（诉讼法学专业论文）论民事再执行.pdf

内容摘要 执行程序是法律所规定的强制性执行司法机关判决或裁定的程序，执 行的目的是为了现实地维护受到侵害的或有争议的实体权利，或受法律保 护的利益。就整体结构而言，执行程序可以看作是民事诉讼的最终阶段， 其重要性可见一斑。由于经过了民事裁判，进入执行程序的债权，已无法 通过其他途径救济，为保证申请执行人的合法权益，就只能在执行程序中 进行不遗余力地保护。本文希望通过在执行程序终结后，补充建立民事再 执行程序，来实现对申请执行人债权的全面保护，并以此作为改善目前执 行困境的伸入口。 全文共分四个部分，约3 5 万字。 一、再执行制度的理论基础与实践基础。该部分主要论述了建立再执 行制度的必要性理论上而言，无论是民事强制执行的基本任务，还是民 事既判力理论，都要求对申请执行人的债权予以充分的保障，我国目前的 执行终结与执结率的相关要求导致许多执行案件在并没有穷尽所有执行方 法的情况下被迫终结，使债权人失去了最后的救济机会又无法补救。司法 实践中，存在许多因被执行人的恶意逃债致使执行债权无法履行的情况， 债权人的债权缺乏完整的救济，同时，债权凭证制度在全国范围内的实践 也为再执行程序的进一步构建提供了现实的可能。 二、债权凭证制度探析。该部分主要对司法实践中广泛运用的债权凭 证制度作了全面分析。包括债权凭证制度的理论渊源、基本功能和特征。 并着重分析了债权凭证制度的积极意义与存在的问题，债权凭证制度乃至 再执行程序的定位，只能是解决执行程序中的漏洞，对整个执行程序进行 补充完善债权凭证的问题在于缺乏完整的理论体系支撑，且在司法实践 中各自为阵，陷入地减性个体性的困境，但是其使得债枳叭的权利有了 切实的保障和长期的救济途径，这一制度也为进一步探讨再执行程序的构 建提供了理、沦准备与借鉴。 三、再执行程序的内涵分析。该部分阐述的是再执行的几个前提问题。 即再执行的基本概念、再执行程序与其他近似程序的区别以及符合再执行 启动的案件类型分析关于再执行，是指在民事诉讼中裁定终结执行后， 基于特定事由的出现，人民法院依当事人申请对原执行案件再次执行的程 序。将其与执行回转、执行中止的恢复和继续履行制度分析比较，有助于 对再执行程序这一全新设计的全面理解。再执行程序的启动需要符合特定 的条件，也离不开原执行程序的终结，现行立法对执行中止、执行终结的 具体l 彬界定不够清晰，对执行和解的定性不够明确，对这三个问题的分 析，有助于归纳出符合再执行程序的案件类型，为再执行程序的具体设计 提供理论准备。 四、再执行程序的立法设计。该部分是对再执行程序具体的立法设计。 共论述了七个方面，包括原执行程序的终结、再执行的启动、当事人、管 辖、费用、期限和监督等具体问题，为再执行程序的立法提供了较为充分 的论据，并在此基础上做出了具体的立法设计，拟在现行执行程序之后， 用十二个条文构建一个完整的再执行程序，在不影响现行民事诉讼体系的 基础上，将其作为民事执行程序的有利补充，从而解决对申请执行人的债 权保护不够彻底的问题，为执行工作的开展提供个新的方法与思路。 结论：再执行程序的设计，是为了对申请拙行人的债权提供长期的救 济途径，这是出于社会诚信的需要，也是司法公正和权威的体现。由于现 行执行程序在对申请执行人债权的保护上尚不够彻底，从而使再执行程序 的存在有相当的必要性和可能性。再执行程序不会对我国现行的民事诉讼 程序和执行程序产生不利影响，仅仅是在执行程序之后作出适当的补充， 以使对执行债权的保护更加彻底与科学，尽管这是一种全新的理念，却有 足够的理论与实践支撑，能够与我国现行民事诉讼制度、执行制度相融合 不会因其全新而在司法实践中产生排异现象，本文的论证正是建立在这些 论点的基础之上的，并进一步提出了具体的立法设想和建议希望通过一 系列程序上的设计与规范，有助于当前民事执行工作中面临的问题的解决， 也能够为切实保护申请执行人的债权提供完善的方法和途径。 关键词：再执行执行终结债权凭证 t h ee x e c u t i o np r o c e e d i n g si st h ep r o c e a u r ew h i c he x e o 1 t 鹤t h ej u d g m e n to l r u l eb ya d m 硒s n a 咖o f j 删0 0 m p u j s 0 哆e x e c u t i v e p u q x 】s ei st ob e t h eb e n e f i t f o rd e f e n d i n gt h er i g h ta c 叫i n ge n c r o a c h n 黜to rh a v i n gd i s p u t e ，o ra c c e p t i n g l e g a lp l o t e ：d j o nr e a l i s t i c a l l y e x e c u t i o np r o c e e d i n g sc o u l db el o o k e da st h e u l t i m a t es t a g eo fc i v i ll i t i g a f i o r ls i n c et h ec i v i lj u d g eh a