（宪法学与行政法学专业论文）论专利侵权的判定.pdf

l + 海大学侦l 学位论义 摘要 专利侵权的判定是司法审判中的一道难题，蕴含着专利法律制度的基本精 神和价值取向。本文以周边限定模式为视角研究如何对专利侵权进行法律判断 和事实判断，旨在为判定专利侵权提供一个宏观的理论指导，并通过对各项侵 权判断原则的梳理和评价，力图找到科学的判定方法和标准。除前言和结语外， 全文分为四章： 第一章：专利权的保护范围概述。第一节指出“专利权的保护范围”是由 记载在权利要求中的各项技术特征所共同界定的客观范围，澄清了与相关概念 的混淆。第二节提出在如何确定专利权的保护范围问题上存在“中心限定”和“周 边限定”两种模式的划分，并对两者作了简明比较。 第二章：周边限定模式研究。第一节从理论上论证周边限定模式的合理性， 笔者认为周边限定模式体现了专利制度的基本精神利益平衡，符合了专利 制度的立法宗旨激励创新，也顺应了社会本位的立法思潮。第二节主要从 实证角度说明周边限定模式是可行的，无论对发展中国家还是发达国家来说都 是有利的。 第三章：相同侵权的判断。第一节讨论了字面侵权成立和不成立的几种情 形，说明“改进发明”可能构成侵权。特别指出全面覆盖原则是贯穿侵权判定 始终的总原则，不能和字面侵权原则相混同：全面覆盖的范围是独立权利要求， 从属权利要求一般在侵权判定中不起作用。第二节评述多余指定原则，在考察 了各国对它的谨慎态度之后，笔者提出了对多余指定原则的合理性的质疑，批 驳了赞成者所持的“契约修正论”和“司法公正论”，认为应该彻底放弃对该原 则的适用。 第四章：等同侵权的判断。本章依次评析了等同侵权判断中的几个主要原 则，即等同原则、禁止反悔原则和公知技术抗辩。第一节指出等同原则之争实 质是发明人与公众之间的利益之争，等同原则在周边限定模式下有其存在的价 值，无视现实讨论等同原则的存废毫无意义，问题的关键是把握该原则运用的 适度。第二节简要地介绍了等同原则适用的条件，说明等同判断的“方式恸能 v t 海大学倾i 。学位论文 特征三重检验标准”和“所属领域普通技术人员的显而易见性”的判断标准有 很多不确定的因素，因此为保证专利权保护范围的相对确定性，要严格限制等 同原则的适用。第三节指出整体等同论有悖周边限定模式的基本精神，应杜绝 采用；而整体等同论的废除实际上是对等同原则的限制之一。第四节详细讨论 了禁止反悔原则的适用条件和适用范围，主张该原则构成对等同原则的限制， 但是并不完全排除等同原则的适用。第五节介绍公知技术抗辩对等同原则的限 制，认为在其适用时可以借鉴美国提出的“分界标准法”和“假想权利要求” 检验办法。第六节讨论了“改劣发明”的问题，主张无论英美的“改劣发明” 还是我国的“改劣发明”都不构成专利侵权。 关键词：专利侵权判定周边限定 v l f 海人学坝上学位论文 a b s t r a c t d e t e r m i n i n gp a t e n ti n f r i n g e m e n ti sn o to n l ya d i f f i c u l tp r o b l e md u r i n gt h ec o u r s e o faj u d i c i a lt r i a l ，b u ta l s ot h eo n ec o n t a i n st h eb a s i cs p i r i ta n dv a l u eo r i e n t a t i o no f p a t e n tl a ws y s t e m t h i st h e s i ss t u d i e sa b o u th o w t od e t e r m i n ep a t e n ti n f r i n g e m e n t u n d e ram o d eo fp a t e n tp r o t e c t i o nw i t hp e r i p h e r nc l a i m i n gp r i n c i p l e i ta t t e m p t st o p r o v i d eu sw i t ham a c r o s c o p i ct h e o r e t i c a lg u i d a n c eo nt h ep r o b l e m m e a n w h i l ei t t r i e st of i n do u tt h es c i e n t i f i cm e t h o da n ds t a n d a r df o rt h ed e t e r m i n a t i o no f i n f r i n g e m e n tb yc o m b i n ga n da p p r a i s i n ge a c hp r i n c i p l ea p p l i e di nt h ej u d g e m e n t ， t h e ea r ef o u rc h a p t e r si nt h i st h e s i s ： c h a p t e ro n e ：s u m m a r yo f t h es c o p eo f t h er i g h t