（诉讼法学专业论文）代位执行制度研究(1).pdf

中文摘要 代位执行是指在民事执行过程中，被执行人不能清偿到期债务，但对本案以 外的第三人享有到期债权，人民法院可以依申请执行人或被执行人的审请，对第 三人进行强制执行。作为一种提：别的执行程序，对于快速、廉价地实现生效法律 文书确定的内容、满足债权人的债权具有积极作用，对此，理论界和实务界都给 予了肯定。但是，对代位执行的理论研究不够重视，缺乏深入系统的理论研究， 这制约了代位执行制度的进一步完善。本文运用分析、比较、归纳总结的研究方 法，对我国及国外相关立法、理论进行较为详尽的分析、论证，并在此基础上提 出几条完善我国代位执行制度的建议。除引言外，全文共分五个部分。 引言：代位执行制度在我国的出现是由“执行难”引起的，对缓解“执行难” 具有重要意义。但，代位执行没有发挥应有的作用，这与我国当前的相关立法及 其理论研究都有很大的关系。：奉文拟通过对代位执行制度及其理论的分析、比较、 反思及总结，进而为我国代位执行制度的完善提出一些制度化建议。 第一部分：代位执行制度的主要内容。依据我国的有关司法解释，代位执行 就是由申请执行人代位行使被执行人的权利，直接受领第三人的清偿，保障债权 人的债权得以实现的制度。代位执行作为种特殊的执行制度，其特殊性主要体 现在执行当事人、执行标的、执行程序和执行依据等方面。代位执行的适用必须 符合一定的条件。本文认为应用代位执行的条件应归纳为实质要件和形式要件， 只有同时满足这两个方面的要r 4 ，才能适用代位执行对债务人的债权进行执行。 进行代位执行必须依据一定的程序，程序合法才能达到代位执行的目的。 第二部分：代位执行与代位权的关系。代位执行制度和代位权制度都是为了 保证债权人的债权得以实现，其立法宗旨是一致的，所以，两者是有密切联系的。 同时，他们又隶属于不同的程考、不同的制度，所以，又有很大的差别。两者既 相互联系，又各自独立，共同为债权人债权的实现提供全面的保证。 第三部分：两大法系相关立法例比较研究。两大法系的主要国家关于对债务 人债权的执行具有各自的特点。相比之下，其他国家或地区关于对债务人债权的 执行的立法是比较完善、科学的，尤其是关于执行依据、债务人未到期债权、第 三人异议的处理规定。对于我国的代位执行制度的完善具有借鉴意义。 第四部分：我国代位执行为j 度的立法与理论现状。立法上存在严重缺陷。主 要体现在法律位阶低、权威性：下高：法律规定的可操作性不强，权利保障不充分。 代位执行理论认识不统一。明确代位执行的性质是进一步研究代位执行的前提； 而获得代位执行依据则是进行心位执行的根本条件。同时，这两个问题在我国也 存在较大的争议，而研究代位执行制度，不可不弄明白其性质及其依据。本文对 关于代位执行的性质和依据的各学说进行比较、剖析，并得出本文的结论。 第五部分：完善我国代位执；亍制度的立法建议。要使我国的代位执行制度发挥 其应有的作用，就要提高目前我国关于代位执行的法律层次，并完善相关制度。设 置预扣押制度；设置代位执行裁定制度；设置申请代位执行担保制度；设置对未到 期或附条件债权的代位执行制度：设置代位诉讼程序。 关键词：执行难代位执： 亍理论现状立法建议 i i a b s t r a c t s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e m e a r l s ，w h e nt h e j u d g e m e n td e b t o rc a n tp a yo f f h i sd e b t e x p i r e d ，t h e c o u r tf o r c e st h et h i r dp a r t yt or e p a yt h ej u d g e m e n tc r e d i t o rt h ed e b te x p i r e d w h i c hh eo w e st h ed e b t o rb a s e do nt h ea p p l i c a t i o np u tf o r w a r db yt h ec r e d i t o ro rt h e d e b t o ri nt h ep r o c e s so fp e r f o r m i n g a sas p e c i a lp r o c e d u r eo fe x e c u t i o n i th a sb e e n a g r e e do nt h a ts u b r o g a t i o np e r f o r m a n c eh a sf u l f i l l e dau s e f u lf u n c t i o n si nc a r r y i n go u t t h et i t l eo fe x e c u t i o ng o n ei n t oe f f e c t q u i c k l ya n dc h e a p l y s t u d y o ns u b r o g a t i o n p e r f o r m a n c ei s o n l y t o e x p l a i n r u l e so fl a wa n d a n a l y z e t h et h e o r i e s s oi ti s d