（诉讼法学专业论文）民事诉讼强制措施种类研究.pdf

i 摘 要 摘 要 无论是法学教科书抑或是相关论文、专著，在提及民事诉讼强制措施种类问题时， 通常都是作为一种概念性、介绍性的章节或部分阐述，关于这一制度所涉及的基础理 论问题、立法以及司法实践中存在的问题，以及国外相关制度的运转，却涉及甚少， 这并不表明我国现今民事诉讼强制措施的种类及适用已很完备，相反，通过理论上的 分析，加上司法实践中出现的种种问题昭示着这一问题的重要性。笔者认为，民事诉 讼强制措施种类应是一系统性法律制度，当然的包括强制措施法定类型以及各类强制 措施的适用。其基础理论的落脚点是该制度的法律属性。可以这么说，法律属性不明 确，其衍生的诸多立法及司法问题将得不到根治。笔者试图运用语义分析与历史分析 方法，得出强制措施的裁判制裁属性，并在此基础理论上，运用诉讼方法论比较分析 两大法系代表性国家或地区的相关立法例，评析现今民事诉讼强制措施的立法与司法 现状，并提出相关的立法修改建议。 关键词：关键词：强制措施性质；种类；基本内容；比较；完善 ii abstract regardless of the legal science textbook or the paper, the monograph, when mentions the civil precautionary measures types questions, usually all is took the question when mentioned this system concept, the introduction chapter or the partial elaborations, which involves in the basic theory question, the legislation as well as the judicial practice exists, as well as the overseas correlation system revolution, actually involves really few, this certainly did not indicate our country nowadays the civil action precautionary measures types have been very complete, on the contrary, through the theoretically analysis, all sorts of questions which in the judicial practice appears in addition is toeing make clear this question importance. the author believed that, the civil action precautionary measures types should be a systematic legal system, is natural including the precautionary measure legal type as well as each kind of precautionary measure being suitable. its basic theory falls the foot spot is this system legal attribute. may such say that, the legal attribute will not be clear about, it grows many legislations and the judicial question will not be able to obtain permanently cures. the author attempts to utilize the semantic analysis and the history analysis method, obtains the precautionary measure the referee punishes the attribute, and in this foundation theoretically, sets up the legal regulation using the lawsuit methodology comparative analysis two big legal systems representative country or the local correlation, the evaluation nowadays the civil action precautionary measure legislation and the judicial present situation, and puts forward the correlation legislation revision proposal. key words：precautionary measures nature； types；basic content；contrast；perfect 广东商学院广东商学院 学位论文原创性及知识产权声明学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经 发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担。 