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上海师范大学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 中文摘要 典当行是我国一种古老的商业机构、金融机构，至近代民国已经有数千年的 历史，解放后由于其高利剥削的名声，被政府陆续取缔，然而八十年代以来，典 当行在我国又重新兴起，并呈现出欣欣向荣的景象。民国时期，上海为当时的经 济、金融中心，典当行以及典当性质的押店非常发达，典当法制亦非常健全，本 文旨在研究民国上海地区的典当法律、法规及行业习惯，回顾这段典当史中的法 制，并提出法理思考。本文共分四个部分，第一章概述典当的基本法律问题，澄 清典当一词在不同语境下的法律涵义，同时简单回顾我国古代典当法制、民国上 海典当行、押店的制度史。第二章民国上海典当法律关系构成，从主体、客体的 角度，分类研究典当行、押店的设立、公益典当以及当物等问题。第三章民国上 海典当权利义务规范，把民国上海典当法律规范分为权利规范和义务规范，分别 阐释典当行、押店的权利和义务。第四章民国典当法律的启示，首先回顾当代我 国典当立法的现状，其次提出对典当的法理思考。 关键词：民国典当押店启示 上海师范大学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 a b s t r a c t i no u rc o u n 时，p a w ni sa l la n c i e n tb u s i n e s s o r g a n i z a t i o n ，a f i n a n c i a l i n s t i t u t i o n ，a n di th a st h o u s a n dy e a r sh i s t o r y f o ri t sr e p u t a t i o n ，i th a db a n n e db yt h e g o v e r n m e n ta f t e rt h el i b e r a t i o n h o w e v e r , p a w ns h o pr e e m e r g e n c e sa n ds h o w sa t h r i v i n gs c e n es i n c et h ee i g h t i t h i nt h ep e r i o do fr e p u b l i co fc h i n a ，s h a n g h a iw a s t h ee c o n o m i ca n df i n a n c i a lc e n t e r , p a w ns h o pa n dy as h o pw h i c hw a st h es a m en a t u r e o fp a w ns h o ph a dw e l l d e v e l o p e d ，a sw e l la st h el e g a ls y s t e mo fp a w n i nt h i sp a p e r ，1 w i l ls t u d yt h ep a w nl a w s ，r e g u l a t i o n sa n dc u s t o m si nt h ea r e ao fs h a n g h a io fr e p u b l i c o fc h i n a ，a n dw i l ll o o kb a c kt h eh i s t o r yo fp a w n ，t h e nw i l lp r o v i d em yo w nl e g a l c o n s i d e r s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t s i nc h a p t e ri ，i ts e t so u tt h eb a s i cl e g a l q u e s t i o n so fp a w n ，a n dc l a r i f yt h ep a w nt e r m sw h i c hh a v ed i f f e r e n tm e a n i n g si nt h e c o n t e x to ft h el a w t h e ni tg i v e sab r i e fr e v i e wo ft h el e g a ls y s t e mo ft h ea n c i e n tp a w n ， t h ed e v e l o p m e n to ft h es h a n g h a ip a w ns h o p i nc h a p t e ri i ，i ts e t so u tt h el e g a l r e l a t i o n s h i po ft hs h a n g h a ip a w ns h o p i ts t u d yt h es e t t i n gu po ft h es h o p s ，p u b l i cp a w n ， p a w nt h i n g s ，a n ds oo nf r o mt h eo b j e c t 。