i s a d v a n t a g e o u sf o rp e r f e c t i n gc h i n e s el e g i s l a t i o n l h ep a p e rd i s c u s s e da n dc o m p a r e d l e g i s l a t i o n a th o m eo ra b r o a d ，a n dr a i s e ss o m es u g g e s t i o n sf o rc h i n e s el e g i s l a t i o j 1 t h e r ea r ef i v ep a n si na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o n ，t h e ya r et a k e nu pr e s p e c t i v e l ya st h e f o l l o w i n g i n t r o d u c t i o n ：i ti sai m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et or e l i e v et h ed i f f i c u l t i e so fe x e c u t i o n t h a tt h es y s t e mo fs u b r o g a t i o np e r f o r m a n c eh a sb e e ne s t a b l i s h e di nc h i n ai 1 1o r d e rt o s o l v et h ep r o b l e m b u tt h ef u n c t i o no f t h es y s t e mo f s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c ei sl i m i t e d b e c a u s eo ft h es h o r t a g eo ft h el e g i s l a t i o na n dt h et h e o r i e sc o n c e r n i n gi ti nc h i n aa t p r e s e n t t h ep a p e rg o e sf u r t h e ri n t o t h es t u d yo ft h es y s t e ms oa st o p r e s e n t s o n i c s u g g e s t i o n sb ya n a l y z i n g ，c o m p a r i n ga n di n t r o s p e c t i n g p a r to n e ：t h em a i nc o n t e n t s o ft h e s y s t e m o f s u b r o g a t i o n p e r f o n n a n c e s u b r o g a t i o n p e r f o r m a n c ei st h e s y s t e mb y w h i c ht h ec r e d i t o r sc r e d i tc a l lb e i m p l e m e n t e db ye x e r c i s i n gh i sd e b t o r sr i g h t sa c c o r d i n gt ot h ei n t e r p r e t a t i o no f t h et a w c o n c e r n e di ti sas p e c i a l p r o c e d u r eo fe x e c u t i o nf o rt h er e a s o nt h a t t h e p a r t i e s ，t h e o b j e c t s ，t h ep r o c e d u r e sa n dt h et i t l eo fe x e c u t i o na r ea l ls p e c i a l t h ep r o c e d u r em u s tb e c a r r i e do u ti na c c o r dw i t ht h ec o n d i t i o n sa n dt h e p r o c e s s p a r tt w o ：t h er e l a t i o no fs u b r o g a t i o np e r f o r m a n c ea n ds u b r o g a t i o nr i g h t t h e i r p u r p o s e so fl a w m a k i n ga r e t o g u a r a n t e et h a t t h ed e b tw i l lb e p a i dw h i c ho w e st h e c r e d i t o r , s ot h e yh a v et h ec l o s ec o n t a c t s t h e r ea r eq u i t ed i f l 、e r e