本学位论文成果归广东商学院所有。 特此声明 学位论文作者签名： 年 月 日 广东商学院硕士学位论文 民事诉讼强制措施种类研究 1 引 言引 言 新一轮的民事诉讼法修改已进入白热化阶段， 而且关于民事诉讼程序改革的讨论展 开已久，诸如民事诉讼程序流程管理，民事诉讼证据制度以及民事诉讼执行等等问题 更是倍受关注；相比而言，关于民事诉讼强制措施种类的问题却很少引起学界、司法 界的注意。民事诉讼强制措施制度作为整个民事诉讼公正的审理进程的保障程序，由 于其基础理论未有深入的研究，特别是强制措施的裁判制裁性未明确，导致整个民事 诉讼强制措施种类的体系未能满足司法的要求，进而影响立法的修改。在国外，就这 一问题呈现出以下特点：第一，类似我国民事诉讼强制措施种类的法律规定表现得极 其分散，并不像我国的民事诉讼法典专章统一规定；第二，两大法系代表性国家及地 区关于民事诉讼强制措施的法律规定表现出较大的差异性；第三，对民事诉讼强制措 施种类问题的理论研究并没有专门的、体系性的论著，与此同时，本国所翻译的各类 国外民事诉讼教科书同样没有过多的关注这一问题。 面对我国民事司法改革， 其一项重要内容就是， “吸收当事人主义审判方式的优点， 摒弃超职权主义的弊端，充分发挥当事人在诉讼中的作用；改变法官的绝对主导 地位，强调法官的主持与居中裁判功能”。 1就本论题而言，在确定强制措施的裁判制 裁性前提下，如何在改革途径中，剥离影响这种超职权性元素下的原有具体立法设置， 是研究的重点。笔者在研究该问题时，基本沿用以下思路：首先，运用历史分析以及 语义分析方法，理顺基础理论部分的逻辑顺序，进而明确强制措施的法律属性。其次， 结合学界的相关观点，重新审视与检讨现今该制度所引发的诸多困惑，如强制措施种 类的设置、各类强制措施的适用，探析问题的症结；再次，运用诉讼方法论，比较分 析国外相关立法；最后，在借鉴国外相关立法的基础上，完善我国民事强制措施种类 及适用，为我国民事诉讼法的再修改提出行之有效的立法建议。 1 肖扬： 法院、法官与司法改革 ，载法学家 ，2003 年，第 1 期。 广东商学院硕士学位论文 民事诉讼强制措施种类研究 2 第一章 民事诉讼强制措施种类的基础理论 民事诉讼强制措施的概念及其本质属性共同构成民事诉讼强制措施种类的基础理 论，其是整个强制措施种类体系（包括强制措施法定种类的设置以及各类强制措施的 适用）的理论支撑点，但学界关于民事诉讼强制措施的概念并未清楚界定，强制措施 的本质属性亦处于模棱两可状态。通过了解强制措施的历史沿革，结合分析学界关于 强制措施的概念及其性质的各种理论学说，得出强制措施的裁判制裁属性结论，并以 之作为进一步剖析现行强制措施法定种类设置及其司法适用现状，提出完善之策的理 论切入点。 第一节 民事诉讼强制措施的历史沿革 民事诉讼强制措施由来已久，在西方，最早可以追溯到奴隶社会的民事诉讼法，当 然，那时并没有民事诉讼法与刑事诉讼法的明显划分，但却包含强制措施规范。例如， 公元前五世纪中叶的罗马十二铜表法第一表，其规定了法院对诉讼当事人如何进 行传唤的程序，共 9 条；第二表规定了法院如何传唤证人以及缴纳诉讼保证金等事项， 共 3 条。该法第一表就对民事传唤程序作出了规定： “若（有人）被传出庭受讯， （被 传人）必须到庭。若（被传人）不到，则（传讯的人）可于证人在场时，证实（其传 票） ，然后将他强制押送。 ” 2 2又如查士丁尼法学总论第四卷、第十六章规定， “制定 和维护法律的人向来非常注意防止人们轻率地进行诉讼，这也是朕所关心的。做到这 一点的最好办法在于，有时采用罚金，有时采用庄严宣誓，有时利用害怕丧失名誉的 心理来抑制原告或被告的轻举妄动。 ” 3 3在我国古代司法制度中， 刑事诉讼与民事诉讼形 式无明显的区分，只是在具体程序与原则上存在着差异。就民事诉讼强制措施而言， 笔者总结出几个特点：第一，在庭审秩序上，刑民不分，在民事诉讼中大量地采取刑 罚作为制裁的形式。如周礼.司约中记载： “凡大约剂书于宗彝，小约剂书于丹图， 若有讼者，则珥而辟藏。其不信者服墨刑。若大乱，则六宫辟藏，其不信者杀。 ” 4 45第 二，民刑强制措施一体化。晚清法制改革以前，呈现出诸法合体、以刑为主的立法特 2 张广兴主编： 大陆与港台民事诉讼制度 ，法律出版社，1993 年版，第 110 页。 