失责 任的法理，如果董事在经营判断时存在过失，应追究其责任。 河北经贸大学硕士学位论文 4 2、关于董事的赔偿责任方面。针对董事违反注意义务的赔偿责任问题， directorsduties and insider dealing 一书中表明董事注意义务的标准在确定时要高低适 中。如果标准太高，会使优秀人才对担任董事一职望而却步，不利于吸引优秀人才担 任董事；如果标准太低，大股东就有可能利用董事损害中小股东及债权人的利益。由 robert w.hamilton 著的 the law of corporations 一书中认为， 董事违反了注意义务的规 定，并不一定导致董事对该损害结果承担责任，要董事对其违反注意义务所造成的损 害承担赔偿责任必须构成一定的要件，这些要件包括主体要件、主观要件、行为要件 和结果要件。当董事违反竞业禁止义务时，日本通说认为，作为董事竞业禁止义务对 象的“公司实际进行的事业” ，是以交易是否属于公司的营业部类为基准的，但其有时 要稍广于公司的营业部类，董事为自己或他人进行公司的目的事业，与公司经营相同 或类似商品、相同或类似服务也会构成竞业，而“即使公司章程有明确记载，但如公 司完全不准备进行以及完全废止的营业，并不属于公司的营业 ” 。 韩国学者认为， 属于“营业范围”的交易并不局限于公司章程中的目的事业，事实上成为公司营利活 动对象的均应包括在这一范围之内，并且，被限制的范围无须局限于同种营业。对公 司的营业带来替代性质或市场分割效果的营业也会妨碍公司利益的实现，因此也应放 在“属于公司营业范围的交易”范畴。 关于董事竞业行为的效力，北沢正启在自己所 著的会社法一书中认为：董事违反其对公司的竞业禁止义务而实施的竞业行为之 自体有效性是不附任何要件的，即不问交易相对方是否知道董事违反其对公司的竞业 禁止义务，该交易自体均有效。当然，也有人持相反的观点，即认为董事违反禁止竞 业义务的行为，如果是与第三者事先串通而为的，即为无效，其所得收入应收缴国库。 3、关于董事责任保险方面。董事责任保险在美国则较早地得到了承认并被广泛使 用，美国修正标准公司法第 8.57 条 38 明确规定，公司可以为董事购买责任保险， 而不管公司是否可以对其进行补偿。虽然英国早期的立法倾向是对董事责任保险的合 法性不予承认， 但在1989年的修改公司法时也承认了公司为董事投保责任险的合法性。 4、 关于诉讼途径方面。 为了防止股东滥用代表诉讼提起权， 美国法学研究所的 ali 报告 、美国联邦民事诉讼规则及各州的公司法都对原告的提诉资格设置了较为严 格的要件，同时也对行为时所有规则、诉讼请求规则也有比较明确的规定。 黄来纪：董事禁止竞业义务论，载上海社会科学院学术季刊1999 年底 3 期。 李哲松著，吴日焕译： 韩国公司法 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 502-503 页。 董事对公司责任制度研究 5 三、研究方法三、研究方法 针对董事责任制度方面的研究，国外已经有了相关的研究成果，我们需要在此基础 上，结合我国的现状，设计出能够适合我们的一套制度方案。在文章的论证过程中，主 要通过比较分析、系统分析、价值分析的方法，对国外的相关法理、法规进行研究借鉴， 为完善我国董事对公司责任制度提供依据。 比较分析的方法。美国在董事责任制度方面的研究已经相当成熟，其研究成果已逐 渐被包括大陆法系国家在内的各个国家所借鉴、采纳。通过对先进立法的比较与借鉴， 在结合本国的实际发展状况的基础上，进一步完善我国立法现状，这对董事责任制度的 发展以及公司治理结构的完善都有着十分重要的现实意义。 系统分析的方法。董事责任制度是公司治理方面的一个重要组成部分， 该制度的 完善，对保护公司利益、维护董事权利、激励董事在激烈的市场竞争中尽自己所能为公 司创造最大收益等方面都有着积极的意义， 当然也就对公司治理的完善能够有巨大的推 动力。