st oe x c l u d e f i r s t l y , i tp o i n t so u t t h a t “t h es c o p eo ft h er i g h t st oe x c l u d e ”i sa l lo b j e c t i v er a n g ed e f i n e db ye v e r y t e c h n o l o g i c a lc h a r a c t e r i s t i ci nt h ec l a i mj o i n t l y i tc l a r i f i e st h eo b s c u r i t yo fs o m e r e l e v a n tc o n c e p t s ，a n di n t r o d u c e st w ok i n d so fp a t e n tp r o t e c t i o nm o d e sr e s p e c t i v e l y u n d e rc e n g a lc l a i m i n gp r i n c i p l ea n dp e r i p h e r a lc l a i m i n gp r i n c i p l e i tc o m p a r e st h e t w om o d e sc o n c i s l y c h a p t e rt w o ：s t u d yo nt h em o d eo fp a t e mp r o t e c t i o nw i t hp e r i p h e r a lc l a i m i n g p r i n c i p l e t h ef i r s ts e c t i o nm a i n l yp r o v e si t sr a t i o n a l i t yt h e o r e t i c a l l y , t h es e c o n d s e c t i o nm a i n l yd e s c r i b e si t sf e a s i b i l i t y c h a p t e rt h r e e ：d e t e r m i n a t i o no fl i t e r a li n f r i n g e m e n t t h ef i r s ts e c t i o nd i s c u s s e s s e v e r a lk i n d so fs i t u a t i o n si nd e t e r m i n i n gl i t e r a li n f r i n g e m e n t ，a n dp r o p o s e st h a t i m p r o v e di n v e n t i o nm a yi n f r i n g et h eb a s i cp a t e n t e s p e c i a l l yi tp o i n t so u tt h a ta l l e l e m e n t s r u l e isa n o v e r a i l pr i n c i p l er u n n i n g t h r o u g h t h e w h o l e c o l l r s e o f p a t e n t i n f r i n g e m e n tj u d g e m e n t ，i tc a n tb ec o n f u s e dw i t hl i t e r a li n f r i n g ep r i n c i p l e t h e r a n g eo f “t h ef u l lc o v e r a g e ”i n c l u d e sn o tt h es u b o r d i n a t ec l a i mb u tt h ei n d e p e n d e n t c l a i m s e c t i o nt w or e m a n so n p r i n c i p l e o fs u p e r f l u i t y e s t a b l i s h i n g ，a f t e r i n t r o d u c i n gt h ep r u d e n ta t t i t u d eo fe a c hc o u n t r yt o w a r d st h i sp r i n c i p l e ，i tq u e r i e si t s r a t i o n a l i t ya n dr e f u t e st w ow r o n gv i e w s i ta d v o c a t e st h a tp r i n c i p l eo fs u p e r f l u i t y v c 二海大学砸上学位论卫 e s t a b l i s h i n gs h o u l db ea b o l i s h e dt h o r o u g h l y c h a p t e rf o u r ：d e t e r