n c eb e t w e e nt h e m b e c a u s e t h e yb e l o n g t ot h ed i f f e r e n t p r o c e d u r e ，d i f f e r e n ts y s t e m s p a r tt h r e e ：t h ec o m p a r i s o nr e s e a r c ho ft h el a w sa b r o a d c o n c e r n i n gs u b r o g a t i o l l p e r f o r m a n c e t h e r ea r et h ec h a r a c t e r i s t i c si nt h es y s t e m so f a n g l o a m e r i c a nl a w a n d c o n t i n e n t a ll a w t h e l a w m a k i n g o f s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e a b r o a di sm o r ep e r f e c t ， e s p e c i a l l y o ft h e t i t l e ，f i l ed e b t o r sc r e d i ta n dt h eo b j e c t i o n v o i c e db yt h ed e b t o r s d e b t o r ，s ow es h o u l dd r a wl e s s o n sf r o mi tw h e nw e p e r f e c tt h es y s t e mo fs u b r o g a t i o n p e r f o r m a n c e p a r tf o u r ：t h ep r e s e n ts t a t eo ft h el a w m a k i n ga n dt h es t u d y0 ns u b r o g a t i o n p e r f o r m a n c e t h e r ea r es e r i o u sb l e m i s h e si nt h er e g u l a t i o ni no u rc o u n t r y i t i sa p r e m i s e t oe x p l i c a t et h ec h a r a c t e r so f s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e t 0 rg o i n gf l l n h e ri n t oi t ， a n di ti st h eb a s i cc o n d i t i o nt oc a r r yo u tt h et i t l eo fe x e c u t i o n p a r tf i v e ：t h es u g g e s t i o n so fl e g i s l a t i o nt op e r f e c tt h es y s t e mo fs u b r o g a t i o n p e r f o r m a n c ei no h rc o u n t r y t om a k et h es y s t e mo ft h eo u rc o u n t r ye x e l l i v e t h e f u n c t i o n st h a ti ts h o u l dh a v e w em u s tm a k et h ei n t e r p r e t a t i o no fl a wc o n c e r n i n g s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c ec u r r e n t l y b e c o m el a wa n dp e r f e c tt h er e l a t e ds y s t e m s w e s h o u l dp e r f e c tt h es y s t e mo f s a v i n gt h ed e b t o r sc r e d i tf r o md a m a g ea n dt h ep l o c e d u r e o ft h ep e r f o r m a n c e ，a n ds h o u l da l s oe s t a b l i s ht h eg u a r a n t e es y s t e mo f a p p l y i n gm rt h e p e r f o r m a n c e t h ep e r f o r m a n c es y s t e mo f t h ed e b t o r sc r e d i tw h i c hi sn o te x p i r e d0 1 h a s n o tt h ec o n d i t i o n sa n dt h el i t i g a t i o np r o c e d u r eo f s u b r o g a t i o np e r f o r m a n c e k e y w o r d s ：t h ed i f f i c u l t i e so f e x e c u t i o n ；s u b r o g a t i o np m l f o m l a n c e ；t h ep l e s e n s t a t eo ft h et h e o r y ；t h es u g g e s t i o n so f l e g i s l a t i o n 引言 随着改革形势的深入和发展，我国政治、经济、文化等各个方面都呈现出异 常活跃的局面，民事案件呈逐年上升趋势。