（经济法学专业论文）电力行业反垄断的法律规制.pdf

电力行业反垄断的法律规制 ( 法学硕士专业论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导老师： 经济法学 竞争法 张占江 徐士英教授 电力行业一度被视为典型的自然垄断行业，山国家垄断经营，豁免适用反垄 断法。但是，随着经济和技术的发展，电力行业已经不具备完全意义上的自然垄 断的特性。从上个世纪七、八十年代起，世界各国在电力行业纷纷掀起了打破垄 断、引入竞争的改革浪潮。在这样的过程中，反垄断的法律起到了至关重要的 作用。而目前对电力行业打破垄断的改革的研究，大多是从经济学的角度进行的， 而法学视角的研究及成果却不多见。因此，在我国电力行业改革进行到目前这样 的关键阶段，深入的研究电力行业反垄断的法律规制模式，发现不足，提出相应 的完善建议，非常必要。 在运用历史的、比较的研究方法的基础上，考察世界各国的电力行业的规制 模式，并与我国过去以及现在的规制模式进行分析对比，针对我国电力行业改革 中存在的垄断问题，尝试提出了完善我国电力行业反垄断规制模式的一些建议。 一直以来，基于电力行业的自然垄断的性质，我国对其采取国家垄断经营、 豁免适用反垄断，加之行政管理的规制模式。随着技术、经济的发展，这种模式 对各种垄断现象束手无策。对其进行深入的反思，在经济学对自然垄断理论研究 的成果的基础上，依据经济学上对电力行业内部各个业务环节按照自然垄断性强 弱所作的划分，分别详细的阐述了各个环节不同的打破垄断、实现有效竞争以及 适度监管制度的策略，并提出相应的立法建议。电力行业一定要适用反垄断法， 但是合理的垄断的市场结构会得到法律的认可，而不合理的垄断行为会得到严格 的规制；这种规制，不但来自法律的间接规制，还有行政机关直接的监管。规制 的直接的目标就是要实现垄断与竞争的合理的结合，实现电力行业的有效竞争。 关键词：规制模式自然垄断有效竞争限制竞争协议滥用优势地位 a b s 。i 。r c 。l 。 t h ei n d u s t r yo fe l e c t r i c i t yp o w e ri sg e n e r a l l yc o n s i d e r e da sat y p i c a li n d u s t r y t h a ti sm o n o p o l i z e db yt h eg o v e r n m e n ta n di sn o ts u b j e c tt oa n t i t r u s tl a w w i t ht h e d e v e l o p m e n to fe c o n o m ya n dt e c h n o l o g y , h o w e v e r , t h ei n d u s t r yo fe l e c t r i c i t yp o w e r n ol o n g e rm a i n t a i n st h ec o m p l e t ef e a t u r eo fn a t u r a lm o n o p o l y f r o mt h e7 0 sa n d8 0 s o fl a s tc e n t u r y , t h e r ei sar e f o r mw h i c hr e q u i r e st h ed e s t r u c t i o no fm o n o p o l ya n dt h e i n t r o d u c t i o no fc o m p e t i t i o n d u r i n gt h i sr e f o r m ，a n t i t r u s tl a wp l a y sa ni m p o r t a n tr o l e t h e r eh a v eb e e nm a n yr e s e a r c h e so nt h ed e s t r u c t i o no fm o n o p o l yf r o mt h ev i e wo f e c o n o m y , w h i l et h er e s e a r c h e sa n dr e s u l t so nt h ep a r to f l a wa r er a r e t h e r e f o r e ，d e e p r e s e a r c ho nt h el e g a lr e g u l a t i o no fa n dk n o w l e d g eo nt h ed e f e c t so ft h ei n d u s t r yo f e l e c t r i c i t yp o w e ri s an e c e s s i t ye s p e c i a l l yd u r i n gt h ec r u c i a lp e r i o do fe l e c t r i c i t y r e f o r m ih a v em a d eaf e ws u g g e s t i o n so i lt h ep e r f e