v i n gp a s s e d , e n t e rt h e c r e d i t o r sr i 粤怄e x e c u t i n gp r o c e e d i n g s ，a l m a yh a v en ow a yt op a s sa p p r o a c h r e l i e v e so t h e r t h el a w f u l 啪a n di n t e r e s t so fe x e c u t i o nc r e d i t o ri so n l yb e p r o t e c t e ds u f l i d e n f l yi np r o c e a mo fe x e c u t i o n t h i se s s a yi sl q ) e db yb 词d i n g c i v i lp i d 【舭o f e x e c u t i o n , a l l - r o n n dc o m i n gt r e et ot h ec r e d i t o r sr i g h t sa p p l y i n g f o ra no p e r a t o r p r o t e c t sa f t e rt h ee x e c u t i o np r o c e e d i n g s i b i s e s s a y , w i t h t o t a l o f 3 5 , 0 0 0 w o r d s , c o n s i s t s o f 4 p a r t s , a s f o l l o w ： p a r ti t h er a t i o n a l em d p v d c t i o eb a s i so fm - e x e c u t i o np r o c e 血r e 。t h i sp a n m a i n l yd i s c u s s e d t h en e c e s s i t yo fb u i l d i n g - u pt h er e - - e x e c u t i o n 讲o c 3 e d l l 慨a st h e r i g h t so fe x e c u t i o nc r e d i t o rn e e d sb eg u a r d e ds u f f i c i e n t l y t h ec r e d i t o r sr i g h t s v o u c h e rs y s t e mp r a c t i o ew i t h i nt h ew h o l en a t i o na l s oi st h a tg o i n gas t e pf u r t h e r e x e c u t i n gp r o g r a ma g a i ns t r u c t u r e st h ep o s s i b i l i t yh a v i n gp r o v i d e dr e a l i t y p a r ti i s y a e m a n a l y s e st h ec e r t i f i c a t ef o rc w a i i tr i g h t s t h i sp a r tg e n e r a l i z e s t h e o r i e s a n d p r a c t i c e o f c e r t i f i c a t e f o r c r e d i t d g h t s 硒a b a s a l p r e m i s e , c o n c l u d e s i t s c h a r a c t e r i s t i c sa n df u n c t i o na n da f f i r m si t sp o s i t i v em 朗i l i 略t h er e - e x e c u t i o na n d t h ec e r t i t i c a t ef o rc r e d i tf i g h t sc a n o n l yb et or e s o l v e l e a ki np r o c e d u r eo f e x e o a t i o r h t h ep r o b l e ma e p e n a so ne n t i r ei n s u f l i d e n c yt h e o r ys y s 锄p r o p su p , a n db e c a u g h ti nt h ed i f f i c u l tp o s i t i o no fn i n d i v i d u a ld i f f i o a l tp o s i t i o ni na c t u a lj u a i c i a l p l a c t i c e p a r t1 1 i s y s t e m a n a l y s e st h er e - e x e c u t i o np r o c e d u r e so 咖m 如翻i 