诉讼制度、仲裁制度以及公证制度的 不断健全完善，使民事经济纠纷案件得以迅速、公正裁决。多年来，由于种种因 素，生效的判决、裁定等执行依据得不到执行，债权人的债权迟迟得不到实现， 引起严重的“执行难”问题，民事执行工作也因此一直受到“执行难”的干扰。 在现阶段，有些债务人法制观念比较淡薄，诚信丧失，对于自己的到期债权 不主动要求履行，甚或做出恶意处理，致使其债权人的合法利益得不到实现，这 对于债权人是非常不公平的，也不利于社会经济生活的良性发展。人们也因此对 法院的怨言颇多，致使法院威信降低，甚至于法律的权威都受到质疑。代位执行 制度的设立，无疑扭转了这种状况。代位执行制度对于保护债权人的利益，减少 诉讼环节，实现诉讼经济，提高执行效率以及对清理我国经济生活特别是制约企 业发展的三角债都有。定的积极作用。 可是，我国民事诉讼法对代位执行制度并没有做出具体的规定。虽然最 高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 若干问题的意见( 以下简 称为意见) 和关于人民法院执行工作若干问题的规定( 以下简称为规定) 对代位执行制度有一定的规定，使代位执行制度的实旋应用有了法律依据。但是， 我国的代位执行制度还存在许多缺陷，可操作性不强，在现实中运用起来较难， 甚至无法运用。 我国代位执行制度在实际运用中之所以遇到诸多问题，与我国理论界对于代 位执行制度没有给予足够的关注、仅有的理论研究又不系统、不深入，代位执行 制度的立法缺乏理论支持有着密切的关系。基于此，本文通过对代位执行制度主 要内容的阐释、代位执行与代位权相互关系的分析、两大法系各主要国家或地区 相关立法例的比较研究、我国代位执行的立法与理论现状的反思等对代位执行制 深入的探讨，进而就完善我国的代位执行制度提出建议，以期对我国代位执行制度 的完善有所裨益。 代位执行制度的主要内容 我国民事诉讼法对代位执行没有做出规定，在实际运用中，依据的是意 见和规定。意见第3 0 0 条明确规定：“被执行人不能清偿债务，但对第 三人享有到期债权，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人 履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院 可以强制执行。”规定第6 l 条规定：“被执行人不能清偿到期债务，但对本案 以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向 第三人发出履行到期债务的通知”。由此，可以得出，代位执行是指，在民事执行 过程中，被执行人不能清偿到期债务，但对本案以外的第三人享有到期债权，人民 法院可以依申请执行人或被执行人的申请，对第三人的财产进行强制执行。这种执 行方法运用了代位权原理，实为债权入( 申请执行入) 代位债务入( 被执行人) 向 第三人主张权利，故学界称之为代位执行。设置代位执行的目的在于通过扩大被执 行人的范围，即在被执行人不能清偿到期债务时，将被执行人的债务人增加为被执 行主体以增加申请执行入受偿的机会，使债权人的权利得到最大程度的保障和满足。 从代位执行的含义可知，代位执行是人民法院依据申请执行人的申请而裁定由 第三人向申请执行人履行，不是由被执行人直接履行。所以，代位执行的特征、适 用要件及程序等主要内容都与一般的执行不同。 ( 一) 代位执行的特征 通常所说的执行是指人民法院的执行组织依照法律规定的程序，对生效法律文 书确定的内容，运用国家的强制力量，依法采取执行措施强制负有义务的当事人履 行义务的行为。而代位执行的对象是被执行人的债权，实际执行的是对本案的案外 。吴英姿：代位执行之我见，载南京大学法学评论1 9 9 7 年9 月，第9 3 页。 2 人履行义务的行为。而代位执行的对象是被执行人的债权，实际执行的是对本案 的案外入( 即第三人) 的财产进行执行，所以，代位执行具有不同于一般执行的 特点，主要表现在以下几个方面： 1 特殊的执行当事人 一般情况下，执行程序中的执行当事人就是审判程序中的诉讼当事人，是双 方当事人，即申请执行人与被执行人。在代位执行中，不仅申请执行人可以申请 代位执行，被执行人也可以申请代位执行，雨与原执行程序毫无关系的第三人成 为被执行主体。第三人参加执行程序既不是执行当事人的变更一一被执行人仍 然存在，依然是执行法律关系主体，也不是执行当事人的追加一一第三人并非 与被执行人一起共同膜行义务，而是单独就自己所负的债务进行清偿。第二二人 本与申请执行人没有直接的权利义务关系，既不是与被执行人一起承担连带责任， 也不是被执行人的担保人，更不是被执行人的继承人。