c t i o no fa n t i t r u s to nt h ei n d u s t r yo f e l e c t r i c i t yp o w e ri nc h i n a , b a s i n gt h er e g u l a t i o nm o d eo fo t h e r s c o u n t r i e sa n d c o m p a r i s o nb e t w e e nf o r m e rm o d ea n dn o w a d a y sm o d e o f c h i n a d u et ot h en a t u r eo fn a t u r a lm o n o p o l y , o u rc o u n t r yh a sa d o p t e dam o d et h a tt h e n a t i o nm o n o p o l i z e st h ei n d u s t r ym a dt h ei n d u s t r yi sn o ts u b j e c t e dt ot h ea n t i t r u s tl a w a n da d m i n i s t r a t i v em a n a g e m e n t t h ea f o r e m e n t i o n e dm o d ec a nd on o t h i n go nv a r i o u s m o n o p o l i e sw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft e c h n o l o g y , e c o n o m y , a n dl e g a lt h e o r y ih a v e m a d eat h o r o u g ht h o u g h ta n da n a l y s e st h ed e s t r u c t i o no nd i f f e r e n ts t a g e si no r d e rt o m a i n t a i ne f f e c t i v ec o m p e t i t i o na n dp r o p e rs u p e r v i s i o n ，b a s e do ne c o n o m i cs t a g e so n b u s i n e s so fe l e c t r i c i t ya c c o r d i n gi t ss c o p ea n dt h er e s e a r c hr e s u l to fe c o n o m yo n m o n o p o l y a n t i t r u s tl a ws h a l la p p l yt o t h ei n d u s t r yo fe l e c t r i c i t yp o w e r , b u ta r e a s o n a b l em o n o p o l yo nt h em a r k e ts h a l lb ea c k n o w l e d g e db yt h el a w t i f f sm o d ei s g o v e r n e dt h ei n d i r e c te f f e c to fl a wa n dt h ed i r e c te f f e c to fa d m i n i s t r a t i v eb r a n c h t h e d i r e c ta i mi st oa c q u i r et h ec o m b i n a t i o no f m o n o p o l ya n dc o m p e t i t i o na n da c c o m p l i s h a l le f f e c t i v ec o m p e t i t i o no nt h ei n d u s t r yo f e l e c t r i c i t yp o w e r k e yw o r d s ：n a t u r a lm o n o p o l y e f f e c t i v ec o m p e t i t i o n a g r e e m e n to fr e s t r i c t i v e c o m p e t i t i o n a b u s eo f a d v a n t a g e o u ss t a t u s 2 论文独创性声明 张占江 的学位论文电力行业反垄断的法律规制 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 、登遣圣日期：垒巫：土：兰 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 鎏垂坠 导师签名：锯咚 日期：2 堂：盘：塑 电力行业反垄断的法律规制 第一章引言 我国电力行业打破垄断、引入竞争的改革始于上个世纪末，虽然在产权改革、 厂网分开等方面初见成效，但是，制约电力行业发展的垄断问题依然非常严重。 