触t h i sp a r t s y s t e ma n a l y s e ss o m eb a s i cc o n c 哪o f t h e r e 坨x e o a f i o n s u c ha st h ed e f i n i t i o no f r e - e x e c u t i o np r o c e d u r e ，t h ed i f f e r e n o ew i t ho i l i e rs i m i l a rp r o c e d u r ea n ds o0 1 1 t h e a n a l y s i st ot h e s ep r o t , l e n e ，t h ec o n c r e t ed e s i g nb e i n gt or e - e x e c u t i o np r o v i d e t h e o r yp r e p m t i o n p a r ti v t h el e g i s l a t i o na e s i g no ft h er e - e x e c u t i o np l o 【妇t h i sp a r t c o n c r e t e l yd e s i g nt h er e - e x e c u t i o np r o c e d u r e , s e v e n a s p e c tt o g e t h e r , i n c l u d i n g s o n c o n c r e t ep r o b l e m ss u c ha st h ee n d u p o f t h ee x e c u t i o np r o c e e d i n g s , t h eb e g i no ft h er e - e x e c u t i o np r o c e d u r e , t h ei m e r e s t e dp a r t y ，a d m i n i s t e r s ，c o s t ，t h e t i m el i m i ta n ds u p e r v i m o n c o n c l u s i o n ：t h el e g i s l a t i o nd e s i g nf o rt h er e - e x e c u t i o np r o c , x l mi sf o r p r o v i d i n gar e l i e v ea p p r o a c ho v g l ral o n gp e r i a to ft i m ef o rt h ec r e d i tr i g h t so f e x e c u t i o nc r e d i t o l i ti sa l s oh a v ee m b o d i e dj u d i c i a lf a i l f l e s sa n da u t h o r i t y t h e r e - e x e c u t i o np r o c e d u r ei st om a k ea m o p r i a t ec o m p l e m e n tb e h i n dp 1 0 ( 妇o f e x e c u t i o n t h i sa l w a y si s 伽ek i n do fb l a l k l - l l g wi d e a , b u th a v es u f f i c i e n tt h e o r y a n d p r a c t i c es u p p o l ti ti sa b l et ob l e n dw i t h0 1 1 1 7c o n n 田c i v i lp 1 0 ( 洳c u r r e n t l y i ne f f e c t ，e x e c u t i o np r o 似x t i n g se a c ho t h e te x p o u n da n dp l o v cc o n c l e t e l e g i s l a t i o nt e n t a t i v ep l a na n ds u g g e s t i o nu 孵a n dh a v i n gs u g g e s t e d t h a tf u r t h e r o f e x a c t l yb e i n g t ob u i l dt h eb a s i si nt h e s ea r g u m e n t w i s ht h a tt h eo e c l i t o r si i 孚舾 堍h e l p f u lt op r o b l e m 啦t h em i d d l er e s o l v i n gt h ec i v i le x e c u t i o n ，a l s o b e i n ga b l et ob et op r o t e c tt h ep e o p l ew h oa p p l i e st oc a r r yo u tp r o v i d e sp e r f e c t m 枷越订邓弘毗 k e yw o r d s ：r e - - e x e o a f i o nt h e 血a l i t yo fe x e c u t i o n t h ec e r t i f i c a t ef o r c r e d i tr i g h t s 引言 民事诉讼中受到侵害或发生争议的实体权利，或者受法律保护的利益 在很大程度上需要通过法律所规定的国家强制机关来实现，而执行程序正 是法律所规定的强制性执行司法机关判决或裁定的程序，执行的目的就是 为了现实地维护受到侵害的或有争议的实体权利，或受法律保护的利益。 