所以，他参加执行法律关 系不是当事人变更或追加的结果，而是申请执行人在执行程序中行使代位权的结 果。 2 特殊的执行客体 一般强制执行的客体是被执行人的金钱、动产、不动产等财产和作为或不作 为之行为。代位执行的客体首先指向的是被执行人对第三人享有的债权，且必须 是可被代位行使的债权，不是债务人的一般财产，也不是债务人的行为。第三人 在履行通知指定的期间无异议而又不履行，经申请执行人申请代位执行，这时才 具体指向债权所包含的财产。最终执行的是第三人的财产或金钱，也与一般直接 执行被执行人的财产或金钱不同。 3 特殊的执行程序 代位执行是一种特殊的程序，其特殊性主要体现在：首先，代位执行程序并 不是执行程序的必经阶段。多数执行案件通过执行被执行人的财产，即可达到执 行目的，从而结束案件的执行。代位执行是在原执行程序难阱达到执行目的之时， 。于喜富主编：民事强制执行制度创新与争鸣，人民法院出版社2 0 0 3 年8 月第】版，第2 4 7 页 3 为使申请执行人的债权得以迅速、廉价地实现，而通过略事诉讼程序对债务人与 第三人之间的债权债务关系予以确定，。直接将第三人纳入到执行程序中来，由第 三人代替被执行人履行义务以使执行继续下去。其次，由于代位执行程序是原诉 胜诉债权人代位原诉败诉的债务人向次债务人主张权利，使原未加入本诉、与原 诉债权人无关的第三人成为执行当事人，未给予其抗辩机会而直接让其承担履行 义务，未免有失公允，所以，代位执行程序设计有第三人进行抗辩的异议程序。 这里的第三人不是一般执行程序中的案外人，而是被执行人( 债务人) 的次债务 人，其与本诉无任何关系，提出的异议也完全不同于原执行程序的执行异议，其 程序规定也不同。第三，第三人不是向他的债权人履行债务，而是向原本与其无 关系的申请执行人履行。这里包含一个财产保全程序，为防止被执行人逃避履行 义务须禁止第三人向其债权人( 被执行人) 为清偿，禁止被执行人受领第三人 的清偿。对第三人强制执行的结果应由申请执行人受领。 4 特殊的执行依据 一般的执行依据是生效的、具有履行内容的判决书、裁定书、凋解书及其它 具有执行力的法律文书。根据判决效力相对性原则，判决效力仅及于当事人，原 则上不得对第三人产生法律拘束力，当事人不得以生效的法律文书向第三人主张 判决效力，更不得以对自己确立的判决为执行名义要求对第三人强制执行。那么， 在代位执行中，申请执行人申请人民法院对第三人进行强制执行的依据是什么 呢? 目前，理论界对此争议较大。 本文认为应是执行裁定书，并将在第四部分进 行详细的论述，此不赘述。 ( 二) 代位执行的适用要件 作为一种特殊的执行制度，代位执行在适用上除要符合执行的一般要件外， 还必须符合其特殊要件。由意见和规定可知，只有同时具备实质要件和 形式要件，才能适用代位执行。 。江伟：民事诉讼法学原理，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第9 0 3 页。 。博明亮：代位执行若干问题探析，载于法学1 9 9 7 年9 月版第6 3 页。 4 1 实质要件 ( 1 ) 必须是被执行人不能清偿到期债务。对于被执行人到期债权的执行，必 须以“被执行人不能清偿到期债务”为前提。如果被执行人有可供执行的财产， 则不能适用代位执彳j 。，也无必要，因为代位执行制度的设置就是为了以第三人的 财产弥补被执行人财产之不足，以保护申请执行人的利益。否则，有悻于设定代 位执行之目的，也可能放任被执行人逃避履行债务，不利于债权的实现，也不利 于人们之间的经济关系和社会关系的稳定。有入认为，“对债务人财产的执行顺序 应为动产、债权、不动产。”。也就是说，当被执行人有可供执行的不动产，但由 于执行不动产的程序复杂、对债务人生产和生活影响极大而非不得已不得执行时， 应先执行其债权。虽说其保护债务人权益的初衷是对的，但明显与立法目的不符， 对申请执行人和第三人也是不合理的。所以，本文认为，“被执行人无可供执行的 财产”应包括动产和不动产。其实，对被执行人不动产的执行，为免于影响其生 产和生活，被执行人会积极主动地向第三人行使其债权的。“不能清偿到期债权”， 应分为部分不能和完全不能两种情况。对于前者，只能就债务人不能部分才能申 请代位执行；对于后者，则可以在债务人对第三人享有的债权范围内申请代位执 行。 ( 2 ) 对第三人享有的债权必须已届清偿期。因为对未到期债权，被执行人无 履行请求权，申请执行人行使的是被执行人的权利，所以申请执行人自然也无从 代位行使。另外，对于末到期债权的执行，有可能损害申请执行人和第三人的利 益。但第三人自愿提前履行的除外。然而，实践中被执行人对第三人享有未到期 债权，如不及时采取措施，被执行人就可能转移或放弃该债权丽影响法院生效判 决的执行。对于这种情况，有些国家的法律规定采用扣押方式对债权进行保全， 待债权到期时再改为代位执行。 ( 3 ) 被执行人怠于行使其对第三人享有的债权或虽行使但末达到目的。被 执行人具备行使权利的条件而消极漠视，让其债权处于呆滞状态，足以害及申请 。谭秋桂：民事执行原理研究，中国法制出版社2 0 0 1 年1 0 月版，第2 8 1 页。 。江伟；民事诉讼法学原理中国人民大学出版杜1 9 9 8 年版，第9 0 6 页。 5 执行人的债权。至于何种原因，则在所不问。