sp o i mo fv i e w , o rt h es u b j e c t i nc h a p t e ri i i ，i t s e t so u tt h er i g h t sa n do b l i g a t i o n so ft h er e p u b l i co fc h i n ap a w ni ns h a n g h a i ，a n di s d i v i d e di n t or i g h t sn o r m sa n do b l i g a t i o n sn o r m s t h e n ，i tw i l le x p l a i nt h er i g h t sa n d o b l i g a t i o n so fp a w ns h o p s i nc h a p t e ri v , i ts e t so u tt h er e v e l a t i o no ft h ep a w nl a w i t b e g i n sb yr e v i e w i n gt h ec o n t e m p o r a r ys t a t u so fl e g i s l a t i o n ，a n dt h e nf o l l o w sm yo w n l e g a lt h o u g h to ft h ep a w n k e yw o r d s ：r e p u b l i co fc h i n a ；p a w ns h o p ；y as h o p ；l e g a lt h o u g h t 2 上海师范人学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除 了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或机构已经发表或撰写过的研究 成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中做了明确的声明并表 示了谢意。 作者虢 鸟吼卜 论文使用授权声明 本人完全了解上海师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部 分内容，可以采用影印、缩印或其它手段保存论文。保密的论文在解密后遵守此 规定。 上海师范大学硕士学位论文 民国上海典当法律问题研究 引言 “典当一词在汉语史上最初出现的时候，是指以物作为抵押借贷行为， 亦即南朝宋范晔后汉书刘虞传中所记：“虞所赉赏，典当胡夷，瓒数抄夺 之。 1 近代上海典当业的起源，据上海地方志记载，“最早当铺为南汇的一家当 铺，它设立于明代嘉靖年间，奉贤的当铺行业始于清乾隆元年。2 近代上海开埠 后，随着上海经济的发展，典当行以及典当性质的押店有了长足的发展。二三十 年代以后上海典当行、押店为当时全国典当业的翘首，有“星罗棋布，已遍城乡” 之称。 对于典当，民国时期学者杨肇遇最早开始研究中国典当制度史，他在中国 典当业( 商务印书馆1 9 3 3 年版) 一书中，对典当业的种类、组织、设备、营业、 管理、票薄、书体、待遇、当税等方面进行了简明扼要的介绍。民国学者宓公干 在杨肇遇基础上，在其著典当论( 商务印书馆1 9 3 6 年版) 中进一步对典当业 务进行了介绍，包括收票取赎、挂失、上利换票、让利等典当业务。当代学者中， 刘秋根的中国典当制度史( 上海古籍出版社1 9 9 5 年版) 更加细致的对典当制 度史进行研究，分别疏理了中国典当业的起源、名称演变、种类，资本组织方式 与经营管理体制，业务种类，营业和灾害赔偿制度，利息及捐税制度等。当代学 者曲彦斌的中国典当史( 九州出版社2 0 0 7 年版) 主要从民俗学的角度来研 究典当史，涉及典当业的历史、行规以及典当与政治生活和社会生活的关系。对 民国上海的典当制度研究，研究较少，学者傅为群在老上海的当铺与当票( 上 海古籍出版社2 0 0 6 年版) 一书中以近代上海当铺的当票为主线，展示了上海当 铺发生、发展、消亡的历史概貌，对典当史料进行了整理。 本文针对民国( 1 9 1 1 年辛亥革命至1 9 4 9 年上海解放) 上海典当业，以上海 档案馆档案材料以及上海图书馆近代馆资料作为主要史料依据，运用法解释学、 比较法学、历史学的研究方法，尝试对民国上海典当业法律法规以及行业习惯、 营业规则进行归纳总结，并提出自己的法理思考。 