就整体结构而言，执行程序可以看作是民事诉讼的最终阶段，因为该程序 是现实地维护或恢复受到侵害的实体权利的最终程序。作为对私权进行救 济的最后一道程序，执行程序是生效法律文书得以实现的重要途径，是法 律权威得以维护的重要形式，更是司法为民宗旨的具体体卿对大多数民 事案件而言，判决结果是具有可供执行的内容的，而该判决结果能否得到 执行，往往才决定了案件最终的结果，否则，在此前的诉讼程序中付出的 努力就无法得到回报，司法的正义与公平也很难得到体现。由于种种原因， 长期以来，生效法律文书难以实现，债权人的私权不能变为现实，执行难 问题成为困扰我国法院工作的一个焦点问题。在这一前提下，对强制执行 制度进行改革以解决当前存在的一系列问题成为了必然选择。从最初的审 执分离到执行方式改革，从1 9 9 9 年中共中央发出的1 1 号文件到“要切实 解决执行难问题”写入党的1 6 大报告中，从执行权分离到执行管理体制的 改革，从粗放执行到理性执行，从无序执行到有序执行，从职权主义到当 事人主义，从执行权的运行机制的重构到现代司法理念的重塑，从执行风 险告知制度到执行立案备案制度等，这一系列的举措都是为了解决困扰中 国社会多年的“拙彳亍难”问题。 本文所要探讨的再执行，实际上就是在执行程序因某些原因而终结后， 债权人的债权并未得到完全覆行的情况下，在符合特定条件的前提下，债 权人重新申请启动执行程序，对尚未执行完毕的债权继续执行的一种制度。 在我国目前的民事诉讼法和司法解释中，并没有对这种程序有所规定，仅 仅是在司法实践中，参照我国台湾地区债权凭证的做法，由各地人民法院 自行发放债权凭证，没有形成统一而完整的制度，因此在实践中出现了很 多新的问题，导致这做法收效甚微，同时在委托执行、异地执行等方面 。沈德咏、张根大；( r e 国强制执行制度改革一理论研究与实践总结) ，北京：法律出版社，2 0 0 3 年8 月版， 第5 2 页。执行制度改革应该说足从舳年代末9 0 年代初的审执分立开始的，1 9 9 9 年中共中央( 1 9 9 9 ) 1 1 号文件的出台，以及2 0 0 0 年1 1 月初，最高人民法院在广州召开的“会国法院执行工作座谈会”，可以说 是在全国范围内有组织、有计划、有步骤地推进全方位的执行制度改革的标志。 1 操作困难。本文之所以要探讨这样一种全新的程序设计，是基于在理论上 和我国的司法实践中，均存在着建立这一制度的可能性，即这一制度本身 并不是空中楼阁和凭空想象，而是有理论依据与实践支持的，在现有的理 论和实践中，具有再执行制度存在、发展和完善的空间，本文的研究是建 立在这样的基础之上的。 一、再执行制度的理论基础与实践基础 ( 一) 再执行制度的理论基础 1 债权人权利保障的必要性 ( 1 ) 从民事强制执行的基本任务看债权人的权利保障 从民事强制执行程序的任务来看，民事强制执行是统治者在设立民事 强制执行法律制度时，以观念形态存在于意识中的民事强制执行活动应该 达到的结果。纵观各国各个历史时期的民事强制执行立法和民事强制执行 制度，民事强制执行的任务不外乎以下三个方面：采取民事强制执行措 施，迫使义务人履行义务，实现债权人的债枫保证民事强制执行机构 依法行使职权；维护法律的尊严和司法的权威。其中，更好地实现债权 人的债权，无疑是强制执行程序最为重要的任务。以此为出发点，在对整 个强制执行程序的制度设计上，都应该考虑到如何在最大限度上保证债权 人应得债权的实现。 有学者指出，判断执行公正的一个重要标准是看是否依照执行法律规 范的程序进行了执行，而不能看执行标的是否全部实现。民事裁判的执行 不同于刑事裁判的执行，民事裁判能否执行，最根本的因素在于债务人有 无财产可供执行。一些案件最终不能得到执行，从根本匕讲属于市场交易 风险的体现。那种认为民事裁判必须而且能够百分之百地执行的认识是有 偏差的，是不切实际的观点和美好愿望。与之类似的观点还包括，人民法 院依法施行公力救济手段并不能挽救当事人的经商风险，法院通过判决、 裁定确定相应的债权。债务关系，并不必然就负有为胜诉当事人实现债权 的义务强制执行程序是依当事人的申请启动的，当事人申请强制执行除 了要有已生效法律文书即提供执行依据以外，还必须提供明确的被执行人 。蓝贤勇：民事强制执行法理论与实务，北京：人民法院出版社，2 0 0 4 年3 月版，第1 6 页 。沈德咏张根大：中国强制执行制度改革一理论研究与实践总结，北京：法律出版社，2 0 0 3 年8 月版， 第8 8 页 2 以及明确的执行标的。现行的执行法院包揽切的做法不符合司法被动原 则。