（民商法学专业论文）监事会实效性研究.pdf

摘要 公司监事会制度是商事公司制度经过数百年的发展而逐步形成的，是公司法 人治理结构的重要组成部分，是公司职权部门分权制衡、降低代理成本的必然选 择。监事会是在现代公司内部设置的由监事组成的、对公司业务执行状况和财务 状况进行监督和检查的重要组织机构。我国目前的公司治理结构属于“二元模 式”，即公司股东会为最高权力机构，股东会选举产生董事会和监事会，二者相 对独立，分别对股东会负责。董事会为公司的执行机构，执行股东会的决议，监 事会对董事会进行监督，并与董事会共同行使对公司经营管理层的监督。“二元 模式”监督机制的显著特点是监事会是独立而专门的监督机构，对董事会既监督 又与之相互协作，从立法设计与制度运行的初衷上来讲似乎是较为合理与健全 的，并具有一定的可操作性。特别是2 0 0 5 年1 0 月2 7 日生效的中华人民共和 国公司法修正案不论是从立法设计上还是制度构建上都彰显出立法的逐步完善 与健全，对于建立和完善现代企业制度与健全和充实公司治理结构都起到了非常 重要的作用。但是与此同时，我们仍然认识出公司在现实运行中依然缺乏相关运 行机制的支撑，面l 临一定的现实困境，特别是在公司监督方面仍然暴露出实效监 督的缺失与不足，监事会不能有效履行监督职能，实效性监督彰显力度不够，不 能体现监事会监督的针对性、及时性与实效性，也在一定程度上不能有效指引投 资者趋利避害。由此，本文以监事会实效性为研究本源，创新的以公司章程作为 支撑载体从而展丌论述，依托现行公司法并以健全和完善监事会运行机制为切入 点，以公司章程为契机，从充实与完善公司章程这一独特的视角构建与提升监事 会实效性。 关键词：监事会实效性公司章程 t h a tc o m p a n yb o a r do fs u p e r v i s o r ss y s t e mi st h a tc o m m e r c i a la f f a i r sc o m p a n y s y s t e mt a k e sf o r ma f t e rd e v e l o p i n gb u tp r o c e e d i n go r d e r l yf o rn u m b e rh u n d r e dy e a r s ， i sc o m p a n yc o r p o r a t em a n n g e m e n ts t r u c t u r ei m p o r t a n tc o m p o n e n t ，i st h a tc o m p a n y a u t h o r i t yo fo f f i c eb r a n c hd e c e n t r a l i z a t i o nc o u n t e r v a i l s 。r e d u c e st h ec h o i c ea c t i n gf o r t h ec o s tn e c e s s i t y b o a r do fs u p e r v i s o r si st h a tt h es t a t u sa n df i n a n c i a ls t a t u sb e i n g c o m p o s e do fs u p e r v i s o r ，c a r r y i n go u tt oc o m p a n yb u s i n e s si n t e r p o s i n gi nt h ei n s i d e o fm o d e r nc o m p a n yc a n i e $ o u tt h ei m p o r t a n to r g a n i z a t i o ns u p e r v i s i n ga n de x a m i n i n g t h a t o u rc o u n t r ya tp r e s e n tt h ec o m p a n yg o v e n ss t r u c t u r eb e l o n g i n gt o ”t h eb i n a r y p a t t e n ”，i st h a tt h es h a r e h o l d e ro fc o m p a n ym a yb es u p r e m ep o w e ro r g a n i z a t i o n ，t h a t t h es h a r e h o l d e ri sa b l et oc h o o s ec r e a t i o nb o a r do fd i r e c t o r sa n db o a r do fs u p e r v i s o r s ， f i r s t ，s e c o n di si n d e p e n d e n tr e l a t i v e l y , i sa b l et ob er e s p o n s i b l er e s p e c t i v e l yt ot h e s h a r e h o l d e lb o a r do fd k e c t o r si sc o m p a n y sa