1 后汉书，七十三卷，中华书局2 0 0 6 年版。 2 南市区志，引自上海地方志办公室 h t t p ：w w w s h t o n g g ov c n n o d e 2 n o d “n o d e 2 2 4 9 n 柚s h 妇0 d e 4 4 3 9 1 ，n o d e 4 4 3 9 3 n o d e 4 4 3 9 5 u 辩r o b j e c t l a i 3 0 2 3 4 h t n l l 上海师范大学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 第一章典当基本法律问题 典当，在中国古代历史上有质、解、押、质库、小押、当铺等等名种繁多的 称谓，在西方英美法系国家有典当( p a w n ) 的提法，日耳曼法以来大陆法系概念 上亦有动产质押、营业质权的说法。在当代物权语境下，如何澄清典当一词的法 律概念，是本章主要解决的问题。典当作为主要以质押而有偿借贷融资的民间金 融商业机构，是中国乃至世界历史上最为古老的非银行性质的金融行业，其法律 规制古已有之，民国上海有关典当行、押店的法律、法规、行业习惯、营业规则 更举不胜举，本章将简单概述这段历史。 一、质押的法律概念 第一节典当的法律规定 在分析典当的基本法律问题之前，阐释质押、质权以及动产质押的基本概念 是必要的，其原因在于“质押或者“质”一词在古代中国、古代西方法典和民 事习惯中被广泛地使用，但其内涵却并不相同，外延也不一样。 质押，即质权，1 我国当代民法的含义是指债权人在债务人不清偿其债务时， 可以就债务人或第三人移转占有而供作担保的动产或者权利所卖得的价金优先 受偿的权利。在质权关系中，享有质权的债权人称为质权人；将财产移转给质权 人占有而供作债权担保的债务人或第三人，称为出质人；出质人移转给债权人占 有以供债权担保的财产，称为质物或质押物。 近代民法意义上的质权渊源于古罗马法的信托质( f i d u c i a ) ，信托质是担保 债务的一种方式，债务人将其动产或者不动产的所有权依照一定的方式移转于债 权人，以担保债务的履行。信托质不仅使债权人取得了对担保物的占有，而且使 债权人取得了对担保物的所有权，因而，债务人面临因违背约定而被债权人处分 标的致使其丧失标的物的风险。2 在设定的方式上，由于信托质并不便利，不能 1 在传统民法中有人称质押为质权。也有学者认为，质押与质权是两个不同的概念，质押是设定质权的法 律行为，而质杖足指质权人的权利，质押是质权原始发生的原因，而质权是质押引发的后果转引自自李 海涛：质押权法律制度研究，黑龙江大学2 0 0 3 年硕士学位论文。 2 这种法律关系及其法律效力颇似我困的典当，即本文讨论的典当中的质押，故又有称之为“典当权”。但 典当奉身足一种债权关系，故与信托质性质不同。参见陈别壁：罗马法原理。法律出版社2 0 0 6 年版，第 2 上海师范大学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 适应古罗马社会经济发展的需要，于是便产生了仅以移转标的物的占有担保债务 履行的质押( p i g n u s ) 制度。“p i g n u s 一词源于拳头( p u g n u s ) ，最开始用 于质押的物要求亲手交付，所以一些人认为质押( p i g n u s ) 本身必设定于动产之 上。1 在古罗马法上，将物之占有移转给债权人称为质( p i g n u s ) ，而将物之占 有不移转于债权人的称为抵押( h y p o t h e c a ) 。“乌尔比安在其论告示第2 8 卷中，亦将是否转移标的物的占有作为区分质押权和抵押权的标准，并强调质权 的设定需要有协议和物的交付。 2 从上述古罗马法的史料中可以发现，近代社会 中的质权制度与罗马法的质权制度并无本质区别，二者是一脉相承的。 在近代欧洲私法发展过程中，各国借鉴罗马法质权制度，以其为摹本，建立 起各自不同的质权制度，但其概念和内涵却发生了不同的变化。如在德国法中， “质权是指为担保债权的实现，债权人有权在动产或权利上设定一种负担，其内 容为在债务得不到履行时，有权就出质的动产或权利优先受偿的权利。质权是物 权的一种，当债务人不履行债务时，它是对债权人的担保。3 内容包括动产质权 和权利质权，依照设定方式的不同，德国民法上的质权，还可进一步区分为约定 质权、法定质权和扣押质权。在法国法上，质押是指“债务人为担保其债务而将 某物交给债权人的契约，质权是指赋予债权人就作为质押标的之物优先于其他债 权人受清偿的权利，其内容分为动产质和不动产质，权利质为动产质所包含。 4 在英国法中，动产担保主要是动产质押、留黄和动产上的财产负担，英国法上的 担保源自日耳曼法上的古质，即渊源于德国在1 5 1 6 世纪继受罗马法以前的最 初的不动产担保权形态，其包含有用益质和实体质，英国担保关系并不是近代私 法意义的纯粹的平等主体关系，而是以教会一方当事人在教会法上的关系为主要 内容的不平等的主体关系。