市场经济条件下，任何交易都是有风险的，强制执行是一种公力救济 手段，而公力救济是有限度的，强制执行权的行使也是有限度的，能否实 现债权还要受多种因素的制约，它只能为当事人实现债权提供一种可能性， 强制执行权必须有限行使，而不能无限行使。法律并不要求司法机关做力 所不及的事。中 这些观点无疑是客观的，但目前我国的执行程序存在的问题是，执行 程序本身的规定是否已经尽善尽美，现今所有不能执行，不能彻底执行的 案l q - 是否都是由于“市场交易风r 护这一因素，而理应由债权人自行承担 不能执行的后果? 综观各国有关民事执行方面的立法和整个拙行债权的实现程度，由于 法律传统的差异等因素而各有不同。比如，在美国，大多数当事人都会自 觉履行司法判决和命令。而这种自觉履行反映出公众对于司法制度的信赖 和尊重。”“法院强制执行判决的权力源于宪法和制定法以及那些被认为是 所有法官所固有的权力。”。这种法的传统是我国目前不具备的。如果单就 强制执行立法而论，很多国家通过立法对执行债权施以更加完善的保护。 比如，通过诉讼程序或执行程序对执行债权施加了一些辅助性的保障手段， 如在制度设计上使执行债权变成具有优先受偿地位的、有别于一般民法债 权的权利。最为典型的制度是德国创造的查封质权。执行债权人依生效法 律文书向法院申请执行后，法院对债务人某项财产的查封或扣押行为，会 使执行债权人在债务人的该财产e 取得查封贯权，由此可产生优先于其他 债权人就该财产获得清偿的地位。与查封质权相似且更胜一筹的是美国判 决抵押权制度。这种制度规定，法院一经作出确定的终局判决，就能在债 务人的所有财产上设立判决抵押权，执行债权人可优于其他普通债权人而 受偿，判决抵押权在执行开始之前就使执行债权获得了物的担保( 抵押权) ， 其效力及于债务人的所有财产。这种制度更利于保护执行债权。 市场经济条件下交易的基本形式就是债权债务关系，保护债权，就是 保护交易，就是保护市场秩序当债权保护不力时，交易关系就遭破坏， o 王海涛：“生效法律文书确定的债权未必全部实现。，载霍力民主编民事强制执行新视野) ，北京：人 民法院出版社，2 0 0 2 年1 月版，第7 9 页 。【美】史蒂文苏奉，玛格瑞特伍、蔡彦敏，徐卉译；美国民事诉讼的真谛：从历史、文化，实务的视角， 北京：法律出版社，2 0 0 2 年4 月版第2 7 2 页 。蓝贤勇：民事强制执行法理论与实务，北京；人民法院出版社，2 0 0 4 年3 月版，第1 9 3 页 3 信用制度就会扭曲，市场也随之发生变形，秩序会顷刻土崩瓦解。因此， 西方法治国家才会对债权人的保护不遗余力。而国家用以保护债权的诉讼 和执行制度，如果在设计上有严重缺撼，不能达到保护债权的目的，就会 失去其存在的正当性基础。由此可见，所谓的市场经济交易风险并不能成 为债权人自行承担责任的挡箭牌。所谓的正当性，应当建立在穷尽了所有 执行程序的基础之上。毕竟，进入执行程序的债权人与普通民事关系中的 债权人有所区别，即经过了司法审判程序后，执行程序的债权人付出了比 普通债权人更多的心血，而且其债权也得到了国家权威机构以判决的形式 作出的肯定，即得到了国家公权力的支持。也正因如此，西方国家才会对 执行债权与一般民法债权加以区分，并在法律保护方法上遵循必要的共同 法理，对执行债权施以物权化的保障，从而体现了民法和民事诉讼法的共 同宗旨一保护民事权利。 ( 2 ) 从民事既判力理论看债权人的权利保障 民事判决作出以后，即具有法律上的效力，不得任意被撤销或者内容 被任意变更。就当事人而言，关于判决的内容的确定的判断以后，不得再 就同一诉讼标的再行起诉或者在其他诉讼中提出与确定判决相反的主张； 就法院方面而言，确定裁判作出以后作出的任何裁判也不得与该确定判决 内容相抵触。这种对于确定判决所赋予的拘束力，就称为既判力。既判力 的本质要求就是，法院的判决确定以后，无论该判决是否存在误判，在未 被其他法院依法变更或者撤销以前，当事人和法院都要受判决的拘束，不 得就该判决的内容进行任何意义上的争执。申请执行人所享有的执行债权， 就是由民事判决所确定的债权，判决的既判力决定了申请执行人不能就该 债权再提起诉讼或寻求其他救济途径，除了执行程序以外，申请执行人已 经无法获得其他救济，如果申请执行人的债权不能通过执行程序实现，其 通过诉讼程序所获得的公平就无法实现。 因此，无论是依据民事强制执行的基本任务，还是民事既判力理论， 对债权人债权的保护都应当是不遗余力、竭尽所能的，与此种保护相对应 的措施就应当是穷尽各种执行方式，从整个执行程序的制度设计上，让债 务人无处可逃。这一观念，应当是研究再执行制度的前提，也是再执行程 序建立的必要性之所在 。李龙：民事诉讼标的理论研究 。北京：法律出版社，2 0 年1 月版，第2 嘶页 4 2 对执行终结与执结率的分析 ( 1 ) 对执行终结的定义分析 执行终结与执行完结是有本质区别的。从法理上看，所谓执行完结是 执行程序的完成与结束。我国有的学者直接称之为执行结束、执行结案。 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) ( 下称执 行规定) 第1 0 8 条规定的四种执行结案的方式中，裁定终结执行为其中一 种。