究其根源，在于我国电力行业反垄断的法律规制模式的欠缺。而考察世界上市场 经济比较发达的国家，其电力行业的市场化改革之所以取得成功，一个共同的经 验就在于立法先行，即科学、完整法律规制模式在其中起到了至关重要的作用。 目前学界对电力行业改革的研究，多是从经济学，特别是管制经济学的视角出发 的，在法学方面的成果却不多见。因此，找出现行法律规制的欠缺，并提出相应 的完善建议，具有非常重要的理论和实践意义。 长久以来，电力行业被视为典型的自然垄断行业，鉴于其对国民经济的重要 性和技术上的要求，一直由国家垄断经营，豁免适用反垄断的法律制度。这样就 造成了“电老虎”的屁股摸不得局面。实际上，随着经济、技术进步，电力行业 已经不具备完全的自然垄断属性了。经济学的研究成果表明：电力行业内的发电、 售电环节都是完全可竞争的领域；输电环节因其巨大的固定资本沉没性和规模经 济性，仍属于典型的自然垄断环节；而配电环节相对于输电环节，虽具有固定资 本沉没的特点，但是规模经济特点只是限定在一定的范围内1 ，因此相对而言具 有弱自然垄断属性，是可以适度引入竞争的领域。正是由于这种自然垄断合理性 与可竞争性的并存，为电力行业的法律规制增加了难度。现有的规制模式没有反 应电力行业上述特点，必须进行完善，在垄断、竞争和效率之问寻求一个合理的 平衡点，实现电力行业的有效竞争2 。这不是简单的照抄照搬外国的经验模式可 以解决的，必须针对我国的国情，特别是电力行业发展和改革实践，再有取舍的 借鉴先进国家的成功经验，在深入的理论研究和实践的基础上实现。 1 于良春等：自然垄断与政府规制，经济科学出版社2 0 0 3 年1 2 月第一版，3 6 页。 2 1 9 4 0 年，美国经济学家克拉克提出了有效竞争的概念，在他看来，所谓有效竞争就是一种 将规模经济和市场竞争活力有效地协调，从而形成一种有利于长期均衡的竞争格局。电力行 业的有效竞争就是要规模经济与竞争之间的平衡。 l 第一节题目的内涵 电力行业的反垄断的法律规制，是对电力行内的垄断运用有关的法律制度进 行规范与制约。但是，要想准确的把握这个题目的含义，必须阐明电力行业的垄 断与规制的含义。 、电力行业垄断的界定 电力行业的垄断，是一个概括用语，用来概括电力行业内的各种垄断的表现 形式。这些垄断，有的是符合经济、技术发展规律的，有的恰恰相反，我们要反 的是后者，本文对首先其进行区分。 ( 一) 从业务层面的区分 传统的经济学一直视电力行业为典型的自然垄断行业。在传统经济学的视野 里，所谓自然垄断，就是一个市场的某个行业，由一家企业经营时，比两家或两 家以上企业经营成本更低。3 基于这样的认识，我国电力行业一直是国家垄断经 营，并由行政机关直接管理的行业。因此，在电力行业内形成了各种垄断，其典 型的表现形式主要包括：经济性垄断和行政性垄断两大类。经济性垄断是由于经 济和技术原因形成的垄断；行政性垄断则是行政机关滥用行政权利干预市场竞争 形成的垄断4 。前者主要表现为电网企业垄断、大的发电公司在一定市场范围的 垄断等；后者往往表现为区域垄断等。 随着经济和技术的发展，自然垄断理论研究深化，电力行业中的发电、售点 业务已经不具备了自然垄断属性，属于可竞争的领域：但是输配电环节则仍属于 自然垄断的范围。而在对发电、售电实行垄断经营无疑已经是不符合市场经济规 律的，事实上也产生的诸多弊端。同时，垄断性的输配电业务，如果只是还是像 过去那样笼统豁免适用反垄断的法律制度，也必然会导致其滥用市场优势地位的 行为更加猖獗。因此，在法律规制的层面，必须在电力行业的内的竞争业务领域 适度引入竞争，规范竞争行为；在垄断环节则要认可其垄断的市场结构。 ( 二) 从结构和行为角度的区分 在经济学中，垄断是一种市场结构形式。5 在这种市场结构中，一个或者少 数几个主体支配着某项产品或某项服务的总供给的规模。在法学上，分析各国反 3 王荸庆等：管制垄断，中国水利电力出版社2 0 0 4 年3 月第一版，3 页。 4 孔祥俊：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年版，8 2 4 页。 5 包锡妹：反垄断法的经济分析，中国社会科学出版社2 0 0 3 年7 月第一版，1 2 2 页。 2 垄断法的规定，其所规制的垄断分为垄断状态( 结构) 和垄断行为两个基本方面。 部分经济学家，对此也持赞成的态度。德国经济法学家费肯杰等就认为，市场竞 争可能仅仅因为某种市场权力的存在而受到威胁甚至完全消失，也可能因为企业 间的合纵连横而被人为地削弱和剥夺，因此防止限制竞争法规范的客体大致二分 为“状态”( z u s t a n d ) 和“作为”( m a s s n a h m e n ) 的限制竞争。6 垄断状态的相关的称谓主要是垄断结构、垄断规模、市场支配地位、市场优 势地位等。对垄断状态进行规制就意味着，当一个企业或者少数几个企业在某种 商品或服务领域的市场占有率达到或者超过一定比例，使该领域的竞争受到实质 限制，就被判定为构成垄断，按照反垄断法的规定，这种市场将要进行结构调整 分割垄断企业或者划出部分营业，以增加市场竞争主体，恢复有效竞争。