m i n a t i o no fi n f r i n g e m e n tu n d e rt h ed o c t r i n eo fe q u i v a l e n t s t h i s c h a p t e re v a l u a t e s a n da n a l y s e ss e q u e n t i a l l yt h ed o c t r i n e o fe q u i v a l e n t s ， e s t o p p e tp r i n c i p l ea n dp r i o ra r td e f e n s es e c t i o no n e i n t r o d u c e st h ed i s p u t eo nt h e d o c t r i n eo fe q u i v a l e n t s ，a n dt h i m k si t sac o n f l i c to fi n t e r e s t sb e t w e e nt h ei n v e n t o r a n dt h ep u b l i ct h ed o c t r i n eo fe q u i v a l e n t sc a ne s s e n t i a l l ye x i s tu n d e rp e r i p h e r a l c l a i m i n gp r i n c i p l e ，s ot h e r e sn om e a m n gd i s p u t i n gw e t h e rt or e t a i ni t o rn o t ，t h e k e yt ot h eq u e s t i o nl i e s i nh o wt oa p p l yi t a p p r o p r i a t e l y s e c t i o nt w ob r i e f l y i n t r o d u c e st h e a p p l i c a t i o n c o n d i t i o no ft h i s d o c t r i n e ，i t e x p l a i n s t h e f u n c t i o n - w a y - r e s u l t t r i p l ei d e n t i t y t e s ta n d t h e n o n o b v i o u s n e s s f r o m t h ep o i n to f v i e wo fap e r s o nh a v i n go r d i n a r ys k i l li nt h ep e r t i n e n ta r t t h e yb o t hh a v es om a n y u n c e r t a i nf a c t o r st h a ta d du n c e r t a i n t yt ot h es c o p eo ft h ef i g h t st oe x c l u d e ，t h e r e f o r w es h o u l dr e s t r i c ti t sa p p l i c a t i o ns t r i c t l y s e c t i o nt h r e ep o i n t so u tt h a tt h ei n v e n t i o n a saw h o l et h e o r ym u s tb ea b o l i s h e d ，b e c a u s ei tv i o l a t e st h eb a s i cs p i r i to f p e r i p h e r a lc l a i m i n gp r i n c i p l e t h ea b o l i t i o ni sa c t u a l l yo n eo ft h er e s t r i c t i o nt ot h e d o c t r i n eo f e q u i v a l e n t s s e c t i o nf o u rd i s c u s s e st h ea p p l i c a t i o nc o n d i t i o na n dr a n g e o fe s t o p p e tp r i n c i p l ei nd e t a i l e s t o p p e tp r i n c i p l ei sas t r o n gr e s t r i c t i o nt ot h e d o c t r i n eo fe q u i v a l e n t s h o w e v e r , i tc a n n o tb eac o m p l e t eb a rt oh o l db a c kt h e a p p l i c a t i o no ft h ed o c t r i n eo fe q u i v a l e n t s s e c t i o nf i v ei sa b o u tp