由此可见，执行完结有整个执行程序的完结和部分执行程序的完结之 分，前者就是执行程序的全部完成与结束，后者是指执行程序的部分完成 与结束。按照台湾学者杨与龄的观点，强制执行程序的终结包括两种情况： 一是特定程序的终结，“指对于特定之执行标的物，或依特定执行方法实施 之强制执行程序终结而言”，特定程序终结时，债权已否满足，则非所问”； 二是整个程序的终结，指基于执行名义而实施之整个强制执行程序终结而 言”，“强制执行程序一经终结，执行法院不得对该特定执行标的物或执行 事件再为执行行为，当事人或利害关系人，亦不得为声请，声明异议或提 起异议之诉”。现在理论界普遍认为，执行结案可以有两种理解，_ 是这 个案件的执行终结，执行结案后不会产生同一案件再进入执行程序，这是 传统的理解。二是对这个执行案件这次执行程序的终结，在一定条件下， 这个被终结的案件还可以重新进入执行程序。在最高人民法院民事强制 执行法起草小组起草强制执行法( 草案汾的时候，大多数学者都倾向 于执行结案应该规范为本次执行程序的终结，而不能规范为整个执行案件 的终结。 因此，这种对执行终结传统定义的观念转变，无疑为建立再执行制度 提供了理论前提。 ( 2 ) 执结率中存在的问题 所谓执结率，一般指执结案件占全部受理案件的比率，其中执结案件 为执行完结、裁定终结执行、执行和解等几种情形的总称。实践中，执结 率是进行执行案件统计分析和执行工作考评的重要参数之一，某些法院用 执结率高来印证执行工作好，扰结率低则表明执行工作有问题。之所以在 此处讨论执结率的问题，是因为执结率的存在，是很多案件不得不在一定 期限内执结的根本原因，而执结的结果并一定是执行债权得到了切实履行， o 杨荣新主编：民事诉讼法学 ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 年版，第5 1 4 页 o 谭秋桂：民事执行臆理研究，北京：中圊法制出版社，2 0 0 1 年1 0 月版，第3 1 5 页 吖台 杨与龄：强制执行法论) ，北京：中周政法大学出版社，2 0 0 2 年9 月版，第1 6 3 页 5 而是很多案件在并没有穷尽所有执行程序、执行方法的情况下，被迫裁定 执行中止或者执行终结，导致很多执行案件被“主动”地停滞下去，从而 严重影响了债权人债权的履行。毋 事实上，已经有很多学者和实务工作者认识到了执结率存在的问题。 认为“执结率是个很不科学、很不合理的概念，执行工作引入这一概念， 实为以墨为粉之举? 。理由在于：首先，决定案件执结率的根本因素是案 件的客观条件，即义务人履行义务的客观能力，这非法院所能控制。不可 否认，人民法院自身的工作是重要条件，执行人员的积极性也是重要因素， 但在法院工作的常态下，决定案件能否执行，以及决定执结率高低的根本 因素是当事人的履行能力，该因素是法院工作不能替代的。其次，扰结率 的高低与法院的工作量及付出的司法资源不是直接对应的。案件情况千差 万别，得以及时执结的，可能存在很大的偶然性( 特别是在资金周转率不 断加快的情况下，冻结债务人银行存款的偶然性更大) ；尚未执结的案件未 必意味着执行人员没有付出相应的劳动，相反，案件久执难结更会耗费大 量的司法资源。可见，用执结率衡量法院的执行工作和执行人员的劳动， 有失客观和公平。众所周知，执行难与执行不能。是有区别的两个概念，无 论法院工作如何努力，针对“执行不能”的案件，也是不可能继续执行下 去的。 最高人民法院曾经提出执行结案率为7 5 和中止执行按结案计算的要 求，主旨在于提高执行效率和坚持程序公正，但一些地方法院片面追求执 结率，从而严重影响了执行公正。例如有的地方法院年报执行结案率竟高 达9 8 以上，还有的地方中止执行案件数竟然占全省结案数的近1 3 。 笔者认为，执结率的存在主要有以下问题：执结率作为法院工作考 核标准之一，如果过分强调，必然会引导执行人员片面追求结案数量，淡 化执法程序，损害执行的公正而且，由于债务人的实际履行能力具有个 。很多法院的实际做法是，执行中止的案件，达成执行和解协议的案件，一律按照执行结案计算这种做 法实际上与执行规定所明确规定的四种执行结案方式相违背因为按照执行规定，执行中止的案 件不能算作执行结案，执行和解协议必须履行完毕才能够结案这其问存在严重的程序问题，直接影响 了债权人利益的实现 o 侯希民：“关于强制执行理论与实践若干问题的反恩”，载霍力民主编：民事强制执行新视野 。北京t 人民法院出版社，2 0 0 2 年1 月版，第2 8 页。 。执行不能，是指进入执行程序后，被执行人困资本运营不良，甚至于资不抵债，部分或全部不能履行生 效法律文书所确认的债务，且看不到其在法定执行期限内有可能恢复执行能力的一种财产能力状态 o 沈德咏，张根大：中国强制执行制度改革一理论研究与实践总结 ，北京：法律出版社，2 0 0 3 年8 月版， 第2 8 8 页 6 体的差异性，根本就不可能对执结率设定一个统一的标准。只要执行标准 的存在，就必然导致法院为了完成任务，而对某些执行案件随意以执行中 止，执行终结等情况交差上报。或者反之，一旦完成了执结率的标准，则 不再对执行案件尽心尽力，而是放之任之。执行终结具有两+ 3 - 面的含 义这一观念已经在理论上和实践中逐渐得到了肯定，那么，以哪一种标准 作为执结率的统计标准才合理呢。