或被执行人虽行使其债权请求权， 但行使结果仍然不能改变或全部改变第三人拥有财产的状况，他自己应增加的财 产没有增加，也可适用代位执行。这样才能最大限度的保护债权人的利益，实现 代位执行制度的立法目的。 本文认为，以上是适用代位执行的实质要件，它们决定申请执行人足否就被 执行人的债权享有申请执行权。只有具备这些实质要件，也就是只有当申请执行 人享有申请代位执行权之后，才能考虑如何去实现其权利。 2 。形式要件 ( 1 ) 必须是在一般执行程序中。申请执行人不得凭原执行依据径行要求第三 人履行，也不得直接向人民法院申请代位执行。代位执行程序的启动，必须依赖 于一般执行程序，咀一般执行程序作为代位执行程序的前提条件。因为代位执行 适用于被执行人财产不足以清偿债务的情形，而只有开始一般执行程序后，才能 知道被执行人的财产是否不足以清偿债务。但并非一般执行程序开始之后就必然 引起代位执行程序的开始。 ( 2 ) 代位执行必须由申请执行人或被执行人提出申请。代位执行程序的启动 只能采取申请方式，而不能由人民法院以职权发动，并且原则上只能由申请执行 人提出申请。这是由于代位申请执行权的基础是债权人代位权此种性质的权力 只能由债权人和申请执行人行使，而不能由人民法院行使。如果人民法以职权发 动代位执行程序，不仅会剥夺申请执行人的处分权，与民事诉讼法的处分原则相 矛盾，还有可能出现申请执行人不愿接受第三人给付的现象。在实践中申请执行 人往往难以知晓被执行人的债权债务关系，人民法院在执行中发现被执行人有到 期债权的，应告知申请执行人，由其决定是否申请代位执行。 另外，规定第 6 l 条规定，被执行人也可以提出代位执行申请，这旨在更方便、更快捷地发现被 执行人的债权，顺利实现代位执行的宗旨，保障被执行人的合法权益。一般认为 这样比让被执行人向第三人主张债权或通过诉讼实现其债权，再履行其债务的效 率要高得多。本文认为，债务入申请代位执行有侵犯债权人的处分权之嫌，再则， 既然债务人有意让第三人代其履行债务，他完全可以积极地行使其债权，或要求 债务人履行，或提起诉讼，然后再履行其债务。这和债权人中请代位执行一样， 并没使这一程序复杂。 ( 3 ) 第三人在通知指定的期限内无异议且不履行。人民法院对申请执行人的 申请进行形式审查，经审查认为符合申请要件的，则向第三人发出履行债务的通 知，并指定其履行期限。第三人对通知所指出的履行到期债务没有向人民法院提 出异议，且在通知指定的履行期限内未主动履行的，。申请执行人才可以申请强制 执行。如果第三人在规定的期限内提出了异议，人民法院的履行通知即失去效力， 第三人不得申请人民法院强制执行。第三人提出自己无履行能力或其与申请执行 人无直接法律关系的异议则不能对抗第三人的申请。如果第三人在通知指定的期 间内主动向申请执行人履行其债务，申请执行人则无需再申请强制执行了。 有些文章把“申请执行人与被执行人之间必须有债权债务关系存在”、“申 请执行人必须取得对被执行人的执行名义”圆等列为适用代位执行的条件。其实， 代位执行程序是执行程序的后续程序，如果申请执行人与被执行人之问没有债权 债务关系存在，就不可能取得执行名义，没有执行名义也就不会进入执行程序， 所以，本文认为，这些作为代位执行的特殊条件是不合适的，它们应当是进入原 执行程序的条件。 ( 三) 代位执行程序 前已述及，代位执行是对债务人债权的执行，作为一种特殊的民事执行制度， 其程序与通常的执行程序不同。代位执行程序一般包括以下几个程序： 1 申请执行人提出申请 规定第6 5 条“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其 强制执行。”规定第6 3 条：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的人民法院不得对第三人强制 执行，对提出的异议不进行审查。”意见第3 0 0 条：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权 的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但叉 在通知指定的期限内不履行的人民_ 击院可以强制执行。” 9 李国强：代位执行制度的适用条件和程序，人民法院报2 0 0 0 年9 月6 目。李卫国：代位执行略沦 载于行政与法2 0 0 3 年5 月版，第8 3 页。 引起代位执行程序开始的先决条件足申请执行人提出申请，没有申请执行人 的申请，人民法院不得以职权主动发动。 这种情形很少。申请应以书面形式为宜， 被执行人也可以申请代位执行，不过， 但书写确有困难的也应允许以口头形式 提出。申请要说明被执行人与第三人之间债权债务关系的事实，债权种类和数额， 并对申请执行的事实和理由提供相应证据。申请的事实和证据充分，人民法院应 予受理，否则决定驳回。有些执行案件，被执行人在外确有债权可供执行，但申 请执行人并不知道，人民法院应当实事求是地采取灵活的工作方式，将调香掌握 的债权情况主动告知，以便让申请执行人决定提出申请。 2 人民法院向第三人发出履行到期债务通知书 人民法院接到代位执行申请后，应予审查。审查的重点是申请执行人的申清 是否符合申请代位执行的实质要件和形式要件，对符合要件者决定受理，并制作 代位执行通知书。