r i o ra r td e f e n s e ， a n o t h e rr e s t r i c t i o nt ot h ed o c t r i n eo fe q u i v a l e n t s w h e np u t t i n gi ti n t ou s e ，w ec a l l d r a wl e s s o n sf r o mb o u n d a r ys t a n d a r dm e t h o da sw e l la sh y p o t h e t i c a lc l a i mt e s t s e c t i o ns i xi st h ep r o b l e mo no m i t t e di n v e n t i o n ，i th o l d st h eo p i n i o nt h a tw h a t e v e r t h eo m i t t e di n v e n t i o ni s ，i n f r i n g e m e n td o e s n e x i s t k e y w o r d s ：p a t e n ti n f r i n g e m e n t ；d e t e r m i n a t i o n ；p e r i p h e r a lc l a i m i n g p r i n c i p l e l ：海人学硕。 学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：互逸： 导师签名：重星堡基 日期：签名：丝逸： 导师签名：堡亟! 垒 日期： s 。镐 上海 学硕士学位论文 习u口 专利权的保护是整个专利制度的核心部分，而专利侵权的判定又是其中的 关键环节，因此备受关注，成为审判实践中的热点问题1 。在专利侵权诉讼中， 围绕侵权的事实判断和法律判断当事人双方往往展开激烈的争辩，结果还是各 执一词、分歧严重，即使有多年判案经验的法官也感到棘手。只有以事实为依 据，以法律为准绳，遵循科学的标准和原则，才能得出侵权与否的正确结论， 从而确保司法公正，维护当事人的合法权益。同时，专利侵权的判断不能只停 留在实务操作层面，颇有学术研究的必要性。事实上，正如现代社会从个人本 位转向社会本位相应打破了“所有权绝对”原则，专利权作为一种私有财产权， 对它的保护和限制是一个问题的两个方面，十分突出地反映在专利“侵权”与“维 权”的较量之中；如何权衡和协调私人权益与社会公众利益的冲突，确保专利法 律机制的有效运作，也是学术界应当认真思考的理论问题。专利侵权的判断必 须建立在对专利制度的基本精神和价值取向的深刻把握之上，必须建立在对传 统侵权判断模式的历史轨迹和发展趋势的合理认识之上；站在一定的理论高度 进行思考，也许有助于找到一条通往成功解决问题的实践之路。 目前，各国基本上形成了这样一个共识，即专利侵权的判断应当分成两个 步骤，第一步是解释并确定专利权的保护范围，根据权利要求书、说明书和附 图以及其他专利申请文件进行分析，以明确保护的技术方案之内容；第二步则 是比较权利要求和被控侵权行为的客体之间的技术特征是否落入同一范围，这 个过程又可细分为相同侵权判断和等同侵权判断。本文就是围绕这两个步骤展 开论述的。鉴于篇幅的限制，在探讨专利侵权判断的标准和原则过程中不求面 面俱到，只对重点问题加以分析和论证。 。奉史所称“专利”仅指发i w 和实用新型，小包括外观i 5 2 汁，谯谈到并闰的专利制度时也按照壤通俗的俞 义耻州“技9 r 、“创造”。专利侵权行为多种多样，l 叮本文所称“专利馒权”专指投术- 障专利侵权。 二海大学硕士学位论文 第一章专利权的保护范围概述 第一节保护范围的界定 一、专利权的保护范围是客观存在的 专利权的客体是发明创造，与其他知识产权的客体相比，是科技含量较高 的智力成果技术成果，具体的说就是一项具有新颖性、创造性、实用性的 技术方案。其本质是一种技术信息，最初以观念的形态存在于发明人的头脑之 中，再通过文字描述记载到专利申请文件中固化为特定的技术方案，最后经过 审批才成为法律认可和保护的对象。专利制度只承认按照专利法规范提出的技 术方案，不承认构思形态的技术成果，也不认可只以实践形态的技术成果申请 专利，因为它们在法律保护中可操作性差。所谓构思形态的技术成果，是指一 项技术方案还是发明人脑中的创意2 ，即使已经形成了完整清晰的思路，具有极 高的应用价值，也得不到专利法的保护。所谓实践形态的技术成果，是将技术 方案付诸实旌的产物，主要指向技术方案的物质载体，包括产品专利的实物形 态、依照方法专利直接获得的产品，除平行进口这一特例外均不是专利法保护 的权利客体本身3 ；此外，一般情况下不包含在权利要求书中但由其他专利文件 所记载的专利具体实施例，也是技术成果的实践形态之一，也不能混同于专利 权客体4 。为此，申请人必须提出若干技术特征的概念，以它为“砖瓦”，用以 构建、塑造专利权利要求保护的客体。在提出这个客体之前，专利世界里不但 没有这个客体，而且也不承认它所反映的非专利世界中的构思形态或实践形态 的技术成果s 。 专利权的保护范围就要根据权利客体技术方案的效力范围来界定。