而公司治理问题又属于管理学范畴，所以对董事责任制度的研究不能仅仅停留在 法律层面，对经济、管理等方面的研究也要有所涉及。只有通过系统的分析，才能对该 问题有更深入的理解， 更准确的把握。 价值分析的方法。通过对我国公司法的相关规定的探讨，深入分析我国公司法在董 事责任制度方面的不足之处以及借鉴、吸收国外先进立法例的必要性和可行性，详细分 析问题并提出自己的完善建议，以期待董事责任制度方面的更加完善。 四、本文要解决的问题 四、本文要解决的问题 目前，董事对公司责任制度在理论和实践上均有诸多问题等待解决，因此需要我们 进行深入的研究与探讨。本文在借鉴了国外公司立法和学说的基础上，通过比较分析、 系统分析、价值分析的方法，针对董事对公司的责任制度进行了详细论证，并就如何完 善我国公司法的相关制度提出了自己的建议，以期待我国公司法的进一步完善。 河北经贸大学硕士学位论文 6 第 1 章 董事对公司责任的基本理论 1.1 董事责任的理论基础 1.1.1 董事的法律地位 1.1.1 董事的法律地位 董事的法律地位就是董事与公司之间的关系， 这是我们确立董事权力、义务、责 任的基础。 在实践中，董事与公司之间的利益经常会产生冲突，并且董事与公司的关 系影响着董事所应承担的义务与责任和可以适用的权力， 因此必须在法律上明确界定董 事与公司的关系。各国对董事法律地位的学说主要有：委任说、代理说、代理与信托兼 有说、代表说等。 （1）委任说。这主要是以日本、我国台湾及部分我国大陆部分学者的学说为代表。 委任是指当事人约定一方委托他方处理事务，他方承诺处理的一种契约。委托他人处理 事务的一方称为委托人，接受委托替他人处理事务的一方称为受任人。委托处理的事务 称为委托事务或委任标的。委任的基础在于当事人间的相互信赖，目的是完成委任事务 的处理，实现委任人（第三人或受益人）的利益。 针对公司与董事的委任关系而言， 委任人是公司，受任人是董事，委任标的是公司财产的管理与经营。 日本商法第 254 条第 3 款规定，“董事与公司的关系从有关委任的规定。”我国台湾公司法第 192 条第 3 款规定， “公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。” （2）代理说。该学说认为，董事不是公司的雇佣人员，而是公司的代理人。公司没 有生命形体存在， 因此只能通过其代理人董事来行使其职责。 如果董事遵照法规章程， 在其职责权限内行事，则对公司不必承担任何个人责任，但如果他超越其权限，则必须 对其签订的合约承担个人责任，但只要这些合约是公司经营权限范围内签署的，则可以 通过股东大会的追认批准。董事在某些方面类似于受托人，他们只能按照公司规定使用 公司资产，以为公司获利为目的，但他们又不是真正的受托人，因为公司资产的所有权 并没有授予董事，公司仍是其资产的所有人。另外，董事的管理和技术责任要求，并不 像受托人那样严格。 （3） 代理与信托兼有说。 该说主要以英美法系国家和地区的公司立法与学说为代表， 即认为董事与公司间的关系兼有代理关系和信托关系。根据英国公司法，董事代表 梅慎实著： 现代公司机关权力构造论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 317 页。 蔡立东、周龙杰：董事对公司的义务论要， 长白论丛 ，1996 年第 2 期第 94-95 页。 张汉槎著： 香港公司法原理与实务 ，科学普及出版社 1994 年版，第 124-125 页。 董事对公司责任制度研究 7 公司签订合同及进行交易，这是在他们职权范围内单纯作为公司代理人而进行的活动， 因此他们并不承担个人责任，承担责任的应该是公司。另外，董事也被视为公司财产的 受托人，受托管理公司财产，但董事决不能成为公司财产的合法所有人，因为公司对其 财产拥有所有权。 