c t u a t i n gm e c h a n i s m ，c a r r yo u tt h e i e s o l u t i o nt h a tt h es h a r e h o l d e rw i l lb e b o a r do fs u p e r v i s o r sc a r r i e so u ts u p e r v i s i o no n b o a r do fd i r e c t o r s ，a n de x e r c i s ep a i ro ft i e ro fc o m p a n ym a n a g e m e n tc o n t r o l c o m m o n l yw i t hl o a r do fd i r e c t o r ss u p e r v i s i o n t h a t ”t h eb i n a r yp a t t e n ” s u p e r i n t e n d st h el y l a c h i n e m a d en o t a b l ec h a r a c t e r i s t i ci sb o a r do fs u p e r v i s o r si s i n d e p e n d e n tb u ts u p e r i n t e n d so r g a n i z a t i o ne x c l u s i v e i y d i r e c to nb o a r do fd i r e c t o r s n o wt h a ts u p e r v i s i o nc o o p e r a t e sw i t ht h a tm u t u a l l y , s e e m i n g l y , b ec o m p a r a t i v e l y r a t i o n a la n dp e r f e c t ，a n dh a v ee c r t a i no p e r a sa b i l i t yf r o mt h a tl e g i s l a t i o nd e s i g na n d w o r k i n go r i g i ：n a li n t e n t i o no fs y s t e mc o m eu p s t r u c t u r eh a sa l l a r r i v e da tb a t c h d i s r e g a r d i n gt h ea m e n d m e n tg o i n gi n t oe f f e c te s p e c i a l l yo no c t o b e r2 7 ，2 0 0 5b e i n g t om o u n ti ti sp e r f e c ta n dp e r f e c ts y s t e ms t r u c t u r eh a sb u i l ta l lc o n s p i c u o u se x h i b i t i o n l e g i s l a t i o ns u c c e s s i v es t e p s t og o v e nt of o u n d i n ga n di m p r o v i n gt h em o d e m e n t e r p r i s es y s t e ma n dt h ep e r f e c ta n dr i c hc o m p a n yf r o ml e g i s l a t i o nd e s i g nv e r y i m p o r t a n te f f e c t w es t i l lk n o wt h a tt h ec o m p a n yi ss h o r to fr e l e v a n c eo p e r a t i n g m e c h a n i s mp r o p p i n gu pa sb e f o r ei nr e a lo p e r a t i o no u tb u tm e a n w h i l e ，a r ec o n f r o n t e d w i t hc e r t a i nr e a ld i f f i c u l tp o s i t i o n s t i l lr e v e a lo u ta c t u a le f f e c te s p e c i a l l yi nt h ef i e l d o fc o m p a n ys u p e r v i s i o nh i a t u sa n dd e f i c i e n c ys u p e r v i s i n g ，b o a r do fs u p e r v i s o r sc a n n o th a v ea ne f f e c tt of u l f i l lt h es u p e r v i s i o nf u n c t i o n 。