3 查士丁尼： 法学总论 ，张企泰译，商务印书馆，1997 年版，第 236 页。 4 张晋藩： 中国司法制度史 ，人民法院出版社，2004 年版，第 9 页。 5 对此，张伟仁先生有一段精辟的论述， “我国的传统观念认为，宇宙是一个和谐的整体，人与万物处于其中，功 能虽异，但都息息相关，互相依赖；人的社会也是如此，个人因为不能单独生存，所以必须群居合作，共谋集体 生活，这种集体以家庭为自然的单元。联结许多这种单元便成了家族、乡党、国家。这种乡族化的泛集体主义， 自我国有史以来不断发展，愈来适用愈广，我国传统法制便只为保障这种集体化的社会而设计。 ”具体参见张伟 仁著： 清代法制研究 （代序） ，台湾商务印书馆，1983 年版，第 151 页。运用张先生的泛集体主义论点，中国 社会的基础正是建立在这种泛集体主义的基础之上的，对个人权利的侵犯就不难理解为对家族、乡党、国家等泛 集体的侵犯，在这种意义上，侵犯性为或许可能是轻微的，但它侵犯的后果则是威胁到整个社会的根基。所以， 用刑罚来惩罚是很容易被理解的。 广东商学院硕士学位论文 民事诉讼强制措施种类研究 3 点，刑法所调整的范围非常广泛，许多民事诉讼往往是按刑事案件论决。民事诉讼通 常要依附于刑事诉讼，即按刑事诉讼的程序来审理，败诉的一方往往要被追究刑事责 任， 事实上， 两者实际上适用的是同一审判制度， 只是罪名不同而已。 例如在唐代， 狱 官令规定，如“告言人罪” ，若“前人合禁，告人亦禁，辨定放之。 ” 6唐代的民事诉 讼，原、被告往往同时拘禁，便于讯问。又如宋代，民事案件一经受理，即由主审机 关传唤双方当事人及其他诉讼参与人出庭，若当事人拒绝到庭，首先责罚持有传唤文 牒、负责通知当事人的基层官员，然后采取强制措施，缉捕当事人到庭。 7第三，强制 措施的种类比较单一，适用对象比较广泛。主要的强制措施可以归结为两类： 8刑讯、 拘传 9。刑讯是指对当事人施用刑罚，以强迫其交代事实的手段。早在周礼中已有 “以五刑听万民之狱讼”的记载，至三国两晋南北朝时期，都被审判者视为最为有效 的获得口供的方法，且对刑讯的具体程序条件无任何规定，全凭施行者的个人喜好与 办案经验定夺。直到唐朝，将刑讯的条件略为规定：只有经过五听审查，验证之后仍 疑似不定者，且当事人不承认时方可审讯。 10而拘传，则是指在古代民事诉讼中，对调 查案件事实真相，专门针对当事人以及所有审判官员认为与案件有关的人（包括证人、 案外人等）传讯到庭接受调查的一种手段。例如在汉代，民刑的重要区别在于，民事 诉讼，原告起诉后，司法行政机关不和审理刑事案件一样拘捕被告到庭，而采取拘传 方法，验问案情，若被告拒不到庭，则采取拘捕手段，强制其到庭。 11可见，在我国古 代，民事诉讼强制措施在大多情况下，是审判官员所采用的超职权司法行政手段，其 根本目的是为了查清案情事实，因此，一切与案情查清有碍的行为，均包含于其适用 范围之内，即当然地包括阻碍诉讼进程的各种行为。 现代意义上的民事诉讼强制措施源于清末的司法改革， 在沈家本主持制定的大清民 事诉讼律和当时台湾民事诉讼法能找到现代民事诉讼强制措施的表现形式。 12建国后， 对妨害民事诉讼的行为采取了适当的强制措施， 并规定了有关的诉讼程序制度。 如 1956 6通典卷一六五， 刑三.刑制下 ，载张晋藩： 中国司法制度史 ，人民法院出版社，2004 年版，第 163 页。 7 张晋藩： 中国司法制度史 ，人民法院出版社，2004 年版，第 237 页。 8 事实上，由于中国古代历经的朝代甚多，每朝都有自己独特的立法例与司法例子，就民事诉讼强制措施种类而言， 种类繁多，极不统一。在唐代，对于债券债务案件的执行，则主要是以拘禁的方式针对迟延履行或不履行的义务 人；另外，类似于现代罚款的强制措施，也能在古代找到参照对象，例如在宋朝，证人如果故意作伪证，要承担 法律责任，为此，在作证之前要立下“罪赏状” ，若该伪证事实存在，则依据“罪赏状” ，有该证人承担对对方当 事人的赔偿责任。笔者在此，只对常见以及代表性的种类作一介绍与概括。 9 此处拘传的含义与现行民事诉讼法所规定的并不相同，古代的拘传可适用于任何人，只要审判官员认为有调查或 出庭的必要，其可运用职权拘传之，包括双方当事人、证人以及案外人等等。 10 张晋藩： 中国司法制度史 ，人民法院出版社，2004 年版，第 223224 页。 11 孔庆明等著： 中国民事诉讼法史 （摘录） ，民事程序、实体法学参考资料，来源于西南政法大学民事诉讼法资 料库，第 2 页。此外还有诸多特点，因篇幅问题，笔者不逐一详细介绍，简言之，中国古代民事诉讼强制措施还 有几个特点：在唐代之前，适用强制措施的主体由司法行政官员负责，自唐代起，专门成立了法定的采取强制措 施的机构；在适用程序上，在唐代之后已经在执行程序有所体现，并延续到清代末的司法改革。 12 我国真正立法公布的关于强制措施的立法例，由来不久，在建国前一些革命根据地和解放区的民事诉讼条例就有 这方面的规定。