垄 断行为则是具备市场支配地位( 垄断地位) 的企业滥用其垄断地位的限制竞争行 为，或者以谋求获得垄断利益为目的的限制竞争行为。7 前者主要包括搭售以及 附加其他不合理交易条件、差别待遇、掠夺性定价、强制交易、限制转售价格、 独家交易等；后者则主要包括订立各种卡特尔协议以及企业兼并、股份保有、董 事兼任等。 因此，反垄断法规制的垄断是指特定主体在经济活动中限制和阻碍竞争的状 态或行为，具体是指企业或其他组织单独或者联合地采取经济的或者非经济的手 段，在特定市场实行排他性控制，从而限制或阻碍竞争的状态或行为。它不仅表 现为实质性限制竞争的状态( 垄断状态) ，而且更多地或甚至完全表现为各种实 质性限制竞争的行为( 垄断行为) ；它可以是单个企业的单独行为，也可以是两 个或者两个以上企业之间的联合或者默契行为；它可以是企业或者其他市场经营 主体以经济手段追求或滥用垄断地位的行为，即所谓的经济性垄断，也可以是非 市场经营主体以非经济手段( 超经济手段) 从事的垄断行为，即所谓的行政性垄 断。8 对于电力行业而言，在区分垄断业务与可竞争业务的基础上，还要对电力行 6 张世明：经济法学的经济学基础探讨，载史际春主编经济法学评论2 0 0 0 年第】卷 中国法制出版社2 0 0 0 年版，3 8 3 页。 ，王先林：垄断的一般界定与反垄断法所规制的垄断，载于法律信息网 h t t p ：w w w 1 a w 8 6 3 c o r n l z h u a n j i a 0 4 0 8 w a n g x i a n l i n 0 0 9 h t m 8 王先林：垄断的一般界定与反垄断法所规制的垄断，载于法律信息网 h t t p ：w w w 1 a w 8 6 3 c o r n 1 z h u a n j i a 0 4 0 8 w a n g x i a n l i n 0 0 9 h u n 业内的垄断状态和行为的区分。输电环节因其强自然垄断属性，为了实现规模经 济效益，理应垄断经营，法律对其垄断的市场结后予以豁免，但是，对具备了这 样优势地位的电网公司的限制竞争行为却要适用反垄断法进行规制。配电环节相 对于输电环节自然垄断性较弱，但仍具有固定资本沉没的特点，且在一定的限度 内具有规模经济性，因此法律既要认可其适度垄断的市场结，又要对其限制竞争 行为加强规制。至于可竞争的发、售电领域，反垄断法律规制主要是针对发电公 司和售电公司的限制竞争行为，维护合理的竞争秩序。 总之，电力行业内的垄断，既包括合理的垄断，又有与经济、技术条件不符 不合理的垄断；既有垄断结构，由包括垄断行为。对电力行业进行反垄断的法律 规制，要反的是那些与经济、技术条件不符的不合理的垄断，以及实质上阻碍竞 争的限制竞争为，对符合规模经济要求的垄断结构要予以豁免或者保护。 二、规制的界定 在经济学中，舰制一般是特指政府对私人经济部门的活动进行的某种限制或 规定，如价格限制、数量限制或经营许可等。9 而在法学中，学者们倾向于不把 “规制”作为一个专门的术语，即使在法学文献中加以使用，也仅仅强调“规范 与制约”之意。规制可以分为不同类型，笔者比较赞同日本学者植草益的观点。 他把规制分为间接规制与直接规制两种。间接规制主要是指对不公平竞争的规 制，即司法机关通过反垄断法等对垄断等不公平竞争行为的间接制约；直接规制 则是由行政机关和立法机关直接实施的干预行为，并再细分为经济规制和社会规 制两种。经济规制是针对特定产业的规制，比如自然垄断行业，目的是为了防止 发生资源配置低效率和确保使用者的公平利用；社会规制是针对部分产业的外部 性等问题，目的是防止公害、保护环境等。 这里研究的电力行业的规制，主要是涉及反垄断规制和经济规制两个方面， 对社会规制不做详细探讨。而且，对反垄断的规制主要是反垄断法的实施，经济 规制主要则是行政主管机关进行，即监管制度的内容”。 综上所述，电力行业反垄断的法律规制的内涵，是指对电力行业内的垄断， 9 肖志兴：自然垄断产业规制改革模式研究，东北财经大学出版社2 0 0 3 年第一版，2 4 页。 ”国内很多学者将“规制”与“监管”的含义不作详细区分，实际上“规制”更符合英文 “r e g u l a t i o n g ”的本意，监管则强调政府对微观经济主体的行政管理行为。笔者在这里用“监 管”来特指政府部门对电力行业的管理和制约代替传统意义上的“管制”作为对整个行业 规制中直接规制的特有称谓，以示区分。 4 在法律框架内进行的规范与制约，实现电力行业内的有效竞争，促进资源的优化 配置，提高经济效率和保障社会实质公平的实现。当然，这里探讨的电力行业的 反垄断，并不是要彻底打破电力行业内的任何垄断，而主要是反那些与经济发展、 技术条件不相符合，影响资源优化配置的垄断状态和行为。由于我国没有反垄 断法，文中提到的反垄断法是从法学理论意义上说的。 第二节研究内容与方法 一、研究内容 本文探讨的电力行业反垄断的法律规制，实际上包括以下内容：反垄断法对 电力行业输电公司垄断市场结构的豁免、以及对其垄断行为的规制，对发、售电 公司限制竞争行为的规制，对配电环节垄断结构和行为的规制；行业主管机关对 整个行业的监管；以及相关行业立法与反垄断法的协调配合。 