t h ea c t u a le f f e c ts u p e r i n t e n d s c o n s p i c u o u so b v i o u sd y n a m i c si a c k ，c a nn o te m b o d yt h ep e r t i n e n c e s ，t i m e l i n e s sa n d a c t u a le f f e c tt h a tb o a r do fs u p e r v i s o r ss u p e r i n t e n d s ，c a nn o th a v ea ne f f e c tt og u i d ea n i n v e s t o rt oh a s t e na f t e rw e a l t ha n da v o i dd a m a g ea l s ot oac e r t a i ne x t e n t f r o mt h i s 。 t h em a i nb o d yo fab o o kt a k et h a tb o a r do fs u p e r v i s o r sa c t u a le f f e c ts u p e r v i s e sa st h e o r i g i ns t u d y i n g ，i n n o v a t i v es p r e a do u tt h e r e b yw i t ha r t i c l e so fa s s o c i a t i o na sp r o p p i n g u pac a r r i e rc o m m e n tt h a t r e l yo nt h el a wo fc o o p e r a t i o nc u r r e n t l yi ne f f e c ta n db e t h a t t u n i n gp o i n ts t r u c t u r e s a n dp e r f e c t sb o a r do fs u p e r v i s o r sa c t u a le f f e c t s u p e r v i s i o nf r o md i s t i n c t i v ev i s u a la n g l et a k ep e r f e c ta n dp e r f e c tb o a r do fs u p e r v i s o r s o p e r a t i n gm e c h a n i s ma sp o i n to fp e n e t r a t i o n ，w i t ha r r i c l e so fa s s o c i a t i o n k e y w o r d s ：b o a r do fs u p e r v i s o r sa c t u a le f f e c ti ss u p e r i n t e n d e da r t i c l e s o f a s s o c i a t i o n 刖舌 公司监事会制度是商事公司制度经过数百年的发展而逐步形成的，是公司法人治理结 构的重要组成部分，是公司职权部门分权制衡、降低代理成本的必然选择。我国公司法实 施和企业公司化改造过程中，公司监事会制度由于体制、立法和实施环境等方面因素的影 响，而未能充分发挥其应有的价值功效，甚至产生监事会虚化现象。这显然不符合我国社 会主义市场经济发展和建立现代企业制度的要求。因此，有必要依托现行公司法并以健全 和完善监事会运行机制为切入点，以公司章程为支撑载体，完善监事会相关的法律规定， 使监事会充分履行监督职能并且有效、实时的行使监督权，促进我国公司监事会监督的实 效性和现代企业制度的实现与完善。由此，本文在立足于现有公司法并对相关条款加 以梳理的基础之上，找出制约监事会充分发挥实效性的症结与桎梏，并找寻根植并符合公 司监督实质的监事会运行机制，使得监事会有效、及时以及充分行使监督权，实现监事会 监督的实效性。与此同时，本文创新的从公司章程入手，以规范和完善公司章程为切入点， 并围绕于此展开论述，彰显公司章程作为公司“内部宪法”的本质特征与突出作用，在立 法滞后和不能仅仅或者完全依靠立法规制公司现实运行的情况下，通过充分利用公司章程 的价值功效以求规范公司实际运行，并充分维护公司相关利益者的合法权益，保障监事会 实效性得到充分展现。 第一章导论 第一章导论 1 1 公司监督的精神实质私法自治理论 市场经济的形成与运行离不开私法秩序的保障与制约。私法秩序的基本理念是私法自 治原则。“私法自治之原则( ( p r i n z i p d e rp i v a t a u t o n o m i e ) ，或个人意思自治( i a u t o n o m i e d el av o l o n t e h u m a i n e ) 之原则，是指私人之生活关系原则上由各个人依其自由意思予 以规律，它使私人成为法律关系的主要形成者，国家只消极地加以确认，而界以拘束力， 不宜妄加干涉”。而且“法律既无力也不可能解决公司外部和内部复杂具体的、个性化的 以及隐私性的关系”，o 其仅在特殊情况下，依当事人主动请求始发生公权力。因此，私法 自治的精神在于私法主体的自我决定和自负其责。