s 在我国，“质”的制度同样有着悠久的历史，6 “质的名词始于“人质9 9 9 如左传有“周郑交质”之说，非现代意义上的作为债权担保的质权。7 六朝 3 2 6 页。 ( 意) 桑德罗斯奇巴尼：物与物权，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 9 8 页。 2 转引自( 意) 桑德罗斯奇巴尼：物与物权，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第1 9 8 页。 3 ( 德) 沃尔夫：物权法，法律出版社2 0 0 4 年版，第3 4 3 页。 4 有学者提出法国法中的质押亦指动产抵押，是一项基于合同产生的优先权。尹田：法国物权法，法律 出版社1 9 9 8 年版，第4 6 0 页。 5 参见陈华彬：0 t , 国物权法，法律 i 版社2 0 0 4 年版，第2 5 0 页。 6 关于质、典当、典当质押的历史演化，在本章第二节进行详述。 7 有学者认为，在两蒯时期，“质人”一词并非典当业，乃是一种官名。参见黄鉴晖：中国典当业史，山 西经济出版社2 0 0 6 年版，第1 5 页 上海师范大学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 时代，“质库 ( 当铺) 、帖字( 当票) 等词汇出现，即动产质。此动产质，须将 质物的占有移转于债权人，称为占有质；若债务人在一定期限不回赎，债权人便 取得质物的所有权，称为归属质( 流质) 。“时至唐、宋、元代，法律承认以质物 变价，清偿债务的变卖质。清代则承认当票有免责证券的性质，称为认票不认 人。1 9 2 9 - - - 1 9 3 0 年国民政府制定的中华民国民法，参考了德国、日本等国 关于质权的成例，规定了动产质和权利质。”1 从历史上来看，我国创设的质权制 度，除“人质”以外，一直以动产质权为主，典、质、当等制度混淆交错。 二、动产质押的概念 典当意义上的动产质押，不同于一般意义上物权上的动产质押，亦有人称之 为当、押当，或者说是现代民法意义上设定营业质权的行为。典当业意义上的动 产质押，顾名思义意指典当行使用典当规则设定典当行营业质权的行为，其内容 为债务人以一定的财物交付于典当行作担保，向典当行借贷一定数额的金钱，于 一定期限( 即回赎期限) 内，债务人清偿债务后取回担保物- ，回赎期限届满后， 债务人不能清偿债务时，担保物即归债权人所有或者由债权人以担保物的价值优 先受偿。设定质权的物称为当物，债权人即质权人只能是依法从事质押业务的典 当行。 “典当营业人占有质物以确保其出借的资金和利息按期归还，具有典型的担 保效果；当借款人在约定的期间届满时不能归还借款本息，典当营业人取得质物 以充抵借款人的欠账，实际上是一种物的担保。典当营业人以取得对质物的 占有，担保其债权的回收，与动产质押性质相当。”2 因此，一般可以认为我国近 代存在的典当行的典当行为是一种特殊的动产质押。 在典当之动产质押中，人们习惯上将“典”与“当并提，称为“典当”， 通说认为，“典 与“当是不同的两种民法制度。当代民事制度上，所谓“当 是一种法律特许营业，被特许从事此营业的主体称为当铺，当代商事习惯上多称 之为典当行，民国上海主要指典当行、押店；所谓“典 ，是我国民法上所特有 的制度，分为动产典和不动产典，动产典亦即此处的典当意义上的动产质押，不 郑玉波：民法物权，三民出版社1 9 9 5 年版，第2 9 4 页。 2 邹海林常敏：债权担保的理论与实务，社会科学文献出版社2 0 0 5 年版。第2 8 5 页。 4 上海师范大学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 动产典当代民法通说将其归之为“典权”1 ，1 9 2 9 , - - - , 1 9 3 0 年我国民国时期的民 法对其定义为“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产而为使用及收益之权。” 2 “当 亦即典当中的动产质押，与典权有本质的区别，“其一，典权是支付典价 占有他人不动产而为使用收益的用益物权，当则是为借款提供担保而占有他人动 产的担保物权；其二，典权的主体没有限制，可以是自然人、法人或其他组织， 当的主体，对于受当一方而言，必须为经法定程序设定的典当铺；其三，典权客 体仅限于不动产，当的客体一般限于动产3 ：其四，典权人占有典物时对典物享 有使用、收益的权利，可以将典物出租、抵押、转典或者将典权让与，当铺占有 当物时对当物没有使用、收益的权利，不能将当物出租或者转质。 