文章共分五章，第一章引言，界定题目的含义、研究内容和方法；第二章介 绍了电力行业舰制模式的类型，以及我国的现行的规制模式，分析了传统规制模 式的弊端并做出了反思；第三章在介绍我国电力行业改革的现状的基础上，指出 暴露出的垄断问题及监管制度的缺陷；第四、第五章是完善我国电力行业反垄断 规制模式的建议，是本文的重点，先是提出总体构想，然后就具体制度提出建议， 最后提出立法建议。 二、研究方法 在研究过程中，首先运用了分析对比的方法。电力行业的打破垄断、引入竞 争是市场经济发展必然要求，也是世界性的趋势。英国、美国和欧盟，以至我们 的近邻日本，在这方面都取得了成功，积累了很多宝贵的经验。因此，分析研究 他们共同的成功做法，以及不同的制度措施，特别是法律层面的举措，并针对我 国的国情、电力行业改革的实践，进行去粗取精，是提出合理化建议的前提。同 时，还运用了，理论联系实际的方法。主要是，在理论研究的基础上，针对我国 电力改革中出现的实际问题，有的放矢的提出完善法律规制的意见。 第二章电力行业的法律规制模式 第一节电力行规制模式的概述 电力行业规制模式，是指在电力行业内，法律的规制与政府的监管范式，以 及二者不同协调配合方式的方式总称。各国在不同的经济发展阶段，采取的规制 模式并不相同。 一、规制模式的类型 由于电力行业的公益性、对国民经济的重要性，政府对该类行业介入程度历 来很深。故从以上两方面的内容出发，以政府介入该行业的程度为标准，可以将 电力行业规制模式分为以下几种类型。 ( 一) 政府全面介入型 从反垄断法的视角来看，长期以来，电力行业属于国家垄断、合法垄断的形 式，由政府全面的经营管理。主要存在于传统的计划经济体制国家，其典型的特 点是政企不分，即该行业产品或服务的提供者同时又是政府部门，具有相当的政 府职能。这实际上没有什么市场主体和监管主体之分。 值得注意的是，这种模式的并非是建立在自然垄断理论之上的，而是计划经 济关于“一切经济领域都应该纳入政府控制”理论影响的结果。 ( 二) 国有化垄断经营加政府监管模式 从反垄断法的角度来说，这属于合法垄断加监管的模式。这种模式的理论基 础为自然垄断理论、公共利益理论以及政府监管理论。一方面强调，电力行业属 于自然垄断行业，应该实行垄断经营：另一方面又认为该行业具有公共利益性， 因而就应当由代表公共利益的政府来经营。这种模式区别于前一种模式的特点在 于该行业产品或服务的提供者是政府投资的企业，而非政府部门，也不具有政府 职能。另有专门机关对其进行监管。这是市场经济国家很长时问内的主流模式， 也是电力行业传统的规制模式。 ( 三) 民营方式加政府监管模式 该种模式与前一种模式的最大区别就在于，它并不认为国家是电力行业唯一 最佳的投资者，也不认为国有化是该行业最佳的经营方式，允许民间资本、甚至 外资进入电力行业。同时又认为电力行业的垄断环节只有实行垄断经营才能实现 社会福利最大化和提高经济效率。这种模式是目前市场经济国家在电力行业改革 以后，广泛采用的规制模式。 以上几种模式是不同国家，在不同时期对电力行业采取的主要调整模式。从 类型上来说，第一种模式并非是建立在对自然垄断理论认同的基础上，只是计划 经济的产物，因而不能算是纯粹意义上的电力行业规制模式；第二种模式是各市 场经济国家国在电力行业的市场化改革前广泛采用的模式，即所谓的传统规制模 式；第三种是目前改革成功的国家所广泛采用的模式，代表着电力行业规制的最 新潮流。 二、我国电力行业的规制模式 我国在经济改革之前，乃至于到1 9 9 7 年政府机构改革之前基本上属于上文 所说的第一种类型，即计划经济下的政府全面介入、政企不分型。此后，经过政 府机构改革职能调整，逐渐向前文的第二种模式转变。但我国也不能说是纯粹意 义上的国有经营方式加国家监管模式。因为，一方面，我国并没有真正建立起市 场经济体制下的监管制度；另一方面，在我国发电领域，已有少量的民间资本和 外资进入。因此，改革进行到目前这个阶段，可以说我国目前电力行业的规制是 国有化经营为主，但是在逐步引入民间资本、甚至外资，并且在努力确立现代监 管制度，因此，是一种混合模式，是一种过渡阶段的产物。 当然，我们的改革的目标就是建立适合我国国情的规制模式。那么究竟什么 样的规制模式才是使我国国情、适合我国电力行业发展的规制模式呢? 是不是我 国也要直接的采用英、美法到市场经济国家的“民营化加政府监管”的模式呢? 这就需要先对传统规制模式的内容、理论基础和弊端有个清楚的认识，才能找出 答案。 第二节电力行业传统规制模式内容及理论基础 从前文的简单介绍和目前的实践来看，“国有化经营加政府监管”的模式是 市场经济国家广泛采用的传统规制模式，因此，文章这里主要以其为蓝本，分析 其内容、理论基础和弊端，阐明新规制模式建立的必要性。 一、传统规制模式的内容 电力行业的传统的规制模式，就是国家垄断经营加监管的模式。顾名思义， 7 它的主要内容主要是国家垄断经营的反垄断豁免制度和国家监管制度两部分。 ( 一) 反垄断豁免 反垄断豁免，就是国有化垄断经营豁免适用反垄断的法律制度。各国的反垄 断法对电力行业的规制，传统上普遍采取的是整体豁免适用。这种反垄断法豁免 制度，是指对于形式上符合反垄断法禁止性规定的行为，因其符合免除责任的规 定而从反垄断法规定的适用中排除出去。