技 术方案虽然比较复杂难懂，但是构成技术方案的技术特征是按照特定的数量和 特定的方式排列组合在一起的，有其客观存在的效力边赛，即区分此技术与彼 技术的边界。由技术特征限定的技术范围就是专利权所要保护的范围。 二、专利权的保护范围有特定的含义 笔者在这里首先需要澄清几个概念。本文所称的“专利权的保护范围”与 2 这里的“创意”不是和j 扳权保护的“e x p r e s s i o n ”对称的”i d e a ”，即对应作品“形式”与专利“内容”的特 定概念而是指发明人对一项技术方案的构想，未经过撰写权利要求整理成文，也没有提交申请并通过审 批，所以说是构思形态的技术成果。 占们并非不受专利法保护：产品专利要保护产品奉身；对方法专利的保护延发实施该方法直接获 l ： 的产 品。但是相对专利客体技术方案而鲁t 它们起着承载和体现技术信息的作用，本身不能作为判断侵权 时的参照物和法定依据。 。实施例如果写入独立枞利要求则要另当别论町能会作为技术特征看待。 刊允槲：专利保护范策划的奉质特 _ 】= ，载于中同知识产权报，2 0 0 4 年2 月13 。 海大学砸十学位论文 第一章专利权的保护范围概述 第一节保护范围的界定 一、专利权的保护范围是客观存在的 专利权的客体是发明创造，与其他知识产权的客体相比，是科技含量较高 的智力成果技术成果，具体的说就是一项具有新颖性、创造性、实用性的 技术方案。其本质是一种技术信息，晟初以观念的形态存在于发明人的头脑之 中，再通过文字描述记载到专利申请文件中固化为特定的技术方案，最后经过 审批才成为法律认可和保护的对象。专利制度只承认按照专利法规范提出的技 术方案，不承认构思形态的技术成果，也不认可只以实践形态的技术成果申请 专利，因为它们在法律保护中可操作性差。所谓构思形态的技术成果，是指一 项技术方案还是发明人脑中的创意2 ，即使已经形成了完整清晰的思路，具有极 高的应用价值，也得不到专利法的保护。所谓实践形态的技术成果，是将技术 方案付诸实施的产物，主要指向技术方案的物质载体，包括产品专利的实物形 态、依照方法专利直接获得的产品。除平行进口这一特例外均不是专利法保护 的权利客体本身3 ；此外，一般情况下不包含在权利要求书中但由其他专利文件 所记载的专利具体实施例，也是技术成果的实践形态之一，也不能混同于专利 权客体4 。为此，申请人必须提出若干技术特征的概念，蛆它为“砖瓦”，用以 构建、塑造专利权利要求保护的客体。在提出这个客体之前，专利世界里不但 没有这个客体，而且也不承认它所反映的非专利世界中的构思形态或实践形态 的技术成果，。 专利权的保护范围就宴根据权利客体技术方案的效力范围来界定。技 术方案虽然比较复杂难懂，但是构成技术方案的技术特征是按照特定的数量和 特定的方式排列组合在一起的，有其客观存在的效力边界，即区分此技术与彼 技术的边界。由技术特征限定的技术范围就是专利权所要保护的范围。 二、专利权的保护范围有特定的含义 笔者在这里首先需要澄清几个概念。本文所称的“专利权的保护范围”与 笔者在这里首先需要澄清几个概念。本文所称的“专利权的保护范围”与 2 这里的“创意”不是和版权保护的“e x p r e s s i o n ”对称的”i d e a ”，印对应作品“形式”与专利“内容”的特 定概盘而是指发明人对一j 亘技术方案的构想，未经过撰写权利要求整理成文，也没有提交申请并通过审 批，所以说是构思形志的技术成果。 b 们并非j ；受专利浩保护：产品专利要保护产品本身；对方法专利的保护延搜实施该方弦直接瓠得的产 品：但足相对专利客体技术方案而苦，它们起着承载和体现技术信息的作用，本身不能作为判断侵投 时的爹照栅和 圭定 捉据。 实施例如果。与入独讧杖利盛求则耍扪当别论a f 能会作为技术特征看待。 诳克制争利保护范h 策划的本质特征，载于中周知识产权撒，2 0 0 4 年2 月i3j l 。 l 海人学预 。学位论文 专利法中的“专利权的授予范围”是两个完全不同的概念。专利权的授予范围 是指专利法中规定哪些技术领域或类型可以授予专利权，哪些技术领域或类型 不得授予专利权。如美国专利法第1 0 1 条规定：“凡发明或发现任何新颖而 适用的制法、机器、制造品、物质的组分，或其任何新颖而适用的改进者，可 以按照本编所规定的条件和要求取得专利权。”6 除美国外，大多数国家的专利 法中都有排除式规定，即明文指出哪些技术领域或类型不能获得专利保护。如 我国专利法第2 5 条规定：对科学发现、智力活动的规则和方法、疾病的诊断和 治疗方法、动物和植物品种、用原子核变换方法获得的物质等等不授予专利权。 第5 条还规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不 授予专利权。”可见专利权的授予范围是法定的给予专利保护的对象范围，回答 专利法保护什么不保护什么；专利权的保护范围则是指一项具体受保护的专利 所包含技术内容的覆盖范围，它的大小是由构成这项专利的具体技术特征来限 定的。 “专利权的保护范围”和“专利权的权利范围”则是两个既有联系又有区 别的概念。