所以董事与公司的关系可被认为是代理关系和信托关系兼有。 （4）法定关系说。该说是我国学者梅慎实所提倡的，即认为公司与董事间的关系是 “法定”关系，他认为把董事的法律地位说成是公司的代理人、受托人或兼有代理人与 受托人等都不十分恰当。而“现代公司的权利、义务、利益和责任直接来自法律的规定， 其与公司的关系应定位为法定更妥当。 以上关于董事与公司间关系的各种不同学说，并不是完全对立的主张，而是在不同 法律背景下不同国家公司法的规定，对公司与董事关系做出的不同说明。 而针对我国 的法律现状，大部分学者都认为我国董事与公司的关系是一种准委任关系。首先，董事 与公司间的关系是以委任关系为基础加以规定的，一般情况下，董事与公司间的关系适 用民法关于委任的规定， 但在特殊情况下， 也结合现代公司实践作了不同于委任的规定； 另外，在董事与公司关系中，公司法有特殊规定的适用该特殊规定，无特殊规定的，可 类推适用民法关系委任的规定。这就表明董事与公司间的关系是一种以委任为基础，但 在有的地方又不同于委任的一种关系， 因此我们认为董事与公司间的关系是一种准委任 关系。 1.1.2 董事责任的内涵 1.1.2 董事责任的内涵 根据我国公司法的相关规定，从董事的产生方式、职能等角度出发，董事是依 法由选举或委派产生，参与公司经营决策和业务执行的董事会组成人员。而董事责任是 指董事违反公司章程约定或法律规定的义务而应承担的法律后果。 广义上的董事责任包 括行政责任、刑事责任和民事责任，狭义上的董事责任则仅指董事的民事责任。本文所 论及的董事责任是狭义上的董事责任。 董事的责任来源于董事对公司所负的各种义务，义务是责任产生的前提，责任是义 务能够履行的保障。当董事未履行法律规定的义务时，董事就必须承担法律规定的相应 责任，除非其有适当的免责事由。随着股东大会中心主义向董事会中心主义的变迁，在 r.e.c.佩林斯、a.杰佛里斯著： 英国公司法 ，上海翻译出版公司 1984 年版，第 220-222 页。 梅慎实著： 现代公司机关权利构造论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 327-328 页。 王保树：股份有限公司的董事和董事会，载外国法学译评1994 年第 1 期。 这只适用于我国大陆、我国台湾、日本等以委任为基础规定董事与公司间关系的国家和地区。bruce s. butcher,directorsduties: a new millennium,a new approach? kluwer law international,2000,p17. 河北经贸大学硕士学位论文 8 现代公司治理结构中，董事会无疑是经营管理权最为集中的地方。董事会和董事的行为 对公司产生着越来越重要的影响，因此现代公司法中明确董事的责任就显得尤其重要。 根据董事义务所指向对象的不同， 可以将董事责任划分为董事对公司的责任和董事对第 三人的责任。我国公司法并未规定董事对股东以外第三人所负的责任，在此，我们 主要讨论董事对公司责任的相关问题。 1.2 董事对公司责任的基本问题 董事违反其应负的注意义务和忠实义务，并损害了公司的利益时，理应对此向公司 承担责任。我国公司法第 150 条规定，董事执行公司职务时违反法律规定、行政法 规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 1.2.1 董事对公司责任的性质 1.2.1 董事对公司责任的性质 我国民法通则将民事责任分为违约责任和侵权责任。大多数情况下，运用违约 责任是能够解决董事对公司责任的承担问题。尤其是当董事违反注意义务时，其向公司 所负的责任纯属违约责任；当董事违反其对公司所负的忠实义务时，董事违反忠实义务 的行为实质上是违反其与公司之间委任合同的行为，因而董事也应向公司承担违约责 任。