它体现在各国的反垄断立法上，比如， 美国电力行业的豁免主要以例外规定的形式出现，集中体现在1 9 1 4 年克莱顿 法第七条：对于基于下列委员会授权完成的交易，本节不适用：美国民航局、 联邦电信委员会、联邦电力委员会、洲际商业委员会、证券交易委员会、美国海 运委员会、农业局。德国反限制竞争法将能源供应、铁路、邮政等行业规定 为部分或全部的卡特尔豁免行业。日本在禁止反垄断法第六章作了除外规定， 还在其他法律中有专门规定，如日本在其1 9 4 7 年颁布的禁止私人垄断及确保 公正交易法第2 l 条规定：本法规定不适用于电力事业、煤气事业及其他性质 上为当然垄断事业的经营人所实施的其事业所固有的生产、销售或、供应行为。 ( 二) 政府监管 与反垄断豁免制度相适应，国家倾向于采取监管措施应对电力行业中的“垄 断定价”“外部性”等问题。政府监管，就是具有法律地位的、相对独立的政府 监管者，依照一定的法规对被监管者所采取的系列行政管理与监督行为。1 2 电 力行业的政府监管，是由行政机构制定并执行的，直接干预该行业的市场配置机 制的行为或规则。一般而言监管内容主要包括：“对该种产业的结构及其经济绩 效的主要方面的直接的政府规定，比如，进入控制、价格决定、服务条件、及质 量的规定，以及合理条件下服务所有用户时应尽义务的规定。”1 3 具体来说，包 括以下一些主要内容。 1 对准入监管 主要是指政府对电力行业的进入设置一定的行政壁垒，比如审批、发布许可 证、特许经营等模式。以此来控制自然垄断行业的市场进入，从而避免该行业的 过度竞争及重复投资。 ”孔祥俊著：反垄断法原理，中国法制出版社2 0 0 1 年6 月第一版，6 6 1 页。 ”王俊豪著：政府管制经济学导论，北京商务印书馆2 0 0 1 年7 月第一版，1 页。 1 3k a h n ，a e ，t h ee c o n o m i e so f r e g u l a t i o n ：p r i n c i p l e sa n di n s t i t u t i o n s , n e wy o r k ：w i l e y , 1 9 7 1 ，p 3 2 对价格监管 政府为避免电力行业的垄断经营者获取超额垄断利润，损害消费者利益，往 往会对电力产品或服务的价格进行监管。政府根据对该行业成本收益的测算及其 他因素，确定价格或最高价格、指导价格。 3 对资源及技术标准的监管 主要是对频率、网络等公共资源的监管与分配。同时还要对电力行业的许多 公用标准进行监管，以利于网络间的连接。有时还会指定一些关于产品质量的强 制性标准。 二、传统规制模式的理论基础 传统的电力行业的规制模式，主要是建立在传统的自然垄断理论、公共利益 理论和监管理论基础上的。 ( 一) 自然垄断理论 传统的自然垄断理论认为，在自然垄断行业，由单个企业提高全部产品或服 务更具有效率。因而从社会资源配置整体效率出发，该行业应当实行垄断经营， 由单个企业提高全部产品或服务。这是电力行业垄断经营的经济学理论基础。针 对由于垄断经营带来的种种问题，自然垄断理论又设计出国家经营、政府监管等 模式。 ( 二) 公共利益理论 传统的公共利益理认为，电力行业提供的产品或服务关系国计民生，关系社 会整体效率和福利。加之电力行业自然垄断特点的存在，该行业实行垄断经营， 因而在该行业无法通过市场机制来进行资源优化配置。从社会公共利益出发，要 求作为公共利益代表的政府来进行国家垄断经营，并对该行业进行监管。实际上 要求政府在一定程度上介入经济运行，通过监管纠正市场缺陷。从某种意义上说， 这时候，政府的监管也是作为一种公共产品。 ( 三) 监管理论 传统的监管理论主要是指监管经济学就监管的必要性、监管的目标、监管的 绩效等作系统论述，为政府监管行为提供理论指导。般认为电力行业的自然垄 断性和公共利益是监管的主要原因，同时监管的原因还包括市场失灵和监管需求 等；监管的目标是“达到资源有效配置、确保企业内部效率、避免收入再分配、 9 企业财务稳定化”等1 4 。监管理论为政府的监管实践提供理论支持，繁荣了政府 监管行为。 第三节电力行业传统规制模式弊端 电力行业传统模式的核心内容是反垄断豁免加政府监管，前文已做论述。这 一为大多数国家改革前采用的，并且目前仍有相当一部分国家仍在适用的模式， 随着经济、社会的发展，已不能适应于社会、经济发展的要求，导致了规制的失 败，其突出的表现就是各种弊端显现。这些弊端集中体现在行业效率的低下、交 叉补贴的严重以及对消费者权利的严重侵害这三方面。 一、行业效率低下 传统模式导致了电力企业内部运行的低效率，也造成了政府监管的低效率， 最终结果导致整个行业运行的低效率，造成政府对该行业的巨额补贴。在反垄断 法豁免适用的电力行业中，垄断的经营者不需面临竞争压力；同时经营者的任何 支出都可以通过产品定价或政府补贴的形式收回，造成企业不需面临成本压力。 同时政府监管该类企业也面临着低效率的问题。政府往往会面临着信息不对称的 问题，即政府无法具体掌握自然垄断行业的充分信息，政府也无法对自然垄断企 业提供的各种信息进行核实；上述原因导致电力企业会有动机去谎报成本，同时 政府为实现理性监管必须花费很大成本去提高监管水平，最终会导致监管成本很 高，甚至会高过监管收益；政府对监管对象变化的反应是有时滞的，这种时滞也 会导致监管效率的低下。