私法主体包括自然人和法人。作为市场 经济中最活跃的主体一公司法人，必然也适用私法自治的原则，即公司自治。公司自 治是私法自治的体现和延伸。在公司自治原则下，公司依自己的意愿运用财产从事经营活 动的同时，要对自身的行为后果承担责任风险，这必然促使公司对自身行为进行自我约束 和自我监督。股东大会作为由全体股东组成的机构，由其行使监督公司业务执行机关一 董事会的生产经营活动，乃最符合民主监督之要求，因此，公司法遂将股东大会置于公司 最高权力机构之地位，赋予其相应的职权，以监督董事会的业务执行活动。然而，股东大 会非经常活动之机构，无法时时监督董事会的活动。“如果由全体股东构成的股东大会监 督公司的业务执行，那么在其效率性、机动性和能力上都会出现很多问题。川”于是，就有 必要专门设置监事会这一法定的、常设的组织机构，在公司存续期间内，行使对公司的业 务和财务状况的长期的、持续的、稳定的监督，从而弥补了股东大会监督的不足。从这个 意义上说，监事会是公司的自治监督机构，依法享有对董事、经理履行职务行为的监督检 查权。股份有限公司从特许主义发展至准则主义阶段，公司以内部自治监督替代国家严格 监督企业运行的历史也证明：要保证公司的运行符合法律规定，并最大化地维护股东利益， 则“公司之监督应以自治监督为原则，公权监督为例外”。“1 第一章导论 1 2 监事会的理论本源与法律地位 1 2 1 监事会的理论本源 公司是社会化大生产和市场经济发展的产物，是现代企业中重要的、典型的组织形式。 公司作为一个拟制的、独立的私法主体，需要按照作为私法秩序基本理念的私法自治原则 的要求，和自然人一样对自己的行为进行自我约束和自我监督。但是；在讲自我约束和自 我监督时，通常应有一个前提，即，有能将所有和经营控制合并在一起的主体的存在。这 样自我约束和自我监督y j 。能发挥作用。在古典企业里，所有权和经营控制权合二为一，经 营主体的自我约束和自我监督机制会自动发挥作用。但是，在公司这一拥有不特定多数出 资人的企业形态里，公司的所有权和控制权高度分离，公司众多股东的资产交由拥有极少 比例股份甚至不拥有股份的董事们组成的董事会经营管理。也即是说，董事们拿着别人的 财产冒险却不承担风险，股东们远离公司的经营控制，但却要就董事的经营行为，以自己 的财产承担风险。在这样的状况下，私法秩序的基本理念私法自治原则在公司这一企 业形态里遇到了难题。因此，在所有和经营分离成为必然的公司里，要贯彻公司自我约束 和自我监督的原则，就得在公司内部进行组织机构分化和权限分配，并通过公司法加以规 范确定。这样，使得公司内部组织机构的权力处于分离状态中，使他们之间保持有效的约 束和监督，从而，使得公司的所有权和经营控制权在新的意义上重新结合起来，以实现公 司的自我约束和自我监督。可见，公司实行自我约束和自我监督是私法自治的要求，而要 实现公司的自我约束和自我监督就必须在公司内部进行权力分化。公司的经营管理权分配 给董事会行使，那么，必须将公司的监督权力分配给另一独立机关一一监事会行使，以形 成对董事会经营权力的制约。这样，才能保障公司的健康发展。 如i j 所述，在公司这一拥有不特定多出资人的企业形态里，公司的所有权和控制权高 度分离，大多数股东并不直接参与公司的管理，公司的经营控制权交由董事会行使。董事 会的权力一经法律规定或公司章程确认，就是一种独立的、排它的权力，股东不得任意干 涉。因此，在现代公司里，董事会拥有的权力极大。常言道：权力趋于腐败。孟德斯鸿在 论法的精神一书中指出“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。 有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止，从事物的性质来说，要防止滥用 权力，就必须以权力束约束权力。“”公司是社团法人，其法人意志的实现要依靠法人机关， 由于股东大会的特点和弱点，公司的管理权由董事会行使，为防止董事会滥用权力，必须 第一章导论 设立一个监督、约束董事会的公司机关。换言之，在公司内部设立表意机关、业务执行机 关和监督机关是权力行使和权力制约的要求。为保证公司运转的效率，必须把公司的管理 权力赋予董事会，但同时为防止董事会滥用权力，又必须对董事会的权力进行制约。正如 江平教授所言“组织体机关的意思功能是社会的，是分工制约的，法人机体的规模越庞大、 组成人员越众多、利益越多元化，其意思机关就越受权力分立与制衡理论的影响，以保障 组织体能够有效、健康地发展。公法权力中的相互分权、相互制衡必然要在私法团体权力 结构中得到运用和体现。”叫 从经济学的角度看，由专职的监督机关来监督经营者的行为，是一种有效率的公司监 控方式。公司所有权和控制权相分离，股东作为“委托人”，董事经理集团作为“代理人”， 前者委托后者代为管理公司业务。在这种委托一一代理关系中，双方当事人都是效用最大 化者，可以肯定代理人不会总为委托人的最大利益行事，这就会产生著名的“代理成本” 问题。为解决公司的代理成本问题，经济学家提出了许多理论设想，总的说来有公司外部 监督理论和公司内部监督理论。外部监督主要包括市场监督和主管部门的监督等。健全的 市场机制能对市场主体行为起到良好的规范作用。