但是，如果董事违反忠实义务的行为侵害了公司的合法权利，此时董事又应该向公 司承担侵权责任。因此，当董事违反忠实义务时，就产生了其向公司承担的违约责任和 侵权责任的竞合，这时，就应该综合研究委任合同的法律规范和侵权法律规范，除非只 能选择运用某一固定的法律规范外，公司可以选择对自己有利的法律依据。 董事的注意义务是董事必须尽自己所能，小心谨慎履行职务的义务，当董事违反其 向公司应负的注意义务时也同样可能造成公司利益的损失， 也就有产生侵权责任的可能 性。面对这种情况时，我们必须具体问题具体分析。任何一种违约责任都有与侵权行为 责任竞合的可能， 但衡量董事是否履行其注意义务的过错衡量标准与侵权行为的过错衡 量标准是完全不同的。 尤其是公司法中经营判断原则的运用合理地降低了对董事执行公 司职务中注意程度的要求，这对鼓励董事大胆经营当然有着比较积极的意义，但是可能 产生这样一种情况：董事给公司造成了损失，但董事对此没有重大过失，并没有违反注 意义务，也符合经营判断的标准；但此种行为又具备普通侵权行为的构成要件。这时， 为了贯彻董事注意义务的衡量标准与经营判断原则，应以违约责任处置比较恰当。至于 董事因故意、重大过失而违反注意义务时，存在着违约责任与侵权责任的竞合，对此就 董事对公司责任制度研究 9 应该以董事违反忠实义务的责任竞合做同样处理。 注意义务与忠实义务之间的关系在实 践中的划分也并不是完全绝对的，根据何种义务基础追究董事的责任，应该由公司自己 做出选择。 1.2.2 董事对公司责任的归责原则 1.2.2 董事对公司责任的归责原则 关于归责原则，日本新制定的日本公司法将以往基于董事对公司的责任的归责 原则由无过失责任原则改为过失责任原则。在我国， 公司法规定董事对公司责任也 应以过失主义为原则，但同时，还可以明确董事承担无过失责任的例外情形。此种例外 情形应当限于为保护公司债权人而设的资本确定、 资本不变和资本维持三原则发生作用 的场合。 这种观点符合公司经营的实际情况，在违反资本三原则的情形，有时会使公 司受到损害，但不能确定董事的过错，也不能不追究董事的责任，这样对利益受损的公 司是不公平的。目前，董事责任保险的应用也越来越广泛，由投保的保险公司承担董事 的赔偿，这当然有利于利用无过失原则追究董事对公司的责任。 另外，在按照过失主义追究董事违反忠实义务的责任时，应当采取过错推定形式， 即公司只须证明受有损失，而是否是董事的故意行为所为则由董事承担举证责任，如果 董事无法证明自己并非故意，则董事承担侵权责任。当公司对董事提起诉讼时，赋予董 事举证责任是因为董事对公司的经营状况和市场风险的现状更为了解， 便于根据商业形 势做出证明；而股东对董事会决议的详细过程并不熟知，一般情况下股东或监事会也就 无能力举证或不便于举证。因此，在追究董事违反忠实义务的侵权责任时，采取过错推 定原则，对于追究董事的责任以及平衡公司与董事之间利益的意义都很大，也使公司更 加容易地追究董事责任。 1.2.3 董事对公司责任的主体及追究 1.2.3 董事对公司责任的主体及追究 对公司承担责任的董事，应当是违反其注意义务、忠实义务的行为人。只要董事的 此种行为是根据董事会决议而做出的，则赞成此种决议的董事也应视为行为者，与为此 行为的董事共同承担无限连带责任。根据新公司法第 113 条规定：董事应当对董事 会的决议承担责任。 董事会的决议违反法律、 行政法规或者公司章程 、 股东大会决议 ， 致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表 明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。 也就是说，凡在表决时未曾表明 蔡元庆著： 董事的经营责任研究2006 年版，法律出版社，第 19 页。 