4 我国当代立法并没有对于典当意义上的动产质押行为进行精确的定义，在 2 0 0 1 年国家经贸委典当行管理办法第3 条规定：“本办法所称典当，是指当 户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交 付一定比例的费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息，偿还当金，赎回 当物的行为。”这个概念保持了当铺质押行为的基本属性，但同时也将典当的业 务范围扩大，甚至包括房地产等不动产的抵押行为。我国台湾地区民法典物 权编修正草案( 第8 9 9 条之一) 对于营业质权进行了规定，同时还制定有当铺 业法，该法第3 条规定：“质当：指持当人以动产为担保，并交付于当铺业，向 其借款、支付利息之行为。 52 0 0 6 年我国立法机关对于典当意义上的动产质押、 营业质权是否规制于物权法曾产生诸多争议，最终并没有将其纳入物权法中，学 者梁慧星在立法草案中对营业质权作的定义如下：“营业质权，是指当铺营业人 以约定的期限和利息向借款人出借款项，并以借款人交付占有的动产为标的而设 定的质权。银行存单、存折、股票、债券等有价证券，不得设定营业质权。 6 在我国当代，营业质权、动产质押、质当、典当等名词之间的交叉关系，无 论学术、立法还是通说上都没有一个明确的答案，本文对于质押、质当等词的使 。首先，注意到的一个问题是，典与典权之间的区别，典权是一个基于罗马式权利的西方概念，是一种法 权而典只足一种制度，典制在传统社会里是不足也具有权利的属性当然自待讨论。黄宗智意识到了传 统社会中权利的缺席，客观效果上古代法律维护了某种权利。参见黄宗智：民事审判与民事调解：清代的 表达与实践，上海书店出版社2 0 0 1 年，1 0 5 页。 2 1 9 2 9 年中华民国民法，参见法律史学术网：h t t p ：f l w h z n u f e e d u c n a r t i c l es h o w a s p ? i d = 3 5 1 2 3 “当”一般限于动产，但在古代、近代中国，一些特定的区域也有典当行经营不动产业务。 4 梁慧星主编：中国物权法研究( 下) ，法律i 版社1 9 9 8 年版，第7 8 2 7 8 8 页。 5 台湾地区当铺业法，见北大法宝台湾法数据库 h t t p ：s h l x c h i n a l a w i n f o c o m n e w l a w 2 0 0 2 s l c s l c a s p ? d b - - - - t w d & g i d = 9 3 9 5 2 5 4 4 1 。 6 梁慧星主编：中国物权法草案建议稿，社会科学文献出版社2 0 0 年版，第7 7 页 上海师范大学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 用也只是限于典当领域，即典当中的质押、质当。 三、典当的概念 “典当”一词最初出现在南朝宋范晔后汉书刘虞传中：“虞所赉赏， 典当胡夷，瓒数抄夺之 ，1 是指以物作为抵押进行的借贷行为。辞海对“典 当 一词含义解释为：“典当，亦称当铺或押店。旧社会收取衣物等动产 作为质押，向劳动人民进行放款的高利贷机构。 2 香港当押商条例规定：“当 押商指经营贷出款项的业务的人，并以当押取得的物品作为抵押。”3 亦有上 文提到的典当行管理办法第3 条规定：“本办法所称典当，是指当户将其动 产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比 例的费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息，偿还当金，赎回当物的行 为。” 典当行作为中国历史上最古老的金融业，亦形成了各种传统的称谓，如有： 质，赘，典，当，解，押等。对此，曲彦斌在中国典当史话中分析这些典当 类词汇的涵义：“对于质、赘，两词是以同一概念为中心的，含义相近的一 个词。质、赘，从来就是以财物和钱的抵押放贷和赎取活动所建立的往来关 系。对于典、当，首先是出现在后汉书刘虞传所谓虞所赉赏， 典当胡夷。唐代文献中也分别以单字典、当表示以财物抵押借贷的意 思，宋代文献开始，以解、解库或解典库称谓典当行为， 清代以后，典当的称谓又有押、押当之说，并以此称谓典当行，如小押、 押店之类。谓典当为押，清末民初，并没有严格的区分两者， 名押店、押铺者，多属规模较小的典当，故有小押之谓，且多见于南 方小市镇。4 对于当代典当的法律涵义，国内学术界并没有一个通说，大致可以分为两种： 一是把典当等同于营业质权，换言之典当行仅能从事以营业质为内容的营业，即 上文中梁慧星在物权法立法草案中拟定营业质权；二是把典当认为是当押权，是 1 学者吴向红认为这是一个误会，“刘虞财赏胡夷，以羁其心，公孙瓒不以为然，故数钞夺。刘虞典当 出去的是财货，但( 希颦) 收获的不足钱，是和平。