譬如，在英美等市场机制发达的国家， 可通过资本市场、产品市场、公司控制权市场和经营管理劳动力市场等来实现对公司经营 者的监控。但是，即便是发达的市场机制也不能完全控制公司经营者的滥权行为。在市场 机制不健全、不完善的国家，市场对公司行为的规范作用就更有限了。我国证券市场不规 范，股市投资风险很大程度上受到政府干预、内幕消息等因素的影响，不能直接体现上市 公司经营管理状况，因此无法根据股价的升降来评价公司的业绩以及经营人员的能力。此 外，我国也没有形成经理劳动力市场，经理的产生多是由董事会以类似行政方式任命制的， 经理阶层没有很强的风险意识。市场约束在我国起不到相应的作用。市场作用的有限性使 得法律的强制作用显得尤为重要。但是，法治作为一项经济活动是需要成本的，无论立法 或者司法都需要相当大的投入。而且，由于有限理性和预测的困难，法律不可能对干变万 化的公司行为一一作出指引和规范，并且如何掌握法律规范中的强制性规范和授权性规范 的量和度也始终是困扰立法者的一大难题。因此，法律要做的是激活公司内部的制衡与监 督机制，依靠公司内部监督机关的力量实现对经营者的监督。 1 2 2 监事会的法律地位 监事会的法律地位，是指依据公司权力的“分立与制衡”原则，监事会在与股东会和 董事会关系中所形成的法律上的独立地位，保证监事会独立的法律地位是实现公司内部权 4 第一章导论 力分配与制衡，确保公司正常运行的关键所在。 ( 一) 监事会具有法定性和独立性 中华人民共和国公司法( 以下简称公司法) 第5 2 条规定：有限责任公司经营 规模较大的，设立监事会；第1 1 8 条规定股份有限公司设立监事会。可见，监事会是公司 的法定必设机构。同时，在我国公司机关的设立上，监事会与董事会地位对等，二者在 组织机构上并无隶属关系和上下级关系，这充分体现在监事会成员任职资格方面。根据公 司法第5 2 条规定，监事会成员可以是股东代表，也可以是职工代表，第1 4 7 条则对监 事任职的消极资格作了详细规定。更重要的是，第5 2 条和第1 1 8 条分别规定了董事、经 理以及财务人员不得兼任监事，这就避免了监事与董事、经理发生身份上的混同，在一定 程度上保证了监事会最基本的独立性。可以说，监事会成员任职资格的法律界定是监事会 这一组织机构能否保持独立地位的关键。 ( 二) 监事职权范围具有法定性 我国公司法赋予了监事会比较广泛的职权，如业务监督权、财务检查权、对董事、 高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东 会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；对董事、经理违法、违规行为的纠正权、 建议召集临时股东大会权、向股东会会议提出提案；依照公司法第一百五十二条的规 定，对董事、高级管理人员提起诉讼；监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提 出质询或者建议以及章程规定的其他权力，使监事会行使监督职权有了法律上的保障，同 时也意味着监事会行使监督权不能超越法定范围。尽管设立监事会的初衷是为了监督制约 董事会和经理层的行为与活动，但监事会不能在职权范围外任意干扰董事会和经理层的日 常经营管理活动，无权参与公司管理，无权代行董事会职权。监事会职权范围的法定性使 监事会在行使监督职权的过程中有法可依，有法必依。“1 ( 三) 监事会职权行使和责任承担具有独立性 由于监事会在组织机构上独立于董事会和经理层，要真j 下履行其监督职责，必然要求 董事会和经理层不能干预监事会的运作。为此，我国公司法赋予监事会法定的职权， 排除了董事会和经理层以任何形式对其监督职权进行限制与剥夺的可能，保障了职权行使 的独立性。法律在保障监事会监督职权及其行使的独立性的同时，必须强化监事会责任的 承担，因为权力的扩张过程也是责任扩大的过程，必须孥持责任与权力相统一。从我国公 司法第一百四十八至一百五十条的规定可以看出，监事会的责任与董事会的责任基本上 相同，监事会在行使监督职权时，若有违反公司法、公司章程或者其他失误行为的， 第一章导论 必须对公司、股东和债权人承担相应的责任。也就是说，若监事会没有正确履行监督检查 职责致使公司遭受损害，则监事为连带赔偿责任人。监事只有确保其自身独立性，方能保 持监事会运作的独立性。卿 1 3 我国公司监事会虚化现状及其根源探析 2 0 0 5 年1 0 月2 7 日修订后的公司法较之过去弥补了诸多立法层面的不足，但是，公司 在实际运行中仍然暴露出监督运行机制实效性的缺失。笔者在肯定新公司法的同时，着重 阐述在现实领域中影响监事会实效性的原因并找寻根植并符合立法本源的运行机制。 从公司运行的实践来看，影响监事会实效性的原因，主要有以下几个方面： 第一、成员组成和任职资格不具确定性。公司法第一百一十八条规定：监事会应 当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具 体比例由公司章程规定。现代公司是不同利益主体为了追求利益最大化而缔结的契约，由 此，监事会应代表包括全体股东、公司职工和债权人在内的公司的整体利益。股东将其财 产投入公司，形成公司财产，交由其选出的董事会负责经营。为使自己的权益得到保障， 股东派出代表进入监事会，对经营管理层进行监督。