参见我国公司法第 113 条。 河北经贸大学硕士学位论文 10 异议并记载于公司记录的，也应该当推定其为赞成该项决议的董事。 董事责任的实现，也就是研究侵权责任和违约责任的目的所在，但法人并不能亲自 实施诉讼行为，也就只能由人代为行使，因而对于董事责任的追究的制度设计直接关系 着公司的切身利益，也间接联系着广大股东的合法权益。公司对董事责任的追究一般由 监事会提起和股东代表诉讼提起两种。如果董事拒绝向公司承担责任，监事会可以基于 股东大会的决议，代表公司对该董事提起诉讼；如果公司怠于通过诉讼追究董事责任， 具备法定资格的股东还可以依法行使代表诉讼提起权。另外，当董事为公司经营范围之 外的活动或其他违反法律和章程的行为，使公司有可能发生损害时，具备法定资格的股 东还可以行使违反行为停止请求权。股东还可以通过行使表决权，向政府主管部门申请 调查并予以揭露，甚至出卖股份等途径保护自己的合法权益。公司除了依法对董事追究 赔偿损失等民事责任外对于已经构成犯罪的，还必须向司法机关进行举报，依法追究其 刑事责任,以促使公司治理结构更加和谐、快速的发展。 1.3 强化董事对公司责任的意义 在现代股份有限公司中，少数大股东控制公司及股权分散化的状况越来越明显，许 多国家也都扩大了董事会的权限，以此来限制大股东及股东的权利，这就形成了董事会 中心主义。我国公司法虽然没有明确规定董事会中心主义，但实践中，董事会的权利已 经充分扩张，董事会被股东大会控制，这样，董事就成为了公司的实际控制者。董事的 个人意志在公司中起着主导作用，董事的决策甚至直接影响到公司的生死存亡，在国家 审计署抽查的 8 户中央企业中，因决策失误、违反决策程序和管理不善造成的损失或潜 在损失 54.87 亿元、国有资产流失 13.75 亿元。 伴随着董事会权力的日益扩张，强化董 事的义务、责任，不仅是健全公司内部制衡机制的必然要求，也是各国公司法的普遍做 法。所以，我们在积极鼓励公司董事尽其所能为公司创造财富的同时，适当强化董事对 公司的责任，避免董事滥用职权损害公司利益的行为发生，这对保护公司利益及维护交 易的安全都有着非常重要的现实意义。 另外， 公司是资本市场的主角， 而公司董事又受股东所托经营管理公司的各项事务， 在企业经营战略的指导下进行资本经营是董事应尽的义务，但资本市场是有风险的，只 有完善董事对公司的责任，才能有效防止过度的投机行为，保障公司的良好发展，使资 李金华： 关于 2006 年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告 ，2007 年 6 月 27 日在第十届全国人大常 委会第 28 次会议上。 董事对公司责任制度研究 11 本市场也能够得到良性、有序的循环。 1.4 董事对公司责任的法经济学分析 公司所有权与经营权的分离，很容易产生对公司不益的现象：当公司董事为公司努 力工作时，其可能承担大部分成本而只能分享因此创造的利润的一部分；当公司董事追 求额外的消费或将公司资产转为己有时，其可能只承担一小部分成本而享有大部分利 益。因此，董事就会想办法追求额外的消费或将公司的资产占为己有，导致公司利益受 到影响，这就产生经济学上所谓的“代理成本” ，代理成本从理论上来讲是不可能完全 避免的，但可以尽可能地减少。为减少代理成本，就要求公司董事对公司承担应尽的注 意义务和忠实义务，从而能够积极维护公司利益，禁止从事损害公司利益的行为。 江 苏省康利森药物原料有限公司董事长兼总经理王某某，在 2005 年 4 月至 8 月担任该公 司董事长兼总经理期间，利用负责为本公司采购丙酮醛成套生产设备的职务便利，采取 隐瞒事实真相、虚报设备价格等手段，先后从公司领取购买丙酮醛设备款总计 80 万元， 实际支付该设备款 39.5839 万元，共非法侵占公司资金 40.4161 万元，被告人为牟私利 竟非法侵占公司资金 40 余万，违反了董事应尽的义务，法院判处其有期徒刑六年，并 没收财产五万元。