如果以整个执行程序的彻底终结为标准， 则有可能在一次执行的终结后整个执行程序仍存在继续的可能，那么这个 时间周期则是当时无法预计的，执行程序的继续与否实际上是带有很多偶 然因素的，在这种情况下，这种由偶然因素所产生的数据是否还具有统计 的价值是值得商榷的。如果按照现在的标准，以一次执行程序的终结作为 统计标准，甚至把达成执行和解协议、执行中止等情况都计算在执行终结 之内，像某些地方法院一样，统计出9 8 的执结率来，这个数据就只能表明 一种虚假的繁荣，对实践和理论研究不具有任伺价值。 因此，执结率的存在事实上阻碍了执行工作正常有序地进行，尤其是 执结率与法院工作考核挂钩的时候，是与我们真正要追求的执行效率与公 正没有关系的。应当从执行制度本身入手，来探讨执行效率与公正这一价 值目标，而不是依靠数据来构筑一间空中楼阁。为了避免在设计再执行制 度时的混乱，为了保证更多的执行案件能够纳入再执行程序的保障范围， 作为考核标准的执结率应当被废止。当然，若是出于执行工作研究的需要 而进行执结率的统计，则另当别论。 ( 二) 再执行制度的实践基础 执行工作中，执行不能一直都是影响民事执行效果的重要原因。随着 市场经济的进一步发展，执行不能已逐渐不仅是由客观原因所导致的了。 如由于社会诚信的缺乏，对利益的追逐往往会达到不择手段的地步，执行 程序中，被执行人就有可能通过隐匿财产，滥用执行和解，以欺诈、胁迫 手段欺骗法院和申请执行人等方式造成执行不能的后果，如果申请执行人 缺少足够的应对能力与保障措施，就极有可能造成债权无法实现的后果。 针对这些现象和趋势，近年来全国各地法院都在普遍推行一种债权凭证制 度。这是我国台湾地区特有的制度，在世界强制执行立法中也只见于我国 台湾地区的规定。债权凭证通常指在执行过程中，由执行法院向申请执行 人发放具有法律效力，用以证明经强制执行后申请执行人对被执行人享有 尚未实现的债权的权利凭证。申请执行人( 债权人) 申领债权凭证后，执 行程序终结，一旦发现被执行人( 债务人) 有履行能力时，可凭债权凭证 申请法院再予强制执行。 自江苏省常州市中级人民法院首先开始实行债权凭证制度以来，债权 凭证制度随后又在浙江省全省法院推行，并进一步在全国范围内试行。但 是，这并不是作为一项法律或者司法解释公布后在全国每一个法院试行， 而是全国各地法院将其作为一种新的执行方法的自觉尝试，并日各地法院 自行出台的规定并不完全统一，做法上也有所不同，称谓上有的称之为债 权凭证，有的称之为再执行凭证。 应该说，实践中的债权凭证制度已经具备了再执行制度的雏形，而自 2 0 0 1 年以来该项制度在全国范围内如火如荼的实践探索，至少可以说明两 个问题：是在实践中存在大量的案例需要几次执行甚至更多；二是我国 现在的司法环境和法制土壤中可以允许再执行制度的存在，即再执行制度 可以与我国现行的整个司法体制兼容。最为重要的是，再执行制度不会动 摇整个民事诉讼体系，仅仅是在终结亳l 【彳靠客一程序以后设立一个对申请执 行人权益的补充救济程序，以弥补执行程序的不足，同时，也因为个案履 行情况的不同，不作为执行中毕竟的程序，可以说，再执行程序的设立对 整个民事诉讼程序而言，有百利而无一害。 因此，再执行制度尽管在我国的民事强制执行立法中并未有任何涉及， 在世界范围内也鲜有理论和实妒，但是这一制度并不是一种凭空的想象， 而是可以在民事强制扰行立法和民事诉讼法理中寻求到理论支持的，同时， 债权凭证制度在实践中的广泛试行，也无疑为再扰行制度的进一步研究提 供了丰富的内涵和研究的空间 二、债权凭证制度探析 债权凭证制度是在我国法院工作改革的背景下出台的，推行这一制度 主要的初衷就是减少执行积案，提高执结率。这一制度是执行工作改革中 的创新之举，自推行以来，就在理论界和实务界引起经久不息的争论。由 。沈德咏张根大：中国强制执行制度改革理论研究与实践总结 ，北京：法律出版社，2 0 0 3 年8 月舨， 第2 7 3 页 。民事再执行的一个重要前提就是执行程序的终结即再执行程序是在执行程序终结后重新启动的而 在西方许多国家的民事诉讼制度中，执行奉身不是一个困扰司法的难题，也没有相应的执行结案制度， 因此没有再执行制度存在的可能，缺乏可供参考与借鉴的理论和安跷 8 于债权凭证制度具有再执行制度的雏形，对债权凭证制度的深入分析有助 于正确理解和设计再执行程序。 ( 一) 债权凭证制度的实践探索与理论溯源 债权凭证制度在世界强制执行立法中只见于我国台湾地区，是我国台 湾地区在民事强制执行制度上的独创。我国台湾地区“强制执行法”第2 7 条规定了“凭证”的问题。在我国台湾地区的“强制执行须知”中将其直 接表述为债权凭证”。从我国台湾地区关于债权凭证的规定看来，这一 制度是强制执行无效果时法院非正常终结执行程序的一种方式，将债权凭 证作为再执行的根据，并产生中断消灭时效的效果。我国债权凭证制度的 改革很大程度上是借鉴了我国台湾地区的做法。 1 债权凭证制度的实践探索 在我国的实践中，曾有过推行债权凭证的做法。早在抗日根据地时期 陕甘宁边区民事诉讼条例草案中，就有了债务人无财产可供执行时， 执行扭矢可发给债权人凭记的规定。到了新中国成立后的5 0 年代，债权 凭证继续适用于一些法院，但受到批评和指责。