通知书上要重点写明被执行人对第三人享有债权的法律事实， 第三人负有向申请执行人直接给付的义务，指定履行期限，告知提出异议的权利 和期限，以及不提出异议且在指定期限内不履行的法律后果，明确禁止第三人白 此不得向被执行人清偿债务，被执行人也不得接受第三人的直接给付。通知书要 送达给第三人，同时还要送达给申请执行人和被执行人。 由于履行通知是直接针对第三人的，关系到第三人的实体权利，并且必须禁 止第三人向债务人清偿才能实现代位执行的目的，故在送达方式上，只能采取直 接送达第三人的方式，而不能采取诸如邮寄送达、公告送达等其他方式。对被执 行人的送达方式没有限制。 3 对第三人异议的处理 第三人在通知指定期间有权提出异议。人民法院对第三人提出的异议，无须 审查事实根据和异议理由，只进行程序上的审查。第三人的异议只要符合下面两 个条件，异议即成立，法院向第三人发出的要求履行到期债务的通知即失去效力。 这两个条件是：( 1 ) 第三人应在履行通知指定的期间内提出；( 2 ) 第三人的异议 在内容上应针对其与被执行人的债权债务关系是否存在以及是否明确、合法而提 出。第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系的，不成其为 异议，也不产生相应的效力，人民法院将驳回其异议。第三人异议制度是确保代 位执行程序公正的重要基础。 4 对第三人强制执行 第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，或者提出的异议被驳回，又 不向申请执行人履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三 人和被执行人。在具体列第三人实施强制执行的措施上，代位执行与一般执行并 无二致，也即可对第三人的金钱和财物采取冻结、划拨、查封、扣押、变卖、拍 卖等执行措施，并应遵循执行程序的一般要求。如果第三人妨碍执行的，执行法 院还可依法采取强制措施。在代位执行过程中，执行法院不得再对第三人的债务 人实施代位执行，亦即不允许复代位执行。如果第三人也确无履行能力，执行机 关应终结代位执行程序，而不能不加限制地去依次类推第三人，否则就会使环节 增多、关系复杂，最终导致执行秩序混乱、执行难度加剧，损害其他人的合法权益。 代位执行与代位权的关系 债权人的代位权作为一种法律制度，由法国民法典首先予以确认，指的 是债务人应当行使却不行使其对次债务人享有的权剥丽又有害于债权人的债权 时，债权人为保全自己的债权，可以以自己的名义代位行使债务人权利的权利。 即如该法第1 1 6 6 条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉。专属于债务人 的权利及诉讼除外。”此后，其他一些国家的民法媳也做出了类似的规定。 国际上关于代位执行和代位权的立法模式有两种，即仅由执行法予以规定或 由民法和执行法分别规定，前者主要是英美法系主要国家和大陆法系的德国和瑞 士采用，后一种模式为大陆法系许多国家或地区所采用，如法国、日本、我国和 台湾地区等。 我国】9 9 9 年3 月1 5 曰颁布的中华人民共和国合同法，首次规定了债权入 代位权制度，填补了法律漏洞，为保障债权的实现，弥补债权担保的不足，提供 q 了具体的法律依据。无论是合同法规定的债权人代位权，还是规定与意 见所设置的代位执行制度，都是致力于保障债权人的合法债权得以实现，这对 于解决目前我国企业之间存在的三角债，近而对社会经济往来的连续正常进行具 有非常大的意义。但是，两者毕竟属于不同的法律范畴，它们既有一定的联系， 也有很大的区别。 ( 一) 代位执行与代位权的联系 1 两者都是法定的且必须通过法定程序才能实现 代位权是一种法定权能。代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它 不仅是债权人享有的实体权利，同时也是一种诉讼的权利，它规定的是债权人在债 权债务关系中享有的权利。代位权是因法律的规定而产生并依附于债权的一种从 权利，它随着债权的产生丽产生，随着债权的转移而转移，随着债权的消灭而消灭。 申请执行人申请代位执行时，也同样不需要被执行人的同意。当被执行人的 财产不能清偿或部分不能清偿生效法律文书确定的应履行的债务，且对第二人享 有可代位执行的到期债权时，申请执彳亍人可直接向法院申请代位执行，而无需被 执行人的同意。同样，尽管己具备代位执行的条件，但申请执行人不得直接向第 三人主张其权利，而只能向法院申请代位执行，由法院向第三人发出履行通知， 通知第三人直接向串淆执行人履行，第三人于通知指定的期间内既不提出异议， 又不履行的，申请执行人可申请强制执行。因此，申请执行人要想让第_ _ ；蔓人向其 履行，就必须通过法院才能实现。 如果申请执行人直接向第三入主张权利，且第三人也愿意向其履行，是否允 许? 法律未作规定。本文认为，作为民事权利，当事人享有充分的处分权。申请 执行人可以选择向第三人主张权利，第三人也可以直接向申请执行人履行。由于 第三人直接向申请执行人履行，可能出现损害被执行人的合法权益，所以，螫须 经被执行人同意，第三人才能向申请执行人履行。由于申请执行人直接向第三人 主张权利属一般的民事行为，要具有法律效力，就必须通过协商，申请执行几、 。张盂民：我国代位权制度探析，载兰州学刊2 0 0 4 年第【期总第1 3 6 期，第j2 1 负 1 0 被执行人和第三人达成一致，否则，申请执行人就只能向法院申请代位执行。 