如 1944 年的苏中区处理诉讼案件暂行办法中规定： “证人于陈述前或陈述后，应具结表示负 责；如有虚伪之陈述，无论具结与否，按伪证罪处理。”又如 1946 年颁布的冀南区诉讼简易程序试行法中 规定： “传唤当事人须用传票，除由法警传唤外。两传不到的用拘传，一再拘传不到的则缺席判决。 ” 广东商学院硕士学位论文 民事诉讼强制措施种类研究 4 年最高人民法院关于各级人民法院民事案件审判程序总结中规定：经法院决定必 须出庭的被告人，如果传唤两次以上无正当理由，不到庭而又不适宜于缺席判决的， 可以拘传。1982 年施行的中华人民共和国民事诉讼法（试行） 是建国后我国第一部 民事诉讼法， 民事诉讼强制措施制度首次被单独作为一章规定下来， 而现行适用的 1991 年中华人民共和国民事诉讼法 （下文所引用法律条文皆指该部民事诉讼法典，下文 简称为民事诉讼法）对该章作了修正，比如增删了强制措施种类，扩大对妨害民事诉 讼行为的范围，提高罚款数额，增设了对单位的一些强制措施和司法建议，严格了追 究刑事责任的规定等等，并一直适用至今。比较遗憾的是，现行民事诉讼法典并未正 面界定民事诉讼强制措施的概念，学界就此问题的争论颇大，且至今未形成统一的观 点。由于强制措施概念的模糊不定，导致其本质属性问题同样处于众说纷纭的尴尬局 面，毕竟一项具体法律制度的概念是对该项法律制度本质属性的高度概括和抽象。笔 者认为，进一步分析学界就民事诉讼强制措施概念及其本质属性的相关学说讨论，对 构建整个民事诉讼强制措施种类的基础理论有参考指导价值。 第二节 民事诉讼强制措施的概念及性质 一、国内相关学说概况 二十世纪八十年代以来，学界就现行民事诉讼强制措施的概念及性质，出现了诸 多不同的见解。关于民事诉讼强制措施概念的争论，主要集中在以下几大观点：1，认 为民事诉讼强制措施， “是指人民法院在民事诉讼的全部过程中，为保证审判活动的正 常进行，对有妨害民事诉讼秩序的行为人，采取强制手段，以排除妨害的保障措施。 ” 132，认为民事诉讼强制措施， “是指人民法院对妨害民事诉讼的人，根据民事诉讼法的 规定，给予必要的处罚。 ” 143，认为民事诉讼强制措施， “是指人民法院在民事诉讼中， 为了排除干扰，维护正常诉讼秩序，保障民事审判和执行活动的顺利进行，对有害民 事诉讼秩序行为的人，所采取的有制裁性质的强制手段。 ” 154， “认为民事诉讼强制措 施是指人民法院在民事诉讼中，对有妨害民事诉讼行为的人采取的一种带有制裁性的 强制教育手段，是排除诉讼中的妨害，保证人民法院审判工作顺利进行的一项措施。 ” 165, 认为民事诉讼强制措施， “是指人民法院在民事诉讼中，为保证民事诉讼活动的顺 利进行，对有妨害民事诉讼行为的人依法采取的强制措施。 ” 17 而关于民事诉讼强制措施性质的争论，可归类为以下几种学说：1、司法行政手段 说，即“民事诉讼的强制措施，就是人民法院对妨害民事诉讼的人所采取的一种强制 13 王怀安主编： 中国民事诉讼法教程 （新编本） ，人民法院出版社，1992 年版，第 204 页。 14 王锡三著： 民事诉讼法研究 ，重庆大学出版社，1996 年版，第 298 页。 15 常怡主编： 民事诉讼法学 ，中国政法大学，1999 年版，第 231 页。 16 柴发邦主编： 民事诉讼法新编 ，法律出版社，1992 年版，第 267 页。 17 江伟主编： 民事诉讼法学原理 ，中国人民大学出版，社 1999 年版，第 559 页。 广东商学院硕士学位论文 民事诉讼强制措施种类研究 5 性的司法行政制裁手段，是人民法院的一种司法行政行为。 182、制裁说，即“依据法 律对违法者采取的惩罚措施就是法律制裁,这里所说的法律应当包括程序法在内。因此, 违法不仅指违反实体法,也应包括程序在内。滥用诉讼权利或逃避诉讼义务就是违法行 为,必然带来一定的法律后果。依据民事诉讼法对违法行为人适用的强制措施,实质上 就是对违法者的一种惩罚,即一种法律制裁。 ” 193、排除妨碍手段说，即“对妨害民事 诉讼的强制措施在性质上不同于刑事制裁、民事制裁和行政制裁,本章规定的强制措施 不是实体法意义上的法律制裁,而是对妨害民事诉讼的行为人采取的强制其遵守诉讼 程序,履行诉讼义务的临时性排除方法。 ” 204、强制手段说，即“不能认为这种强制措 施是处罚手段,它对妨害民事诉讼行为来说，是一种强制手段，制止妨害行为的继续进 行；对有妨害民事诉讼行为的人来说是一种教育手段，使行为人改正错误，遵守法律， 不再实施妨害民事诉讼的行为。 因而它和刑事制裁、 民事制裁或行政制裁都完全不同。 ” 215、强制教育手段或方法说，即“民事诉讼的强制措施与刑事制裁、民事制裁以及行 政制裁有根本的区别。刑事制裁、民事制裁和行政制裁是实体法规定的三种不同的法 律制裁 而民事诉讼法规定的对妨害民事诉讼的强制措施，是根据程序法的规定 所采取的强制教育手段。 ” 226、强制手段和强制教育方法说，即“指人民法院在民事诉 讼中，为了制止和排除诉讼参与人或案外人对民事诉讼的妨害，维护正常的民事诉讼 秩序，保证民事审判和执行活动的顺利进行，而依法对妨害人所采取的各种强制手段 的总称，对于妨害民事诉讼的行为人而言，它是一种直接带有强制性的约束、教育手 段。 ” 237、强制或处罚手段说，即“民事诉讼中的强制措施，只是在诉讼进行中所采取 的强制手段,不是制裁的措施。但重大的强制措施，则带有某些制裁的因素。 ” 248.有制 裁性的强制手段、教育手段说，即“对妨害民事诉讼的强制措施，不同于刑事制裁、 民事制裁和行政制裁 它们的根据都是实体法，而对妨害民事诉讼的强制措施， 则是根据程序法的规定，为排除干扰，维护民事诉讼秩序，对妨害诉讼的人采用的带 有制裁性的强制教育手段。 ” 25 二、国内相关学说评析 18 常怡主编： 民事诉讼法教程 ，重庆出版社，1982 年版，第 112 页。 19 田平安： 正确适用民事诉讼的强制措施 ，法学季刊，1984 年，第 2 期。 20 梁书文主编： 民事诉讼法学及配套规定新解 ，人民法院出版社，1996 年版，第 292 页。 21 柴发邦主编： 民事诉讼法教程 ，法律出版社，1982 年版，第 233 页；持同类观点的还有： “民事诉讼强制措施 是一种诉讼上的强制手段,而不属于法律制裁。因为，法律制裁只有刑事制裁、民事制裁和行政制裁三种，它们 均由实体法加以规定,而民事诉讼强制措施是由程序法规定的。 ”参见谭兵： 中国民事诉讼法要论 ，西南财经大 学出社，1991 年，第 283 页。 22 柴发邦主编： 民事诉讼法学 ，北京大学出版社，1998 年版。持同类观点的还有： “实质就是制止违法行为并教 育行为人改正错误的一种手段， 而不是对妨害民事诉讼行为人的制裁措施。 ” 参见杨荣新：民事诉讼法教程 ， 中 国政法大学出版社，1991 年版，第 218 页。 23 江伟主编： 民事诉讼法 ，高等教育出版社与北京大学出版社，2002 年版，第 220 页。 24 杨荣新： 民事诉讼法学 ，中央广播电视大学出版社，1994 年版，第 184 页。 25 柴发邦： 民事诉讼法学新编 ，法律出版社，1992 年版，第 267 页；持同类观点的还有： “妨害民事诉讼强制措 施，是指人民法院在民事诉讼中，为了排除干扰对有妨害民事诉讼秩序行为人，所采取的制裁性质的强制手 段。 ”参见常怡： 民事诉讼法学 ，中国政法大学出版社，1994 年版，第 210 页。 广东商学院硕士学位论文 民事诉讼强制措施种类研究 6 既然强制措施的概念是对强制措施本质属性的高度概括和抽象，因此，对强制措 施的本质属性厘定就显得尤为关键。不难看出，上述诸学说的主要分歧点在于，民事 诉讼强制措施究竟是不是一种法律制裁。据此，可将上述观点归为四大类：第一类， 认为其性质不是法律制裁，而只是一种“排除方法” 、 “强制手段” 、 “教育手段”或“强 制教育手段” 。此类观点在二十世纪八十年代及稍后曾在我国民事诉讼法学界占主导地 位。其推论依据是因其与实体法规定的法律制裁“根本不同” 。而法律制裁只能由实体 法所规定，且仅有民事、刑事、行政三种。显然这种推论是站不住脚的，这和说动物 和植物根本不同而得出动物不属于生物的结论一样荒谬和不值得一驳。第二类，明确 将民事诉讼强制措施定性为一种法律制裁，即制裁说。较早提出此类观点的是田平安 教授，他在 1984 年发表的一篇文章中指出： “依据法律对违法者采取的惩罚措施就是 法律制裁，这里所说的法律应当包括程序法在内。因此，违法不仅指违反实体法，也 应包括程序在内。滥用诉讼权利或逃避诉讼义务就是违法行为，必然带来一定的法律 后果。依据民事诉讼法对违法行为人适用的强制措施，实质上就是对违法者的一种惩 罚，即一种法律制裁。 ” 26此种观点在学界产生了较大影响，但真正完全认可者极少。 第三类，认为民事诉讼强制措施是一种具有制裁性质的强制手段或强制教育手段。此 类观点应该说是受第二类观点影响而对第一类观点的修正。这类观点 20 世纪 90 年代 初以来，受到越来越多的认可，并替代第一类观点成为近年来的主流观点。事实上， 这类观点和第一类观点根本上并无二致，亦即认为强制措施的本质属性仍为排除措施、 强制手段、或教育手段，稍有不同的是认为这手段具有一定的制裁性而已。第四类， 认为民事诉讼强制措施首先或主要是强制手段或教育手段，只是部分强制措施具有一 定的制裁性质或带有某些制裁因素。可见，这类观点与前类观点相比，区别也并不大。 笔者认为， 将强制措施定性为强制手段、 教育手段或强制教育手段而完全否认其制 裁性质的第一类观点是错误的，另外，将其定性为具有制裁性或部分制裁性的强制教 育手段的第三、四类说法也不够精确。事实上，教育公民守法和排除妨害，是强制措 施的目的与功能，其他任何一种法律制度无不具有这种教育目的与功能，并不能将强 制措施的某种目的、功能当作其本质属性；同理，也不应将其制裁的本质作为其一般 属性。笔者赞同田平安教授的观点，即将其性质定位于制裁性，但该观点并不全面， 其性质还应包含裁判性。一方面，就强制措施的制裁性而言，其理由如下： 第一， 采取妨害民事诉讼的强制措施的前提是行为人在诉讼中故意地实施了妨害民 事诉讼行为并在客观上发生了妨害诉讼进行的后果。