而在公司现实运行中，监事会中的股 东代表的选任由股东大会以普通决议的形式表决通过，即必须经出席会议的股东所持表决 权的半数以一e 通过，在表决时，股东所持每一股有一票表决权。如此规定，为董事会或者 大股东干预监事的选任活动大开方面之门，从而影响监事会在组成和运作方面的独立性。 同时，在公司实践中也没有充分利用公司章程的细化分权之功效，对于推选股东以外的非 股东代表入主监事会从而摆脱大股东与董事会的控制和干预，避免董事、监事同出一门、 沆瀣一气、共事共谋，以及分散监事提名权以便切实维护中小股东的合法权益等有效保障 机制未于公司章程之中明确规定，以致影响和制约监事会实效性的发挥与彰显。 与此同时，从我国公司法的制定背景来看，我国职工监事制度实际上是公有制企业组 织机构的一种逻辑顺延，它源于在我国有着深厚思想和社会基础的管理劳动者参加企业决 策的传统。这种允许职工代表进入监事会的立法非常有助于对公司经营者进行监督。因为 对一个公司的了解，莫过于这家公司的职工，加之当前职工持股计划的实施，绝大多数职 工同时成了公司的股东。于是，他们对公司的经营状况的变化格外认真，出自“自家人” 眼中的监督变得实在而且切中要害。但是，职工监事在监事会中的具体比例由公司章程规 定，而公司章程是由股东制定的，股东们在制定公司章程时必然会规定一个对自己利益更 为有利的监事比例，因此，可能使职工代表成为监事会中的“摆设”。在实践中，职工监 第一章导论 事要么与公司的经营者存在一种上下级的行政隶属关系，要么存在一种雇佣关系，加之立 法上对职工监事因行使监督权可能受到的利益侵害乃至被辞退未给予应有的法律保障，所 以职工监事同样存在不能有效甚至不敢充分履行监事职能，从而造成监事会以及监事形同 虚设的问题。与此同时，在当前国有股份仍占绝对优势的情况下，由大股东选出的股东监 事对公司的经营状况和经营效益缺乏一种内在的深切关注，对经营者损害公司利益的行为 漠然视之，得过且过。而股东大会的原则是“一股一票”，不利于选举出代表中小股东利 益的监事。在监事的解任方面，没有规定监事解任的法定事由以及损害赔偿，监事的利益 得不到保护。同时，对于不称职监事也无法更换。又如对于职工监事的选举、职工监事在 任职期间职权行使的范围和实效监督的机制以及职工监事任职期满的权益保障等均未作 规定。此外，对于职工监事没有明确选任机制，而且由于其首先是职工，和公司问存在雇 佣关系，其薪酬和职位都由管理层决定。在我国公司法没有明确的保障条款的前提下， 职工监事在更多的情况下只能顺从董事会和经理层的决定，而很难起到监督作用，而且对 于职工代表的身份，公司法也同样没有明确规定。同时，公司法仍然没有健全公司监 事会成员构成体系，而且对于“外部”监事的立法空白也是制约监事会发挥实效监督作用 的桎梏所在。 一 在监事任职资格方面，规定了监事的消极资格，但不得兼任监事的人员的范围过窄， 。1 这对监事会保持其独立的监督作用和独立地位不利。另一方面，我国公司法没有对 监事的积极资格加以确定，使得公司在确定监事人选时缺乏法律依据和选任机制的指引， 监事的主要人选大多是原有的政工干部和年老体弱缺乏专业知识( 如经济、法律、会计、 审计和管理等) 人士，曾经有外国人这样调侃中国的监事们“绝大多数拥有政治学学位， 但几乎没有经济管理或工程方面的学位”。“”而我t f p 要求他们对素质较高的董事们和经 理层进行监督，无异于纸上谈兵，很可能被对方牵着鼻子走，使监事会成为可有可无的摆 设。从表卜1 和表卜2 可以看出我国现阶段公司人员中监事会成员与董事会和管理层人员 素质对比。“” 第一章导论 表卜1 ：公司高层人员的文化程度比较 文化程度 董事监事高层经理董事长 监事会主席总经理 大专以下 4 8 o 7 2 o 5 4 9 3 3 o 6 9 o 5 0 o 本科3 7 o 1 6 4 3 4 5 5 2 0 9 6 1 7 o 3 4 o 硕士6 o 2 5 2 8 6 0 9 64 0 6 0 9 6 博士1 0 o 8 9 61 4 6 0 9 63 o 表卜2 ：公司高层人员的职称比较 l 职称 董事 监事 高层经理董事长监事会主席总经理 l 工程师3 1 4 1 3 9 2 4 6 3 6 0 9 64 0 2 8 0 9 6 经济师3 8 o 2 0 5 4 7 2 4 8 0 3 1 o 5 6 o 会计师9 8 8 1 6 3 3 0 9 63 0 9 63 0 9 6 政工师 8 2 3 2 o 5 6 5 2 o 资科米源：中国( 海南) 改革发展研究院，中国公司治理结构。 第二、监事会的议事规则和表决程序有失明确。公司法第5 6 条、第1 2 0 条规定： 监事会的议事规则和表决程序由公司章程规定，但对公司监督主体如何履行议事、表决职 能以及保障职能履行的实施机制没有进行界定，其具体的运行机制只能由公司章程来确 立。如监事会会议的会期、召集程序、表决程序、通过程序、出席资格、保密义务等。而 另一方面，公司法对股东大会和董事会的会议分类( 定期会议和临时会议) 、召开理由、 主持人、告知程序、记录等作了比监事会更为详细的规定。在董事会为中心的时代，这无 疑给董事、经理层和其他公司内部人控制章程草拟过程，规定不利于监督机制发挥的议事 和表决程序提供了机会。程序上没有保障，一切实效性监督都无法由监事会完成。