当董事违反义务给公司造成损失时，可以通过追究董事的责任使公司 的损失的到补偿，公司现存的股东也会因为公司权利得到实现而获得某种利益。 在激烈的竞争环境中，为求在市场中能够获益，董事的经营策略要能为公司获得巨 大利润，当然也存在很大的风险。经营策略成功与否的决定因素是错综复杂的，比如市 场的整体萧条、通货膨胀等不可控因素，如果是这些因素导致经营活动的失败，也要求 董事为此承担责任，显然是不合理的。即使是由一些可控性因素而导致投资失败的，那 么经济学上的管理失误也不能认为是法学上的过失。因此，就算是要求董事对经营失败 承担个人责任，也几乎无法计算出赔偿的数额。即使我们现在能够给出一个确切的公司 受损的数额，这个额度对董事来讲也是天文数字，董事根本赔偿不起的，也就是说这个 责任太重，董事无法承担。 那么如何界定董事对公司的责任呢， 这个问题对董事责任的研究来讲是一个重要内 容，在此，我们就有必要借鉴国外的先进立法例，引进经营判断原则，该原则对董事责 任的界定有着十分重要的现实意义。 张开平著： 英美公司董事法律制度研究 ，法律出版社 1998 年版，第 237 页。 河北经贸大学硕士学位论文 12 第 2 章 董事对公司责任的界定 2.1 经营判断原则的含义及其理论依据 2.1.1 经营判断原则的含义 2.1.1 经营判断原则的含义 经营判断作为一个判例法理，在美国有着悠久的历史，但至今还没有任何一个成文 法对其定义作出具体的规定。在美国，特拉华州模式的经营判断原则的明确定义最早出 现在州最高法院 1984 年对 aronson v.lewis 一案所做出的判决中，即： “所谓经营判断 原则是这样一种推定，即公司董事做出的经营判断，是在获得足够信息的基础上；诚实 而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益对该决定，只要不是滥用裁量 权，法院就应该尊重该董事的经营判断。另外，举证责任由认定董事的判断是错误的当 事人负担，该当事人有责任证明他有足够的事实证据可以推翻上述推定” 。 由于这一原则至今没有形成一个统一的概念，对于适用经营判断原则的要件，各个 法院所采取的态度也都不同。因此，在成文法中如何规范经营判断原则的内容是摆在我 们面前的首要问题。面对这一问题，美国法学研究所（ali）在公司治理原则分析 和建议 （以下简称ali 报告 ）的提案对注意义务和经营判断原则做出了比较详细的 规定： （a）董事及高级职员，应该对公司承担以下义务：以诚实的方式，按照他合理地相 信是符合公司最佳利益的方式履行职务；并且，以一种可以合理地期待一个普通谨慎的 人， 在同样的地位上， 类似的状况下能够尽到的注意， 履行一个董事或高级职员的职责。 （c）做出经营判断的董事或高级职员，在符合下列条件时，就被认为是诚实地履行 了本条所规定的义务：他与该经营判断无利害关系；他有正当理由相信他掌握的与 上述经营判断相关的信息在当时的情形下是妥当的； 他有理由相信该经营判断是和公 司的最佳利益相符合的。 该报告中对经营判断原则的描述已经被认为是对该原则的最有权威性的概括。 特别 是其中对经营判断原则的适用要件的总结，在实践中具有一定的可操作性，即董事的经 营判断符合下列条件时， 就可以不必对因该经营判断而给公司造成的损失承担责任：（1） 董事实施了经营判断的事实； （2）做出经营判断的董事必须是诚实的； （3）董事和该经 r.franklin balotti comment(f)to 4.01,pp.180-181. 严久利： 论经营判断原则 ，华东政法学院硕士学位论文，2005 年 4 月。 河北经贸大学硕士学位论文 18 第 3 章 董事对公司的损害赔偿责任 损害赔偿，又称损害赔偿之债，是指“以回复或填补他人受损害为