专利权的权利范围是指专利权人独占权利( 排除他人行使权利) 或 许可他人行使权利的行为方式和自由限度，如我国专利法第1 1 条第1 款规定： “发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个 人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、 许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、 销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”其联系表现在二者都体现了国家 对专利权垄断范围的确认与限制，目的都是为了实现专利权人和社会公众利益 的平衡。其区别在于功能，专利权的权利范围用于设定专利权权能，即专利权 人享有的实施、许可、转让等权利的范围，通常由立法所规定；而专利权的保 护范围用于限定专利权客体，是专利权的效力所及范围，往往通过行政授权、 司法审判来确认，例如，外观设计专利的保护范围是指由新设计表征的设计内 容，发明和实用新型专利权的保护范围是指技术特征限定的技术范围7 。我们这 里讨论的就是由技术特征限定的保护范围。 实践中，发明人申请专利保护先要撰写一份权利要求书，按照法定的格式 。s e e “ic o d e ，t i t l e 3 5 ，c h a p t e r l 0 ，j o t ( i n v e n t i o n sp a t e n t a b l e ) ：w h o e v e r i n v e n t so rd i s c o v e r sa n yn e wa n d u s e f u lp r o c e s s ，m a c h i n e ，m a n u f a c t u r e ，o rc o m p o s i t i o n & m a t t e r ，o ra n yn e wa n du s e f u li m p r o v e m e n tt h e r e o f , m a yo b t a i nap a t e n tt h e r e f o r e ，s u b j e c tt ot h ec o n d i t i o n sa n dr e q u i r e m e n t so f t h i st i t l e “文英、张i i 、束海洋：我国专利权的僳护范同研究，载十张玉敏土编：知识产权理论- 。实务，法 律i 版礼2 0 0 3 年敝，p 2 0 。 卜海大学倾士学位论文 罗列构成该项申请方案的全部技术特征，再由审批机关审查权利要求的内容， 申请人则根据审查员的建议及时修改或增删某些技术特征使其技术方案满足可 专利性的要求，最后符合条件被授予专利权时，专利权的保护范围就确定不变 了8 。由于权利要求书是记载技术特征的法律文件，所以专利权的保护范围亦可 称为权利要求确定的范围。有人认为专利权的保护范围仅指法院在审判专利侵 权纠纷时解释权利要求书的内容后得到的范围，它的大小带有法官自由裁量的 主观因素，与审批机关行政授权时确认的客观范围有所出入，因此应严格加以 区分。 笔者认为严格区分虽在理论上态度严谨，但是没有实际意义。理由如下： 首先，授权时的确认和审判时的解释只是出于一国行政、司法职能分工、 协作的需要，在权利要求书运用于实践的过程中两个环节是紧密联系不可分割 的。权利要求书一经审批确认，就成为一份生效的法律文件，其中所记载的技 术特征构成的专利权保护范围就已经同时被限定了客观存在的边界。但是这份 法律文件对于当事人和公众来说，都只是由文字描绘出的相对抽象的技术方案， 具体保护范围的大小仍需通过各自的理解来领会：法庭审判侵权案件时第一步 就是阅读权利要求，面对各种技术概念、术语所揭示的保护范围，也要先作解 释才能明了。权利要求在未经解释之前还是一个存在书面上的、抽象的、笼统 的概念，经过解释才变得具体生动，一份专利权利要求书最终的保护范围只有 通过解释才能明确并适用，才具有现实的可操作性，这种关系就如同法律条文 在司法中的运用一样，它们实质上是一性的。 第二，法官的自由裁量必须遵循法律的解释方法和原则，只能以权利要求 书为准，不能任意去作扩大或缩小解释，即使解释的结果与行政授权时的原意 有所差异也应当控制在一个细微的幅度之内，因为法官的司法解释不能改变权 利要求的范围，否则就使行政与司法的分工失去意义。不可否认，法官在解释 权利要求的时候添加了自己的主观因素，因其对文字材料的语言表述、现有技 术、司法政策的不同理解，一审法院和二审法院甚至可能会作出完全相反的解 释、得到截然不同的判决，但是我们有理由相信：最终公正的判决是建立在对 行政授权时本意所要保护的范围最接近( 吻合) 的理解之上。 所以笔者在这里所称的专利权的保护范围，是取一个特定的含义，就是指 “权利要求确定的范围”这个总体概念。它在行政审批阶段是相对抽象的，而 但小捌】；苷专利无效程序使权利婴求的内容音| j 分或全部改与的可能忡。 r 海大学 i - f ：学位论文 在司法审判阶段是相对具体的，二者辩证统一于一体，若生硬地割裂开来会使 问题更加复杂化，也增加了理论阐述和个案分析的难度。尽管本文从宏观理论 层面论述“专利权的保护范围”主要指向前者( 即行政确权的范围) ，从实务操 作层面探讨个案中“专利权的保护范围”往往指向后者( 即法院解释的范围) ， 但这只是出于从不同角度考察和研究问题的需要，实际上在表述这个特定概念 时二者都是题中应有之义。 