由此， 既然法律赋予公司章程细化分权之权限，就应于公司章程中进一步强化和完善监事会议 事、表决运行机制，利用法律赋予公司章程自由规定之契机，从内容与形式两个层面抑制 和防范公司大股东与董事会对监事会履行实效监督职能的干预和阻碍。这也体现了本文着 重从公司章程方面为切入点从而解决影响监事会发挥实效监督作用若干问题的框架体系。 第三、监事会职权范围和运行机制设计缺乏实效性。公司法第5 4 条规定了监事会 的职权范围，但这只是一个框架式的设计，监事会在实际运行中仍然缺乏一个能充分保障 其运行效果的机制，以致不能充分发挥其监督的实效性。我们要明确不但需要立法对于职 权的界定与厘定，同样也需要为公司监事会发挥实效性监督作用提供根植于现实的监督体 第一章导论 制与运行机制，这也就是公司法在现实运行中所需要弥补的不足与缺陷。其表层意义上的 职权罗列不能掩盖监督实效性的缺失，与此同时，可以规定其他相关职权的公司章程对于 人事监督权、报告权、否决权以及关联交易和子公司检查权等彰显公司监事会实效性监督 作用的关键职权仍然没有涉及，这是监事会在职权范围与运行机制上仍需加以解决的问 题。 1 4 公司“内部宪法”一一公司章程 1 4 1 公司章程的概念和性质 公司章程是指公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、经 营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和公司经营行为的自治规则。公司章程是 关于公司的组织结构、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据。设立公司必须依 法制定公司章程，章程是公司设立的最主要条件和最重要的文件。它不仅是规范股东之间 及公司内部关系的准绳，而且也是规范公司与第三人的关系的依据，工商管理机关也可根 据依法登记的公司章程来对公司进行监督管理。所以公司章程不仅是公司的自治法规，而 且是国家管理公司的重要依据。 1 4 2 公司章程的作用与地位 公司法则是以公司为规范对象的法律，属于商法的范畴，是商法的核心。公司法中， 公司独立人格和有限责任制度无疑是中心制度。但无论将公司法的性质界定为是强行法， 还是任意法，均不能否认公司章程在公司法中的地位和作用。对此有的学者认为，公司章 程是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。国家有宪法，公司有章程，章 程对于公司的作用有如宪法对于国家的作用。公司法关于公司章程的基本要求和公司 章程中所实际包含的具体内容是公司章程发挥作用的真实反映。另外，关于公司章 程的法律性质或者地位也是通过它所能发挥的具体作用束体现的。对公司章程而言， 不仅发挥与国家公司法或者相关行政法规目标一致的作用，而且还发挥着公司法或相关行 政法规不可替代的作用。通过上述对公司章程的法律性质和地位分析，我们至少可以 发现公司章程能够发挥如下作用： ( 一) 落实公司法关于公司组织、公司行为准则或其他法律事项的基本要求。毋 9 第一章导论 庸质疑，公司属于商法人，是市场经济活动中最重要的一类主体。然而现实中，几乎每个 公司都有自己的特殊性，对公司具体的组织或行为规范，公司法除了原则性的基本要 求规定外，不可能对具体公司的组织和行为作出规定，而只能通过具体公司的公司章程 来规定，即必须通过公司章程来落实公司法相关规定之内容。 ( - - ) 弥补公司法规定之不足，实现具体公司制度的创新要求。关于公司章程， 公司法除了要求基本的强制性条款内容外，还赋予其大量的任意性条款规定内容。也 就是说，凡是公司法或其他法律法规没有作出具体规定或没有作出禁止性规定的内容，公 司章程都可以进行规定，如关于公司治理结构中关于公司内部管理机构设置、董事长和 副董事长产生办法、董事任期、董事会或监事会的议事方式和表决程序、监事的职权、股 东的表决权等事项规定，关于公司的股权结构安排、股权转让、从业经营等事项规定。公 司章程中对此方面内容之具体规定，不仅弥补了公司法规定之不足，而且能够实现 公司制度之创新要求，为现代化企业制度的建立创设纲要。 ( 三) 能够平衡与公司相关的各方主体利益，实现公司内部和谐与外部和谐的统一。 公司作为市场经济条件下的存在物，其存在必然涉及公司股东、管理者和员工、公司债权 人、国家和社会公众等各方群体的利益。尽管公司章程是由公司股东或设立者制定的， 其所反映的主要是公司股东的意志，体现公司经营为公司股东谋取收益的现实需求，但正 如国家法制相对于国家治理一样，公司章程内容必须平衡公司股东、管理者和员工、 公司债权人、国家( 指公司必须合法经营、接受政府监管) 和社会公众( 指公司必须维护 消费者利益，承担保护环境、安置就业等社会责任) 等各方群体的利益，实现公司内部和 谐与外部和谐的统一。对违反国家法律或行政法规之强制规定的公司章程内容，法律 自然不会准许或保护。 与此同时，在公司现实运行当中，发现国内的公司或者企业对公司章程重视程度 普遍不高，有的公司投资者或者管理者甚至从来没有阅读过公司章程，完全将它看成 是可有可无的摆设。与之相反，外资企业或者境外的公司一般都对公司章程给予了很 高的重视。这或许是不同的历史发展脉络留给人们关于法制的不同惯性思维在起作用吧。 