由于低效率的监管和企业运作导致了整个行业的低效 率，往往会表现为巨额的政府补贴。 二、交叉补贴严重 电力行业的垄断经营者在提供不同种类的产品或服务时，会在不同的产品或 服务间进行交叉补贴。具体而言，会在不同的消费者之间收取不同的价格，会通 过在垄断领域收取较高价格以补贴其在竞争性领域的产品或服务等等。总之，电 力行业的垄断经营者会利用其垄断地位掠夺消费者和竞争性领域的竞争者，最终 损害消费者福利和社会整体利益。由于传统模式中反垄断法的豁免适用，加之政 府监管中无法精确的核定成本和定价，使得上述现象更加严重。 4 植草益：微观规制经济学，朱绍文等译，中国发展出版社1 9 9 2 年版，1 5 页。 1 0 三、消费者福利损失 在传统模式下，消费者福利损失最直观的体现就是消费者的基本权利”是得 不到保障的。首先，消费者基本上没有对消费产品和服务的选择权。他们无法从 不同的供给者那里选择电力产品；他们也无法从单一的电力产品供给者那里自由 挑选产品或服务：通常垄断者还会主动地侵害消费者的选择权，如他们会强迫消 费者接受预先确定的一揽子产品或服务，他们或许会将在垄断领域的优势延伸至 其他竞争性领域，强迫消费者接受捆绑的产品或服务。其次，消费者的知情权和 提起意见的权利的行使也受到各种限制。最后，消费者在具有垄断地位的经营者 面前显得更为弱小，加上正常的市场监管机构和监管手段的缺位，更易受到损害。 第四节对电力行业传统规制模式失效的反思 电力行业传统的规制模式，已经在市场经济的大潮中暴露种种的弊端，对这 些弊端产生的原因进行反思，是对其完善的前提。究其根源，电力行业传统规制 模式的失效，笔者认为主要是由于技术的进步、经济学理论基础的动摇以及反垄 断法理论的完善造成的必然结果。 一、技术进步弱化了电力行业的自然垄断性 社会经济的发展，尤其是技术的进步从很大程度上改变了电力行业的技术特 征，使其不再具有完全的自然垄断性。新科技革命，使得电力行业改变了经济特 性，具备了在某些环节进行竞争的技术基础。 技术进步可以在以下方面改变电力行业的经济特性：首先，技术进步、新产 品的发明使得大量替代产品的出现。原来从单一产品或单一市场角度分析电力行 业的方法面临挑战。电力行业的发展，在1 9 世纪逐渐取得了垄断地位：到了2 0 世纪，随着新能源的出现，燃气、太阳能等彼此相互竞争并可以替代，原来意义 上的自然垄断性就弱化了许多。其次，技术创新也降低了行业进入壁垒。新技术 的出现使得投资电力行业发电、售电不在面临着巨额的沉淀成本或重复建设问 题。电力行业传统规制模式的理论基础之一就是规模经济性。技术进步使得电力 ”美国总统肯尼迪曾经说，消费者基本权利：“获得商品安全保障的权利：获得正确商品信息 的权利：自由选择商品的权利；提出对消费的意见的权利”转引自徐士英：竞争法论， 世界图书出版公司2 0 0 0 年1 月第一版，2 4 6 页。 行业的发电、售电和配电业务的规模经济性发生变化。发电、售电业务可以不受 企业的规模限制，配电也只是在一定限度内具有规模经济型，超过了这个限度就 会导致规模不经济。再次，电力行业的市场规模迅速扩大、需求快速增长，随着 经济的发展，各国对电力产品的需求一直处于增长状态，加上世界经济一体化的 影响，电力行业所面对需求是世界范围的。需求的增长要求引入竞争、增加供给。 二、经济学理论的发展降低了传统规制模式的经济合理性 传统的电力行业的规制模式，首先是建立在经济学关于自然垄断的认识的基 础上的。但是，也正是经济学关于自然垄断新的研究成果吹响了传统模式覆灭的 号角。前文已经分析过传统经济学的自然垄断理论，论证了其视野下电力行业垄 断经营的合理性，但经济学的最新发展在以下方面降低了电力行业进行完全垄断 的经济合理性。 ( 一) 自然垄断理论的发展 1 自然垄断概念的重新界定 传统的自然垄断理论认为：如果一种产品或服务的生产由单个厂商完成而成 本最小，就说该产业是自然垄断产业。坫它是建立在规模经济”基础之上的，随 着现代经济学理论的发展，然垄断的经济学认识已经超越了单个产品的阶段，即， 在成本弱增性1 8 ( s u b a d d i t i v i t y ) 的基础上，提出了范围经济伸t 里论( e c o n o m i c so f s c o p e ) 。从而对自然垄断进行了重新界定，即如果有一个企业生产整个行业的产 品的成本比两个或两个以上的企业分别生产该产品的总成本更低，这个行业就是 自然垄断的。2 0 这就意味着，原来的自然垄断的行业可能不再具有自然垄断性。 从另一视角分析，传统的规制模式支持垄断经营是因为以下的推理：自然垄断一 一规模经济一一独家经营一一垄断豁免，一旦该环节中并不能当然的从自然垄断 ”【美】w 吉帕维斯库斯等著反垄断与管制经济学，陈甬军等译，机械工业出版社2 0 0 4 年1 月第一版，1 9 5 页。 “规模经济，是指随着生产规模的扩大，产品和服务的每一单位的平均成本出现下降的现象。 引自，肖志兴：自然垄断产业规制改革模式研究，东北财经大学出版社2 0 0 3 年第一版， 3 4 页。 “成本弱增性，就是由一个企业生产全部产品的时的成本比分为两家以上生产时的成本还 低。