第二节两种模式的比较 法院审理专利侵权案件必须咀权利要求为依据，用权利要求的内容和被控 侵权行为的客体进行对比，判断侵权是否成立。虽然，权利要求书是确定专利 保护范围的法律文件在今天已经形成了共识，但是，它在历史上的地位和作用 却不是一开始就这样的，也有一个逐步成形的过程。专利权保护范围大小的确 定也因此而有所不同，产生了两种模式的划分。 一、两种不同模式的概念 根据专利权保护范围的异同，近代世界各国专利保护制度可以分为三种类 型： 第一种是以德国为代表的“中心限定”模式。德国法院认为，权利要求书 所表达的发明主题，是对发明人所提供的具体实施例的一种上位表达，他对确 定专利权利保护范围的作用仅限于两点，一是确定了保护方向；二是定义了最 小的保护范围，即保护范围的下限。如果现有技术的状态允许的话，专利权的 实际保护范围可以更宽。中心限定模式的产生是因为早期各国的专利文件只有 专利说明书，没有权利要求书或单独的权利要求，在确定保护范围时只能依据 专利说明书来归纳，从中找出技术特征，再演绎构建出技术方案来确定保护范 围。德国直到1 9 7 8 年加入欧洲专利公约才不再采用中心限定模式9 。 第二种是以英美为代表的“周边限定”模式。美国在1 8 7 0 年革新专利法时 由中心限定转向为周边限定模式进行界定专利保护范围，从而确定了现代美国 专利制度的基础。英国在1 9 7 7 年加入欧洲专利公约之前，一直采取的就是严格 的周边限定模式，属于大陆法系的日本，也直采取周边限定模式。这些国家 的专利法规定，专利权的保护范围是由权利要求书的文字决定的，权利要求不是 关于发明创造的纯技术描述，而是界定专利保护范围的一个法律文件。好比在 买卖土地时双方签订的地契，不是具体描述这块地的土质如何，而是尽可能清 9 泐宗顺编著：专利法敦程，法律版社i9 9 6 年版，p 2 2 8 2 2 9 二海人学硕士学位论文 晰地划出地段的边界线。 还有一种类型称为“折中模式”，即介于前两种模式之间的折中原则，也 称为“主题内容限定”原则“。它的专利保护范围由权利要求的实质内容决定， 不是完全取决于权利要求书的文字，对权利要求书的解释既不能太窄，也不能 太严。这种原则最典型地表述于欧洲专利公约第6 9 条中：“由欧洲专利或欧洲 专利申请所赋予的保护程度，应由权利要求的措辞确定。但是，说明书和附图 可用于解释权利要求。”1 2 法国发明专利法第2 8 条规定：“专利证书保护的范围 由专利权利要求书的内容而定。专利说明书和附图用于解释专利权利要求书。” b 我国专利法也是采取折中模式，第5 6 条第l 款规定：“发明或者实用新型专 利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要 求。”笔者认为，该模式不能算是一种独立的模式，仍然属于扁边限定的范畴。 所以，历史上真正出现的只有两种模式，是以权利要求的地位和作用为划分依 据的。 二、两种不同模式的特征 中心限定模式和周边限定模式在权利要求的解释、撰写以及侵权判断原则 等方面均有很大的不同，现简明归结如下： ( 一) 权利要求的解释 中心限定模式是以权利要求载明的内容为保护核心，但又不以此为限，由法 官根据对说明书和附图的理解和推导作为半径，将这个中心周围的一定范围内 的技术也包括到了专利保护的范围之内。这类专利制度虽可以给专利权人以充 分的保护，但是由于保护范围的不确定性，他人难以把握是否陷入侵权范围， 从而易成为他人发明创造的绊脚石，不利于社会的进步。 周边限定模式以权利要求所记载的内容作为专利权保护的周边范围。严格 的周边限定模式要求在解释权利要求时只能严格地按照权利要求书所载明的文 字确定，对其只作严格的字面解释，既不能扩大也不能缩小。这种做法的优点 是权利的保护范围明确，使公众的合理利益能得到有效保障，缺点是可能因权 利要求书撰写不当而造成保护范围的缩小。宽松的周边限定模式在解释权利要 求时允许作适当的扩大解释，克服了极端的做法，更为灵活合理。 胡开忠编著：知识产权法比较研究，中国人民公安大学出版社，2 0 0 4 年版，p 3 6 2 。 ”程永顺酱：t 业产权难点热点研究，人民法院出版社，1 9 9 7 年版，p 1 7 2 。 “s e ee u r o p e a n p a t e n t c o n v e n t i o ma r t i c l e6 9 ( e x t e n to f p r o t e c t i o n ) ：t h ee x t e n to f t h ep r o t e c t i o n c o n f e r r e db ya e u r o p e a np a t e n to r ae u r o p e a np a t e n ta p p l i c a t i o ns h a l lb ed e t e n n i n e db yt h et e r m s o f t h ec l a i m s n e v e r t h e l e s s ，t h ed e s c r i p t i o na n dd r a w i n g ss h a l lb eu s e dt oi n t e r p r e tt h ec l a i m s ”i ：维藩、持红英编译：法田发i 刿专利法，中国对外翻译版公r 1 9 8 6 年版，p 9 6 。 ：海大学顺i 一学位论义 ( 二) 权利要求的撰写 中心限定模式下，因为权利要求书并不是确定专利权保护范围的唯一法律 文件，所以对它的撰写并无苛求。申请人只要表达出一个符合授权条件的技术 方案即可，至于授权之后如何认定和扩展专利权保护范围的任务则交给法官去 解决了。 相比之下，周边限定模式对专利申请人和专利代理人提出了较高的要求。 申请人不仅需要简明清晰地界定出一个符合授权条件的技术方案，而且需要自 己努力地概括表达出一个尽可能宽泛的保护范围。采用这种模式撰写权利要求 书必须反复推敲、斟酌，否则会因撰写方面的失误会使专利权得不到充分保护。 ( 三) 侵权判定的原则 对于侵权判断的方法、原则，后文将重点介绍和评述，这里不作具体解释。 川边限定模式i 、适用的独有原则是全面覆盖原则”。 在中心限定模式下，一般都适用等同原则”、多余指定原则”等扩大解释专 利保护范围的侵权判定原则，但对禁止反悔原则”的适用不是很严格；在周边 限定模式下，一般要严格地适用禁止反悔原则，对等同原则的适用设定限制条 件，基本不适用多余指定原则。 总之j 采用中心限定模式偏重于专利权人利益的保护。周边限定模式则侧 重于维护社会公众的权益，鼓励其对技术的合理使用和大胆创新。 随着专利法的立法本位逐渐由以保护个人( 专利权人) 利益为中心转向以 保护一般公众利益为中心，界定保护范围的原则也由“中心限定”逐步发展到 “周边限定”。我们不能用“存在即合理”的逻辑解释周边限定模式代替中心限 定模式的历史必然性，需要分析论证周边限定模式的合理性和可行性，展望其 未来的发展趋势。 “是指只有在被控侵权行为的客体全面覆盖了专利的独立权利要求( 也就是被控侵权行为的客体完全包 古r 权利要求中的全部必要技术特征) 时，才能构成侵权。 ”是指被控侵权行为的客体中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相 比，从字面l 看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下应当认定被控侵杖 行为的窖体落入了专利杈的保护范围。 是指在专利慢权判定中，在解释专利独立权利要求和确定专利杈保护范嗣时，将记载在独立权利要求 中的明疆的附加技术特征( 即多余特征) 略去仅咀独立权利要求中的必蔓拉术特征来确定专利权保护范 制、判断被拄侵权行为的窖体是行薄入专利权保护范围的原则。 7 是指计专利审批、撤销或无效程序中，专利权人通过* 面声明或辑修改专利文件的方式，对专利权利 篮求徘护范瞒l 作，较制承诺或者部分地放弁r 保护，并l 圳此获得r 专利救，l “j 枉专利侵杈诉蹬中，法院 适r _ | 等训泉则确定专利权的保护范吲时，臆当禁止专利权人将已被【幄制、捌除或杆已辫放卉的内存晕新纳 入专利舣保护范。 ：海人学颁1 ：学位论文 第二章周边限定模式研究 第一节周边限定模式存在的合理性研究 、周边限定模式体现专利制度的基本精神利益平衡 ( 一) 利益平衡是专利制度存在的合理性基础 包括专利权在内的知识产权是一种专有权，这种专有权的授予无论是从智 力创造的劳动理论、人格理论，还是基于经济学理论来说，都具有充分的正当 性”。保护知识产权是为了奖励发明，提高社会效率，推动知识和技术的广泛 应用，但知识产权的垄断性却又可能会提高交易成本，降低社会效率，甚至限 制知识和技术的传播。按照契约经济学的说法，除非交易成本足够小，否则， 知识产权保护的范围就会扩大到这样一点：限制传播造成社会损失1 9 。因此， 知识产权制度必须在有效保护知识产权不受侵犯又不会给市场竞争带来损害之 间始终保持一种微妙的平衡；在确定知识产权保护的必要性和重要性的同时又 必须谨慎地界定保护的范围并严格限定可能产生的对这种权利的滥用。这就是 知识产权保护的两难豳境，也是相当一批经济学家为什么会抨击知识产权制度 的原因所在。只有以利益平衡原则为基本精神和理论基石，包括专利在内的知 识产权制度才具有不可质疑的合理性。 按照财产权劳动理论和人格理论学说，专利制度赋予发明人对专利技术的 独占权利，使得专利权的客体技术成果天生具有私有的属性。然而，技术 成果不仅具有无形性、继承性的特点，还具有公共商品的属性。这种公共商品 是由个人创造的、对社会和经济发展、科技和文化进步具有重要作用的无形稀 缺资源。从公共商品的属性看，社会公众对其也有合法的需求，且专利法的一 个主要目标就是刺激知识产品的创造、广泛传播与利用。专利权的特性决定了 其是一种具有极强公益性质的私权。由此，便出现了个两难选择：缺乏专利 权保护或者保护不力，将会减少对发明创造者的激励；过分或过多保护又会影 响社会对知识产品的合法需求，危及社会公共利益。因此，立法者在对专利权 进行立法时，就必须考虑如何对专利权进行适度而合理的保护，也即就专利权 人的专有权和社会公众对知识产品的合法需求权之间如何分配与取舍达成一种 平衡。 “利益”与权利息息相关，它被认为是法律背后的权利的实质性因素。法 “冯晓青磐：知识产权法哲学