不过，既然我国公司法已经赋予了公司章程特殊的法律地位，我们还是期待着越 来越多的投资者、企业家、职业经理人或者相关法律人士能够充分认识到公司章程的 重要性，真正让公司章程发挥出它应有的重要作用与价值功效。本文以监事会实效监 督为研究本源，创新的以公司章程作为支撑载体从而展丌论述，依托现行公司法并以健全 和完善监事会运行机制为切入点，以公司章程为契机，从充实与完善公司章程这一独特的 1 0 第一章导论 视角构建与提升监事会实效性监督。 综上所述，我们认为，在肯定公司法的同时，仍然要清楚地认识到监事会的监督 功能从整体层面上来讲是形式合理大于内容充实，其形式意义上的权力行使仍然缺乏有效 的支撑机制，对于法律条款的罗列不能掩饰公司章程授予内容的空虚与欠缺。权力的运行 需要机制的保障，事前防范利于事后补救，需要说明的是，文章在此对公司法的描述并不 是为了否定公司法，总体现而言，公司法只是为公司治理结构的设计提供一个指导，最终 主要还是基于股东的自治原则在公司章程中将公司法的原则精神具体化，因此，对监事会 的作用的实效性，我们认为最终还应立足于公司章程的条款设计来解决。 第二章监事会组成主体构建 2 1 监事会主体构成 第二章监事会组成主体构建 监事会应由什么人员组成? 这要看监事会代表谁的利益。监事会是大股东利益的代表， 或是全体股东利益的代表，抑或公司整体利益的代表? 学界对此从来没有形成过统一的认 识。但一个基本的共识是，现代公司是不同利益主体为了追求利益最大化而缔结的契约。 因此，从这个意义上说，监事会应代表包括全体股东、公司职工和债权人在内的公司的整 体利益。因而在监事会成员的构成上应体现出对他们的关怀，即监事会应由股东代表、职 工代表以及“外部”监事组成。 2 1 1 股东监事 股东将其财产投入公司，形成公司财产，交由其选出的董事会负责经营。为使自己的 权益得到保障，股东派出代表进入监事会，对经营管理层进行监督理应在其权利范围之内。 对此各国公司立法均有所体现，我国公司法办明确了监事会中股东代表的参与，但在股东 代表的选举上与其他国家有些不同。公司法规定，股份公司监事会由股东代表和职工 代表组成，其中，股东代表由股东大会选任，职工代表由职工民主选举产生。但是，股东 监事的选任在现实中存在着诸多问题： 其一，监事候选人缺乏独立性。要保证监督效果，首先需要保证监督者与被监督者独 立性。监事独立性的关键之一是监事候选人的提名权归属。而事实上，在我国面临着一个 非常突出的问题就是监事候选人的提名( 确定) 在很大程度上掌握在董事会的手中，没有 董事会的支持，很难选为或再选为监事。在我国公司实践中，董事会在操纵监事人选的选 任、罢免方面，可以说是运用自如、得心应手、毫无阻力。其结果极易造成公司内部制衡 关系失重，促使董事、监事共谋，沆瀣一气，导致内部人控制更趋严重。这种现状在我国 股份公司股权结构高度集中、国有企业治理结构中政企不分、人治色彩浓厚的背景下表现 的尤为突出。因此，我们必须高度重视监事的人事安排问题。为此，立足于公司法的 基础之上，公司章程应当进一步明确监事候选人提名方式、方法，如规定监事会以及拥有 一定比例公司表决权股份的股东可提名监事候选人，交股东大会选举决定。 第二章监事会组成主体构建 其二，监事的选举方式过于简单。公司法第1 0 6 条规定，监事会中的股东代表的 选任应由股东大会以普通决议的形式表决通过，即必须经出席会议的股东所持表决权的半 数以上通过，在表决时，股东所持每一股有一票表决权。职工代表监事的选任则通常由职 工代表大会或者职工大会的过半数以上表决通过即可，在解释上，是一人享有一票表决权。 如此规定，为董事会或者大股东干预监事的选任活动大开方面之门，从而影响监事会在组 成和运作方面的独立性。为了防止大股东或者董事会操纵监事的选择，同时又能够控制股 东之外的股东代表入主监事会，在监事的选任方法上采“累积投票制”和“合并选举制” 并举。即股东会同时选任董事和监事的，二者应合并举行，每一股份有与应选出的董事及 监事人数相同的选举权，可以集中选举一人或者分配选举人数，由所得选票代表选举权较 多者，分别当选为董事或者监事。如有同时当选为董事或者监事之股东，应自行决定充任 董事或者监事，其缺额由原选次多数之被选举人递充。( 参见台湾“公司法”第1 9 8 条) 。 2 1 2 职工监事 监事会中为什么要吸纳职工代表呢? 按照早期的公司法理论，股东是最重要的甚或是 唯一的利益主体。因此，公司治理表现出“股东控制”的基本模式。但是，随着经济增长 越来越依赖于技术以及技术创新，一个国家的经济发展会更多地取决于人力资本而非物质 资本，劳动力资本化，与金融资产、物质生产资料等一样被视为产权内容。在现代公司中， 股东是公司资会和财产的唯一提供者和创造者的假设已经不能成立，正如英国著名的公司 法学者和莱尔认为，公司的出资不仅来自股东，而且还来自公司的雇员、供应商、债权人 和客户等，只不过后者提供的是一种人力投资罢了。因此，公司应该是所有相关利益者的 公司。”4 公司营运状况的变化，除股东以及债权人受影响较大外，为公司工作的职工也要 受较大影响。从身份关系变化角度讲，股东可以通过公丌证券市场出售其股票而随时解除 与股票发行公司的关系，债权人可以通过债权实现或者其他方式切断与公司的关系，但是， 公司职工离开公司却需承担较大的损失。因此，在理论