显然，这不是我们所谈的典当。”见民商法律网： h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 3 9 9 0 2 2 辞海，上海辞书f j j 版社1 9 7 9 年版，第6 6 6 页。 3 香港双语法例资料系统：h t t p ：t r a n s l a t e 1 e g i s l a t i o n g o v h k g b w w w 1 e g i s l a t i o n g o v h k c h i i n d e x h t m 4 曲彦斌：中国典当史话，沈阳出版社2 0 0 7 年版，第2 1 7 页 6 上海师范大学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 一种特殊的物权。笔者认为，在当代物权语境下，典当不可能脱离现行的立法， 必须将其纳入国家正式法律的范畴之内，将其认定为一种特殊的物权，以此来对 抗物权法定的原则，不利于我国物权立法的初衷，也不利于我国法律体系的统一。 第二节中国历代典当法律制度 早期典当法制的起源 典当法制繁荣于明清，故明清以前典当法制皆称为早期。南北朝以前，由于 当时并未有典当活动，故国家法规仅针对高利贷，“如汉代记载高利贷史记货 殖列传所说：贳贷行贾遍郡国。汉书王莽传载王莽统治时期推 行政府放贷，令市官收贱卖贵，赊贷于民，收息百月三。魏孝庄帝永安二年( 5 2 9 年) 八月诏：诸有公私债负，一钱以上巨万以还，悉皆禁断，不得征责。2 南 北朝时期，典当开始从高利贷中分离出来。 唐代开始典当业比较发达，政府对质库的经营活动也予以制约。“据唐会 要载，武则天长安元年( 7 0 1 年) 曾规定：负债出举，不得回利作本，并法 外生利。不得回利作本即不许按复利计算。对于放款月利率，唐玄宗开元十 六年( 年) 下诏：比来公私举放，取利颇深，有损贫下，事须厘革，自今以后， 天下负举，只宜四分收利，官本五分收利。m3 此后，朝廷还多次诏书屡禁自营 官当，称“如闻朝列衣冠，或代承华胃，或职在清途，私置质库、楼店与人争利， 今日已后，并禁断。仍委御史台，察访奏闻。 4 而据唐令拾遗所载，唐代对 典当业还有更加详尽的规定：“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。每 月收利，不得过六分；积日虽多，不得过一倍。收质者，非对物主，不得辄 卖；若计利过本不赎者，听告市司对卖，有剩，还之。如负债者逃，保人代偿。” 5 这意思是指，以动产典当，可自由交易，但月息上限为六分；典当期限再长， 1 刘建生主编的晋商研究中，作者对于典当的起源做过细致的研究，认为起始于西周，以及汉代等， 笔者认为并1 i 可信。 2 转引自曲彦斌：中国典当学典当学原理教程，河北人民出版社2 0 0 2 年版，第7 6 页。 3 王溥：唐会要上海古籍出版社2 0 0 6 年版，转引自田丰：论营业质权，山西大学2 0 0 6 年硕士学位论 文。 4 文苑英华卷四二九，转引自曲彦斌：中国典当学典当学原理教程，河北人民出版社2 0 0 2 年版， 第7 6 页。 5 仁井f 目升：唐令拾遗，栗劲等翻译，长春出版社1 9 8 9 年版，转引自田丰：论营业质权，山西大学2 0 0 6 年硕士学位论文。 7 上海师范大学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 且仍不得超过一本- n 。同时，典当机构只有在利息超过本金时才可以向当地政 府请求变卖质押物品受偿，且变卖当物的溢价部分必须返还当户。 宋代的典当法规的内容也十分丰富。如宋刑统杂律指出：“每月取利 不得过六分，积日虽多，不得过一倍 。1 否则，按庆元条法事类杂f - j ) ) 所称： “条法事类即系违法取利，自不合理索。 2 此外，政府还立法鼓励公营官当开展 经营活动，这也是公益典当第一次出现在文献的记载中。 元代对于典当亦有规定，如大元通制则规定：“诸以财物典质，经 三周年不赎，要出卖。或亡失者，收赎日于元典物钱上，别偿两倍，虽有利息， 不在准折之限。 3 二、明清典当法规 明清两代是中国典当业发展的黄金时期，对于典当的利率、典当的管理、当 物失窃等有较为详细的规定。 对于典当利率，大明律规定：“凡私放钱债及典当财物，每月取利并不得 过三分，年月虽多，不过一本利。违者答四十，以余利计赃。重者坐赃论罪， 止杖一百。”4 对于典当业亦加强管理，进行限制。如大清律例中规定：“凡私放钱债， 每月取利不得过三分，年月虽多，不过一本一利，违者，答四十若监临官吏， 于所部内举放钱债，典当财物者，不必多取余利，有犯即杖八十。5 对于当物失窃、毁损，清代以来也开始有详细的规定。大清律例户律 规定“无论衣服米豆丝棉木器书画，以及银钱珠玉铜铁铅锡各货，概照当本银一 两，再赔一两；如系被劫，一两再赔五钱，均扣除失事日以前应的利息 。