现在人民法院推行的债权 凭证制度是在法院改革的大背景下出现的。为落实中发【1 9 9 9 】1 1 号文件转 发的中共最高人民法院党组关于解决人民法院“执行难”问题的报告 的精神，人民法院五年改革纲要提出，“改革人民法院执行期构和执行 工作体制”，“在全国建立起对各级人民法院执行期构统领导，监督、配 合得力，运转高效的执行工作体制”的要求。在执行工作方式方法改革上， 债权凭证制度作为改革的一个组成部分，再次出现在我国的司法实践中。 债权凭证制度自江苏省常州市中级人民法院率先实行，随后浙江省高级法 院制定了关于执行中实施债权凭证制度的若干规定( 试行) ) ) ，并在全省 法院中试行。这是我国第一个关于债权凭证方面制定的规定。债权凭证制 度一经出现，就以令人难以置信的速度向全国扩展，在短期内迅速蔓延各 。该条规定：“债务人无财产可供强制执行，或虽有财产经强制执行后所得之数额仍不足清偿债务时，执 行法院应命债权人于个月内矗报债务人财产债权人到期不为报告或查报无财产者，应发给凭证。交 债权人收执，载明俟发现有财产时，再予强制执行债权人声请执行，而陈明债务人现无财产可供执行 者执行法院得径行发给凭证” 0 1 9 9 5 年1 2 月1 2 日修正的我国台湾地区“强制执行须知”4 规定：“关于金钱债权，债务人无财产可供 执行或执行后不足清偿债务，得声清法院命馈务人写立侯有资产之日偿还之书据，或由法院发给载明俟 发现有财产时执行之馈权凭证嗣后债权人查出债务人尚有其它财产时，得执此项书据或债权凭证声请 法院再，执行” 毗德咏、张根大：中国强制执行制度改革理论研究与实践总结 ，北京：法律出版社，2 0 0 3 年8 月版， 第2 7 3 页。 o 江浩：“民事执行中几个问题的研究0 袭政法研究，1 9 5 7 年第1 期，第3 0 页。 9 地。从2 0 0 1 年起，浙江、云南、河南、陕西、黑龙江、江西等省、直辖市 高级法院陆续在法院系统全面推行债权凭证制度。此外，还有一些n 3 - 的 中级法院或基层法院也适用债权凭证制度。如南京市中院、常州中院、潍 坊中院、北京市二中院、广州番禺区法院、济南中院、淄博市周村区法院、 湖北巴东县法院、合肥中院、沈阳中院、青岛中院、乌鲁木齐中院、苏州 中院、汉阴法院，等等。而且，浙江高院、黑龙江高院、云南高院、南京 中院、淄博市周村区法院等法院还专门制定了有关债权凭证的实施办法。 这一在全国范围内全面推行的制度，事实上获得了最高人民法院的首肯和 鼓励。在中华人民共和国民事强制执行法草案( 第二稿第1 3 3 条、第三 稿第8 6 豸) 中，也首次从立法上确认了债权凭证制度。 2 债权凭证制度的理论溯源 债权凭证制度是一项已经在我国执行工作的实践中推行了一段时间的 具体制度，它的理论渊源何在就成为一个必须解决的问题。许多学者认为， 当前在强制执行法尚未出台，有关执行的法律、司法解释尚不尽完善的情 况下，只要法律无明文禁止的，任何一项制度都应当允许探索和实践，判 断一项制度是否可行的标准应是，能否维护当事人的合法权益，能否维护 法制尊严。这是一个司法价值取向的问题。这一法理本身并没有错，例如 在( ( 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定出台前，全国各地法院 也在大范围内展开了对证据规定相关规则的试行，并最终促成了最高人民 法院证据规定的出台。 关于债权凭证制度的法律依据，有学者认为，民事诉讼法第2 3 3 条的 规定，被执行人仍不能偿还债务的，应当继续履行义务。债权人发现被执 行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。民事诉讼法适用意见第 2 9 6 条的规定，债权人根据民事诉讼法第2 3 3 条的规定请求人民法院继续执 行的，不受民事诉讼法第2 1 9 条所定期限的限制。这两条是关于民事强制 。云南高院于2 0 0 1 年1 0 月2 4 日实行债权凭证制度( 参见人民法院报2 0 0 1 年1 0 月2 5 日) 河南高院 于2 0 t ) 1 年1 1 月尝试债权凭证制度( h t t p ：h n e w s ，t o m c o m ，2 0 0 1 年1 1 月2 9 日) 陕西高院于2 0 0 1 年1 2 月1 0 曰伞面实施债权凭证制度( 参见三秦都市报，2 0 0 1 年1 2 月1 0 日) 。黑屁江高院于2 0 0 2 年1 月在 全省适用债权凭证制度( 参见生活报2 0 0 2 年1 月2 4 日) 江西商院于2 0 0 2 年6 月全面实行债权凭证 制度( 资料来源：h t t p ：w w w 1 a w - s t a r , c o m c l a s s n e w s f z s s 2 0 0 2 0 6 1 0 1 7 h t m ) o 如民事强制执行法草案( 第三稿) 第八十六条规定，执行程序特殊终结后，执行债权人在十年内发 现执行债务人有可供执行的财产的，可依债权凭证向原执行法院或者其他有管辖权的法院蘑新申请执行 尽管这一草案在债权凭证的具体设计上不够清晰，且在第四稿的时候又修改了有关债权凭证的内容，但 毕竟曾将其纳入了立法的考量，这一条文尤疑也提出r 再执行这一命题 o 肖建国：“债权凭证制度的构建与民事