即妨害诉讼的行为是在行为人妨 害诉讼进行的行为已经发生以后采取的。在这种情况下采取强制措施的主要目的不是 排除妨害行为，因为在多数情况下妨害行为已经停止；同时也不是预防妨害行为，因 为此时的妨害行为已经发生。如果说这种强制措施的采取具有预防作用的话，也只是 26 田平安： 正确适用民事诉讼的强制措施 ，载法学季刊 ，1984 年，第 2 期。 广东商学院硕士学位论文 民事诉讼强制措施种类研究 7 类似于刑法上的一般预防作用。而这种一般预防作用恰恰说明其具有制裁性质。 第二， 从民事诉讼法律责任的角度看， 民事诉讼法律责任是指民事诉讼法律关系主 体和其他有关人员在民事诉讼活动中违反民事诉讼法而必须承担的程序上的不利后 果。 “责任是义务的结果，义务是责任的原因” ， 27 “责任的产生都基于一定义务的 违反，没有义务就没有责任。 ” 28制裁， “就是追究行为人的法律责任，存在法律责任时， 违法者要承担后果” 。 29法律责任的承担并非以是实体法还是程序法为标准而确定违法 者是否已经达到法律规定的应当追究其责任的程度。无论违法者的行为触犯的是实体 法规范还是程序法规范，只要此行为侵害了法律所保护的一定的社会关系，其行为的 危害性达到了必须运用国家强制力予以惩罚的程度，违法者就必须承担相应的法律责 任，司法机关则必须予以相应的法律制裁。显然，民事诉讼强制措施完全符合这些特 征，这也是民事诉讼强制措施法律制裁性的根本所在。 第三， 从法律制裁的概念上看， 法律制裁是指特定的国家机关对违法者依其应负的 法律责任而实施的强制性惩罚措施。依现代法治理念，对于任何违法者的违法行为， 为了维护法律的尊严和权威，皆应依法追究其法律责任，并给以相应的法律制裁。事 实上，对于刑事违法、民事违法、行政违法等违反实体法的行为，我国法律皆规定了 相应的法律责任及制裁方式。民事诉讼法作为国家的一部基本法律，对违反民事诉讼 法的行为没有任何理由不被认为是违法行为，同样，对于这种违法行为也没有任何理 由不追究其法律责任，并予以适当的法律制裁。诚如汉密尔顿所言： “如果不守法而不 受处罚，貌似法律的决议或命令事实上只不过是劝告或建议而已。 ” 30再者，我国现行 民事诉讼法所规定的强制措施种类 31无一不具有制裁的性质，无一不是针对逃避民事诉 讼义务或滥用民事诉讼权利的违法行为而采取的强制性制裁措施。 另一方面，就强制措施的裁判性而言，其理由如下： 第一，从民事诉讼的强制措施与其他强制措施的区别看，刑事诉讼中的强制措施 是指为了防止犯罪嫌疑人逃匿、串供、毁灭证据或继续犯罪而采取的；行政执法中也 有强制措施，它是行政执法机关在行政管理过程中采取的暂时限制当事人的人身自由 或控制其财物的行为，一般是为了以后作出某种最后的决定而在紧急情况下作出的临 时性措施。而民事诉讼中的强制措施与上述两种有异，它即不完全是临时行为，也不 是为了预防某种事实的发生，而是为了排除对诉讼的妨害，主要是一种事后作出的行 为，简言之，即是对当事人实施的妨害诉讼行为采取的以裁判形式表现的最终决定。 第二，从正当程序的角度分析，正当程序在民事诉讼领域，是指那些能确保当事 人获得中立的法官平等保护的权利，并贯彻当事人诉讼主体性原则，同时体现效益性 27 林纪东： 法学绪论 ，五南图书出版公司，1983 年版，第 141 页。 28 龚向和： 诉讼法律责任初探 ，载政法研究1999 年，第 4 期。 29 李颂银： 论诉讼上的法律责任 ，载法商研究 ，1998 年，第 1 期。 30 【美】汉密尔顿： 联邦党人文集 ，商务出版社，1980 年版，第 126 页。 31 现行民事诉讼法所规定的强制措施种类有：拘传、训诫、责令退出法庭、罚款、拘留五种强制措施。 广东商学院硕士学位论文 民事诉讼强制措施种类研究 8 的程序，而这种在民事诉讼中通过具有某种价值倾向的程序设计，使诉争事实借助于 该程序的环环相扣的展开，得出一个正确的诉讼结果，最大限度地引导裁判实现司法 公正。一个具体法律案件必须按照既定法律法规来进行受理和审判，它包括保障案件 顺利审理的具体程序，当这些程序基于人为因素而出现偏离时，正当程序之法理则会 要求以另一种形式的恰当程序，来弄清这种行为是否违法阻碍诉讼的进程、是否给予 处罚以及给予这种行为何种法律制裁。这种形式的程序正是民事诉讼强制措施适用程 序，而裁判便是这种程序的最终定论。 第三，从司法裁判权 32能的角度分析，一方面，现代法治理念下的司法裁判权摒弃 了封建专制时代那种素来从属于行政权的任意、放纵、武断的意志，其行使有其法定 的程序与方式，违反这种法定的程序与方式即使在实体上不违法，也将是无效的；另 一方面，它是一种规范性的权力，更是一种程序性的权力，具有科学性、合理性特征。 之所以说其合理，是因为一切法律、法规均先于司法行为而存在，任何公民、团体和 组织都有遵守的义务与职责，超越或违背法律、法规自然要受到制裁处罚。