6 即典 当行一方面虽负有赔偿遗失当物之责任，而另一方面又享有变卖查获赃物清偿本 息之权利。 对于当物因火灾水患等受损，大清律例户律规定：“凡典商收当货物， 自行失火烧毁者，以值十当五，照原典价值计算，作为准数，邻火延烧者，酌减 宋刑统杂律，卷二六法律出版社1 9 9 9 年版。 庆元条法事类杂门，中国书店京1 9 4 8 年印本影印。 大元通制条格，法律f 版社1 9 9 9 年版。 人明律法律出版1 9 9 9 年版。 大清律例。法律出版1 9 9 9 年版。 人清律例，法律出版】9 9 9 年版 上海师范人学硕十学位论文 民国上海典当法律问题研究 十分之二，按月扣除利息，照数赔偿，其米麦豆石、棉花等粗重之物，典当一年 为满者，统以贯三计算，照原价值给还十分之三；邻火延烧者，减去原典价值二 分，以减剩分之数，给还十分之三，均不扣除利息。1 对于滋事图财、人为致祸如监守自盗、故意纵火等，清代则从刑法角度予 以制裁。大清律例户律规定：“如典商店伙人等图盗货物，或先有亏短，因 而放火故烧者，即照放火故烧自己房屋，盗取财物，及凶徒图财放火，故烧人屋 各本律例从重问拟。2 第三节近代以来上海典当制度的发展 民国以来，上海地区典当业有典当行与押店之分，其发展轨迹也并不尽然相 同，因此上海典当制度制度的发展可以简单的分为典当行的发展和押店的发展。 一、上海典当行的发展 据上海地方志记载：“明代嘉靖三十一年( 1 5 5 2 年) ，南汇出现上海可考最 早的一家当铺。上海开埠初期，典当业已初具规模。南市典当起源甚早，清咸丰 三年( 1 8 5 3 年) ，小刀会起义时，曾发出布告，命令城内6 家典当无论满年近 日( e p 至t j 期或未到期) 一概让利，并由起义军设立一局在城外代为取赎。3 以 后随着社会经济的繁荣，典当业有了长足的发展，因其利润丰厚，商贾竞相开设， 遂有“星罗棋布，已遍城乡 之称。光绪十八年( 1 8 9 3 年) 上海典业公所成立， 开设在南市老北门吴家弄，立有上海县为批准典业同业规条告示碑和典业 公所公议规章十则碑，是近代上海早期同业统一的经营行业规则。4 据史料记载，民国上海“典当最初资本殷实，大多由徽商独资或合资经办， 月息二分到三分不等。光绪三十一年，南北两市和租界共有典当1 5 0 余家。就开 设当铺的手续而言，清代上海手续比较郑重，凡开设新典，现须央请同邑已营业 的当铺同行三家盖章作保，再申请该管理衙门层报省，必须等到部帖发下后，方 1 大清律例法律出版1 9 9 9 年版。 2 火清律例法律出版1 9 9 9 年版。 3 南市区志，引自上海地方志办公室 h t t p ：w w w s h t o n g g o v c n n o d e 2 n o d e 4 n o d e 2 2 4 9 n a n s h i n o d e 4 4 3 9 1 n o d e 4 4 3 9 3 n o d e 4 4 3 9 5 u s e r o b j e c t l a i 3 0 2 3 4 h t 州 4 参见近代上海典当业史料选辑，见档案与史学，2 0 0 3 年第l 期上海档案馆编。 9 上海师范大学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 可开典营业，民国以后只须向省财政厅领到执照后即可开业，但对于同行三家作 保的规定，向沿不改。”1 辛亥革命前后，上海典当业按其资本大小，分成当、质、典、押四级。陈伯 熙记载：“以当铺为最大，资本多至百万，少亦需三十万两，方足以回旋。次之 者为质铺，其资本约在五万至二十万之间。典铺则万两亦云足矣。至于押，则卑 小不足道，鲜有逾三千两以上者，且业此者多在租界，南市华界则限于律例，不 易开设。2 实际上，当、质、典除了资本多寡有所区别外，经营范围、取利、当 期等都基本相同。但根据清末的规定，开设典当铺须领取官方准许营业的帖照， 质铺则不必领帖。后来，典与当混淆不分，统称“典当”，而质的名称逐渐淘汰， 到抗战前夕仅租界保留数家而已。3 二十年代的上海，典当业出现衰落的端倪，于是不少典当为了招徕当户，主 动降低利率，当时的民国上海政府也相继颁布了一系列的规则。如1 9 3 0 年2 月， 上海市社会局颁布修正上海市典当营业规则和修正上海特别市押店营业规 则，严格规定典当的级别，典当、押店的区别，对于当期、利息等办作出规定。 但并没有受到实际的效果，实际上押店的满期不久又变回6 个月，典当也满期改 为1 2 个月。 三十年代的上海，“华界、租界共有当铺6 6 0 多家，典当约1 0 0 家，其余都 是押店。当时，典当资本大抵在3 万到1 0 万元之间，押店多在1 万元以下。就 其俗称架本4 的放款额而言，典当自1 0 万至3 0 万元，押店不超过4 万元。 这些资料表明，不仅典当的数量急剧减少，只占光绪三十一年典当数的三分之二， 而且在资金规模上与清末民初时也不能相比。 