2 两者的当事人是统一的 按照一般债权的相对性原理，在一个法律关系中，只有享有权利的一方债 权人和负有相对义务的另一方债务人，一方的权利是另方的义务，一方的 义务是另一方的权利。但当债务人不能履行到期债务而对他人享有到期债权时， 法律规定对原债权债务关系做了扩张解释，把债务人的债务人纳入到此债权债务 关系之中。形成三方主体，即债权人、债务人和次债务人。 在执行程序中，申请执行人是生效法律文书确定享有权利的一方当事人，被 执行人是由生效法律文书确定负有履行义务的一方当事人。原则上，申请执行人 只能向法院申请由被执行人履行义务，而不得申请由被执行人的债务人来履行债 务。但是，当被执行人的财产不足以清偿其债务时，申请执行人的债权就面临着 实现不了的危险，直接威胁着债权人的合法利益。这时，根据代位执行制度之原 理，就可以把符合代位执行条件的被执行人的债务人即第三人吸收到执行程序 中代替被执行人直接向申请执行人履行。从而构成三方当事人申请执行人、 被执行人、第三人。 无论是在代位权法律关系中，还是在代位执行法律关系中，所涉及的主体或 执行当事人，都不同于一般法律关系中的双方主体或执行当事人，而是三方主体 或执行当事人。除由于出现法律规定的情由，发生权利义务主体或执行当事人变 更外，多数情况下，代位权法律关系主体和代位执行当事人是统一的。代位执行 中的申请执行人就是代位权法律关系中的债权人，被执行人就是债务人，第三人 就是债务人的次债务人。只是由于他们所在的程序不同，而称谓不同罢了。也确 人直接把代位执行中的当事人分别称为债权人、债务人和次债务人。但本文还 是称为申请执行人、被执行人、第三人，以示实体法与程序法、审判程序与执行 程序的不问。本文认为他们是统一的，而不是完全同一的。 3 两者的标的是统一的 。江伟：民事诉讼法第二版，高等教育出版杜2 0 0 2 年，第4 5 7 页。 1 1 债权人债权的标的本应指向债务人的财产或行为，债权人只能主张就债务人 的财产获得清偿，他人( 即使是债务人的债务人) 与他是没有任何关系的，所以 他无权要求债务人以外的任何人向其履行债务。只有当债务人怠于行使其到期债 权，对债权人造成损害的，债权人才可以向人民法院请求以自己的名义代位行使 债务人的债权。在执行程序中，债务人的财产是执行标的。1 。只有当债务人没有 可供执行的财产，且必须符合其他要件时，申请执行人才可以向人民法院申请被 执行人对第三人的债权，被执行人的债权就成为执行标的。代位权的标的不是一 般债权的债务人的财产或行为，而是债务人的债权；代位执行的标的也是同样指 向第三人，即债务人的债权。可见，代位权和代位执行的标的是统一的。 ( 二) 代位执行与代位权的区别 代位权和代位执行制度是两个不同的概念。尽管它们有统一的一面，但更多 的是区别。 1 两者所属法律范畴不同 代位执行的开始是以强制执行的开始为基础的。法律对代位执行的规定主要 是对其执行程序的规定，法院在代位执行的过程中处于执行主体的地位，因此代 位执行属程序法的范畴。代位权是代位权人为保全债权而代债务人行使兵权利的 权利，属实体法范畴。 2 两者的性质不同 依传统民法理论，代位权行使的效果应当归于债务人，用咀履行其全部债务。 债权人行使代位权是为了避免由于债务人怠于行使其到期债权而造成自己的债权 不能或难以实现。行使代位权的目的在于使债权人的合法权益以后得到实现，具 有债权保全的性质。代位执行是在执行过程中，当无法通过对被执行人所持有的 财产进行直接的执行来实现申请执行人的债权时，为了使执行进行下去，实现被 执行人的利益，依据法律规定，申请执行人可申请代位执行被执行人的债权，可 见，代位执行是实现债权人债权的一种执行措施。 。江伟：民事诉讼法第二版高等教育出版杜2 0 0 2 年，第4 5 9 页。 l2 3 两者所处的阶段不同 债权人代位权属于民事权利，尽管是种法定权利，但只是一种从属于原债 权的从权利，只有当债务人不能清偿到期债务时，债权人才能向人民法院提起代 位权诉讼，由人民法院经过审理才能确认其代位权。代位权适用于审判阶段。 代位执行是人民法院在执行发生法律效力的法律文书过程中，由于被执行人 本人的财产不能清偿法律文书确定的债务，申请执行人方可申请强制执行。如果 没有进入执行阶段，债权人是不可以直接提起代位执行的。所以，代位执行适用 于也只能适用于执行程序。 4 两者的适用目的不同 依据传统民法理论，代位权行使的效果直接归于债务人。债权人行使代位权 所取得的财产应先加入债务人的责任财产作为债的一般担保，然后再以债的清偿 规则清偿债权人的债权，即债权人不能以行使代位权所获财产直接充抵清偿自己 的债权或优先受偿，而应当依据“入库规则”，。成为债务人的财产。债务人的财 产是所有债权人债权的共同担保，各个债权人不管是否行使代位权，都有依据债 权平等原则就债务人的财产平等受偿的权利。如不强调代位权行使的“入库原则”， 允许行使代位权的债权人用行使代位权取得的财产清偿其所享有的债权，实际上 是赋予了行使代位权的债权人优先权。这势必影响到其他债权人债权的实现，对 其他债权人明显不公平。而且从代位权的性质来看，代位权本身并不产生优先权 问题。代位权是通过防止债务人的财产不当减少来保障债权的实现，不是赋予某 个债权人优先权来保障其债权的实现。并且代位权所指的客体是一种直接归属于 债务人的权利，因而代位权行使的法律居果应直接归属于债务