而且司法 裁判权的行使有一套法定的科学的程序与操作方式，案件在整个诉讼进程中违反任何 一个程序与环节都将导致整个裁判的失误与无效。勿庸置疑，强制措施作为民事诉讼 进程的保障性程序，其判定结论当然是运用司法裁判权的结果，正因为现今的强制措 施过多的被视为法院司法行政手段 33而加以运用，强制措施的司法裁判性的揭示显得尤 为重要。 34 笔者认为，在明确了民事诉讼强制措施裁判制裁性的前提下，可以对民事诉讼强 制措施定义为：在民事诉讼的进程中，进程管理者（本案法官）对被管理者（除本案 法官外的其他人） ，针对出现的阻碍案件进程情况，以裁判形式采取的法定制裁措施。 既然民事诉讼强制措施的概念及其本质属性共同构成了民事诉讼强制措施种类的基础 理论，那么，考察强制措施性质与强制措施种类的关系则是该基础理论的应有之意。 第三节 强制措施性质与强制措施种类的关系 一、强制措施种类的内涵 种类，依现代汉语大词典的解释，是指依据事物本身的性质、特点所划分的门类。 推而广之，强制措施的种类是指立法者依据强制措施的性质、特点所划分的法定门类。 32 司法裁判权是指审判机关依其法定职责与法定程序适用法律、法规，审理并裁决案件所行使的权能。 33 在古代强制措施因刑民程序合一并以追求实体正义，即最大程度追求案件真实为根本目的，加之司法裁判官员通 常都同时是行政官员，未有民刑的区别，其性质是绝对的行政权力延伸，通常的强制措施种类是讯问与拘传，在 案件审理时，伴随着以刑促民的做法便不足为奇。随后，民刑彻底分开，各自拥有一套程序规则，虽然程序独立 价值等相关的诉讼理念的引入与发展，但就民事诉讼强制措施而言，受传统立法与司法行政观念的影响，认为其 性质是司法行政权的思想尚未完全被现代诉讼理念所取代，依然保留着一定的行政思想残留。 34 在封建专制时代，司法权与行政权是完全统一的，司法权不仅要依附与服从于行政权即政府，而且，它对社会事 务的参与，规范、调整均是很少的，并在很大程度上仅限于刑事和个别民事方面；同时，司法权的行使方式及操 作程序基本上是按照行政权的行使方式即自由裁量和强制下判的方式来进行的。 广东商学院硕士学位论文 民事诉讼强制措施种类研究 9 在笔者看来，其内涵至少包括以下几部分：第一，各类强制措施的适用时间段。从学 界对强制措施概念的探讨可以得出比较一致的观点，即都认为适用于民事诉讼阶段， 且是从广义的角度理解民事诉讼进程，即包括民事执行阶段。 35第二，各类强制措施的 适用对象。从上文概括的民事诉讼强制措施定义可以看出，其适用对象是广泛的，只 要是有碍于民事诉讼的顺利进行，法官便可以对其采取与其行为相当的强制措施予以 制裁，包括了本案纠纷当事人、其他诉讼参与人、有协助义务的人和其他案外人。第 三，妨碍民事诉讼进程行为的类型。一般来说，应包括以下几大类型：1、躲避诉讼的 行为，如我国民事诉讼法规定，对依法应当到庭的被告，经两次传唤不到庭的，可以 拘传；2、扰乱法庭秩序的行为，如哄闹、冲击法庭等行为，可以追究藐视法庭的民事 或刑事法律责任；3、阻拦诉讼的行为，即行为人通过制造各种障碍，企图使案件的审 理或执行无法顺利开展，此种行为既可以是作为，也可以是不作为。如伪造或毁灭证 据、阻挠证人出庭妨碍法院审理、采信证据，有协助调查或执行的行为人拒绝配合调 查或执行等等。第四，对各类强制措施适用的救济程序。如我国民事诉讼法规定，对 罚款决定不服的，可以向上一级人民法院申请司法复议、对违法适用强制措施的法院 行为给予国家赔偿等等。 二、强制措施性质与强制措施种类的关系 上文已对强制措施裁判制裁性加以论述，就强制措施制裁性与强制措施种类的关 系而言，笔者认为，对强制措施的具体适用者之权力来源进行剖析，可以从侧面反映 两者的关系。民事诉讼强制措施的适用主体是法官，其权力来源单一，即司法权。现 代法治理念首推三权分立思想，法院仅掌管司法权，而司法权在民事诉讼领域，指称 的是民事裁判权，也就是人们通常所说的狭义民事司法权，即“以国家权力适用法律 者，为审判权。国家以此权寄之于司法官吏，司法官吏道德知识，与兴审判有关。 ” 3636其 内容包括一下几部分：第一，命令权。命令权者，法院就民事诉讼事件，发布其命令 之权也，包含着裁判权与诉讼指挥权。诉讼指挥权，是在诉讼程序进行时所采取的必 要行为的权力。诉讼一旦开始，便有使其迅速公正结束的目的，即便是沿用当事人主 义的国家，体现在国家公益上，法院享有必要的处分权与命令权也是理所当然的事。 第二，强制权。即实施强制执行的权力。第三，惩罚权。惩罚权能的目的在于监督诉 讼进行，法院为了维持法庭秩序，保持其威严，有使诉讼适当进行的必要。如有违背 诉讼法义务或妨碍其审判的，可以命令退出法庭，并科以罚款、看管、拘留等制裁。 37 35 我国现行民事诉讼法，规定了在执行阶段适用强制措施的情况，但就民事诉讼启动阶段如何适用并未界定清楚， 是从立案之日起还是从受理之日起并无明确的法律规定，加之民事证据规定基本完善了庭前的证据交换程序，在 该阶段如有妨害民事诉讼行为，是否适用强制措施制裁以及运用何种措施制裁并未有规定。 