引自，于良春等：自然垄断与政府规制，经济科学出版社2 0 0 3 年1 2 月第一版，6 页。 ”范围经济：是指由于生产产品种类的增加，进行联合生产的平均成本低于进行单独生产 的平均成本的趋势。引自，肖志兴：自然垄断产业规制改革模式研究，东北财经大学出版 社2 0 0 3 年第一版，3 4 页。 ”于良春等：自然垄断与政府规制，经济科学出版社2 0 0 3 年1 2 月第一版，6 页。 推出规模经济，那么自然垄断行业必须进行垄断经营是这一结论是值得怀疑的。 从范围经济而不是从规模经济出发定义自然垄断恰恰动摇了上述推理。 2 自然垄断行业业务的区分 经济学对自然垄断概念的重新界定，进一步导致了对自然垄断业务的区分。 以新的自然垄断的定义衡量，传统自然垄断行业的业务可以细分为自然垄断业务 和非自然垄断业务。前者就是新的定义下，仍具有自然垄断性的那部分业务，后 者则是从原来的自然垄断行业内分出的竞争业务。就电力行业来说，它由发电、 输电、配电和售电四个环节组成。其中发电、售电是可竞争的，适合多家竞争， 属于非自然垄断业务领域；”输电具有自然垄断性，属于自然垄断性业务。配电 比较特殊，它虽然具有一定的自然垄断性，但是它还同时具有一定的竞争性。从 美国的施政资料来看，在2 0 多个城市中有两个电力公司建立自己的配电网络， 竞争性的提供电力服务，提高了效率。2 2 因此，可以说配电领域是属于有限自然 垄断性的业务领域。适度竞争是可以提高经济效率的，在传统自然垄断行业内分 出竞争业务，就是在这样的业务领域内引入竞争，提高效率。 ( 二) 可竞争市场理论的提出 2 0 世纪8 0 年代以来，可竞争市场理论( c o n t e s t a b l em a r k e tt h e o r y ) 的提出， 从新的理论视角，推翻了自然垄断行业必然属于反垄断豁免的结论。在潘则 ( ( p a n z e r ) 、韦利格( w i l l i g ) 合著出版的可竞争市场与产业结构理论一书中使该 理论达到系统化。2 3 其基本要点是：对于有些市场，进入的威胁非常之强，以致 一家厂商控制了9 0 或9 5 以上的市场，潜在进入的压力照样可以使垄断者像 竞争性企业一样为市场行为，从而使该行业产品保持低价并实现有效的生产。 可竞争性市场理论强调的是潜在进入( 而不是现实进入) 的作用，迫使经济学 家重新审视对电力行业的传统规制模式。可竞争性市场理论认为，判断自然垄断 与否，不应只看市场内实际竞争者的数量，还要看是否存在潜在的竞争者。虽然 规模经济或范围经济的存在限制了电力行业内实际竞争者的数量，但如果市场是 完全可竞争的，潜在竞争的压力仍会确保价格与平均生产成本相等。正是从这个 2 1 于良春等：自然垄断与政府规制，经济科学出版社2 0 0 3 年1 2 月第一版，3 5 2 页。 ”谢地主编：政府规制经济学，高等教育出版社2 0 0 3 年i o 月第版，4 l 页。 ”b a u m o ，w j p a n z a ra n dr d w i l l i g ，1 9 8 2 ，c o n t e s t a b l em a r k e t sa n dt h et h e o r yo fi n d u s t r y s t r u c t u r e n e wy o r k ：h a r c o u r tb r a c ej o v a n o v i c h 王晓哗：竞争法研究，中国法制出版19 9 9 年第一版，3 5 页。 意义上说，潜在的竞争完全可以替代政府的监管。可竞争性市场理论首先否定了 电力行业传统调整模式的必然性，该理论认为有些情况下完全可以通过潜在竞争 来替代政府监管加反垄断豁免的调整模式。 综上所述，经济学理论的降低了电力行业传统规制模式的经济学上的合理 性：首先，从定义出发，电力行业不是整个行业都有自然垄断性；其次，从可竞 争性市场理论出发，电力行业的竞争一定程度上可以替代政府监管；再次，通过 对自然垄断行业业务的细分，也认为电力行业各个环节都采取垄断经营这一单一 模式是不经济的。 三、反垄断法学理论的完善动摇了传统规模式的法理学基础 传统的反垄断法理论基于对电力行业的经济学认识，从社会整体利益出发， 将电力行业整体列入豁免适用的范畴。但是随着反垄断法理论的完善，特别是反 垄断法经济效益价值观的深化、并且将行政垄断和国家垄断纳入其规制范围，以 及对消费者权利保护的日益重视，这种完全豁免模式的合理性受到了挑战。 ( 一) 反垄断法的经济效益价值观的深化 传统模式从电力行业的经济特性出发，认为在电力行业采用垄断经营是符合 规模经济的要求的，因而也是符合效益要求的。在反垄断法的价值位阶中，经济 效益是处于很高的位置。作为国家竞争政策之体现的反垄断法，将经济效益乃至 社会效益放在法律价值取向的最高层次，远远高于公平正义等其他法律价值准 则。”但传统的考虑只是从某一行业的角度考虑经济效益，其实电力行业传统的 “垄断经营加国家监管模式”带给电力行业的经济效益远远不能弥补其弊端造成 的整个经济的损失；更何况，通过上文分析我们得知，这种模式实际上降低电力 行业的产出效率，抑制了创新。因而反垄断法学界从法律追求的经济效益的价值 层面考虑要，要改变整体豁免方式，打破垄断引入竞