36 向继贤： 中国古代诉讼法序 ，商务印书馆，第 9 页，来源于西南政法大学法学资料库。 37 台湾学者邵勋与邵锋先生对司法权的理解有独到之处，他们认为所谓的司法权， “以裁判民、刑诉讼为实质。广 义的司法权包含狭义的司法权（裁判权）及司法行政权狭义的司法权，以国家权力使用法律之权也；司法行政权 者，为完成其狭义司法权所为必要行为之权也。以国家权力，适用法律，若非组织法院，分配事务，终不能达其 目的。 ”参见邵勋、邵锋著： 中国民事诉讼法论 （上） ，中国方正出版社，2004 年版，第 7175 页；另外，针 对司法行政权，我国有学者指出， “司法行政权指与审判权有关的行政权，部分司法行政权带有准司法性 ，但 广东商学院硕士学位论文 民事诉讼强制措施种类研究 10 惩罚权作为裁判权的一种派生权能，其制裁性即不言而喻，在设置强制措施法定种类 时，不得不考虑这一本质因素，理由很简单，作为裁判权，其直接的结果便是生效的 可执行裁判结论，该结论的产生，必须经过严密高效且公正的程序，毕竟， “诉讼程序 是按照公正有效的对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的。 ” 38在这过 程中，司法裁判者的自由裁量幅度应被控制在理性的范围内。推而广之，在具体适用 某种强制措施的时候，基于强制措施裁判制裁属性以及现代程序价值理念，必然要求 有一套完整的适用程序体系，包括适用主体在何种情况适用何种制裁措施、何种行为 是被制裁的对象、救济程序的配套等等。可以这么说，如何断定强制措施的性质，将 会根本的影响着强制措施的种类设置以及诸种类的司法适用情况。一方面，强制措施 的性质是整个强制措施法定种类设置及其司法适用的抽象化；另一方面，强制措施的 种类及其司法化程度是该性质的具体展开。 综上， 通过对民事诉讼强制措施的历史考察以及对现今学界相关探讨的分析可以得 出，民事诉讼强制措施的性质决定着民事诉讼强制措施法定种类的设置以及司法适用， 是本论题的基础理论，也是剖析我国现今民事诉讼强制措施种类的立法设置、司法状 况，提出相关改革思路的理论前提。 本质上是一种行政权。司法行政权包括两部分： （1）在法院内部，除审判权之外，法院的财政、人事任免、司法 裁判以及其它生效法律文书的执行等行政权。 （2）在法院外部，侦查权、公诉权、法律监督权、监管权、司法考 试、非诉法律事务以及法律职业管理等。以上除审判权之外，所有这些分散在若干个职能部门之中（包括法院本 身） ，各自与法院的审判权发生职能上的衔接的行政权，均系司法行政权范畴。 ”参见刘武俊： 司法行政权的界 说及其合理配置 ，中国经济时报，2003 年 4 月 14 日版。 38 季卫东： 程序比较论 ，载比较法研究 ，1993 年，第 1 期。 广东商学院硕士学位论文 民事诉讼强制措施种类研究 11 第二章 我国民事诉讼强制措施种类的现状及评析 关于民事诉讼强制措施法定类型及其适用的现行立法规定以及司法实践，存在不 少问题，学界对此进行了有益的探讨与反思，但大多的讨论停留在以现行法律规定简 单评价司法实践中存在的问题，缺乏基础理论的支撑。必须以强制措施的裁判制裁属 性作为理论出发点，并将强制措施性质与强制措施种类的逻辑关系作为研究的切入点。 第一节 立法现状 一、强制措施种类及适用的现行立法 我国现行民事诉讼法以及最高人民法院相关司法解释， 根据妨害民事诉讼行为的不 同表现，以及对妨害民事诉讼秩序的不同程度，以专章的形式规定了拘传、训诫、责 令退出法庭、罚款、拘留为法定的五种强制措施以及各类强制措施的适用程序。此外， 对妨害民事诉讼行为情节特别严重、构成犯罪的，依法追究其刑事责任。 （一）强制措施种类的现行立法 （一）强制措施种类的现行立法 首先，依民事诉讼法第 100 条的规定，人民法院对必须到庭的被告，经两次传票 传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。拘传，是指法院强制被传唤人到庭参与诉 讼的一种强制措施。 最高人民法院关于适用若干问题的 意见 （以下简称最高院意见）第 112 条明确了必须到庭的被告的范围，包括：负有赡 养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告；给国家、集体或他人造成损害 的未成年人的法定代理人，如其必须到庭，经两次传票传唤无正当理由拒不到庭的， 也可以适用拘传。 其次，依民事诉讼法第 101 条的规定，人民法院对违反法庭规则的人，可以予以 训诫、责令退出法庭。训诫，是指法院对妨害民事诉讼情节轻微的人进行批评、警告、 责令不许再犯的一种强制措施。而责令退出法庭，是指法院强令违反法庭规则的诉讼 参与人或其他人退出法庭，不得参与诉讼或进行旁听的措施法庭规则由书记员在开庭 审理时宣布，对违反法庭规则的人，审判员可以对其直接采用训诫的强制措施并记录 在案，由被训诫人签字或盖章。训诫只是口头的批评教育，允许行为人停留在法庭； 而责令退出法庭则强行命令行为人退出法庭