5 典当业已日趋式微，不复往昔盛 况。 抗日战争时期，典当业更加萎缩，陷入困境。正如3 0 年代末上海中华日 报指出：“值此百物昂贵，民不聊生之秋，本市典当营业，非但未见繁荣，反 日趋冷淡，查战前本市中区较大同业，日常架本常在3 0 万元左右，自去年下半 1 上海市政协文史资料委员会编： 上海文史资料存稿汇编( 5 ) ，上海古籍出版社。第4 3 2 页。 2 陈伯熙：上海轶事大观民国史料笔记从刊，上海书店出版社2 0 0 0 年版，转引自傅为群：老上海的当 铺与当票，上海古籍版社，2 0 0 6 年版，第3 页。 3 对于各类典、当、押等的区别，在押店部分进行详述。 运转资金( 即放款额) ，在典当行业内称架本。 5 倪红，张海选编：近代上海典当业史料选，档案与史学，2 0 0 3 年第l 期。 l o 上海师范人学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 年起，均不过1 0 余万元。 1 尽管典当业不断通过缩短当期和提高利率来维持营 业，但杯水车薪，无济于事。 抗战胜利后，上海典当业开始复苏并逐步发展，“1 9 4 6 年初约有6 0 0 家，1 9 4 8 年底增至8 7 6 家 2 ，但由于随着通货恶性膨胀和物价暴涨，典当业受到致命的 打击，纷纷倒闭，至1 9 4 9 年典当业虽然“名存 ，而实际上已经基本停止营业。 二、上海押店的发展 清末，同属于典当范畴的押店在上海开始出现，并逐步形成自己的体系，于 一般的典当相区别。押店又称“小押”、“短押”，根据史料记载，“押店是同治年 间及其以后才有的，光绪初年，广东、福建商人就在上海开设押店，以1 0 日为 一期，取息三分，月息高达九分，是一种极重的高利贷剥削。 3 押店的出现，伴 随着旧当铺被破坏或倒闭后，不能满足居民借贷需要之时，押店营运而生。4 丁 日昌抚吴公牍中有关于押店的记载，“进闻小押甚多，每押钱一百文，扣钱 五文，实给钱九十五文。以一百天满，本利足串共二百文，方准取赎。贫苦小民， 不堪甚累。 5 押店因其规模小，当期短，资金周转灵活，开设者趋之若鹜，于是 押店开始迅速展露头角，在上海与典当并驾齐驱。 另外，上海尚有代当，或称“代步”，即系收买当票，赎取当物归其所有， 一般设在农村乡镇。资本由典当供给，押得物品后转押给典当的，称为“本代”； 由典当派人监察，接济不足资本的，称为“客代”。代当纯系典当的代理机构， 功能是扩大典当高利贷资本的活动范围。申报曾有报道：“淮扬一带，有所谓 代步当者，大都资本无多，而开在村镇。既收各质物后，自度当本不能周转， 则又将各物汇当于城中大典，故扬人又名之日接典者。按接典亦奉宪示出票， 并非小押可比。”6 从押店出现以后，中国典当业被区分为当、典、质、押四类，如何区分四者 之间的关系? 民国学者杨肇遇认为：“典当种类之分别，虽无一定名文可考，但 1 转引自傅为群：老上海的当铺与当票，上海古籍版社，2 0 0 6 年版，第8 页。 2 转引自傅为群：老上海的当铺与当票，上海古籍 j 版社，2 0 0 6 年版，第8 页。 3 转引白傅为群：老上海的当铺与当票，上海古籍 ：i 版社，2 0 0 6 年版。第l l 页。 4 参见黄鉴晖：中国典当业史，山西经济出版社2 0 0 6 年版，第7 l 页 5 丁日昌：抚吴公牍，卷- - a ，第1 0 页。 6 申报，光绪七年二月初四日 上海师范大学硕士学位论文 民国上海典当法律问题研究 据老于斯业者云，典、当、质、押四者之间，亦稍有数点可分，固非仅就资本之 大小为标准。故我国之典当业，虽有典当质押四种名称，第因时代之迁延， 地域之暌隔，而欲严为区别，盖亦难唉。 1 杨肇遇认为当、典、质、押四者由于 期限、利息、规模的不同而做的区分，最后又分析说四者的界限实际上非常的模 糊，很难严格区分。也有学者认为，中国典当行业只可以区分为两类：一类是各 地被称为典铺、当铺和质库的，实质是一样的，历史悠久；一类是被称为押店、 小押或小押局、暂押局的，是同治、光绪年间的产物，有的地方在清末以前已被 取缔。2 相较两种说法，笔者更认同后者。 民国时期的上海，一般意义上的典当行与押店的区别，除资本大小外，主要 区别在于押店只存在于租界内，放赎期限较短而取息更多。典当与押店在租界内 同样设立，但在内地类似的押店不许营业。典当的放赎期限在上海一般至少为一 年半，当本1 元月取息2 分，尚有“月不过五”的宽放；至于押店虽每月每元亦 一般取息2 分，但放赎期一般只有1 2 个月，小押店更缩短为6 个月，而每月每 元取息一般多至9 分。3 另外典当有解利保留的通融方法而押店则没有。 1 杨肇遇：中国典当业，商务印书馆1 9 3 3 年版，第1 5 页。 2 参见黄鉴晖：中国典当业史，山西经济出版社2 0 0 6 年版，第7 6 页。 3 参见上海市政协文史资料委员会编：上海文史资料存稿汇编( 5 ) ，上海古籍出版社，第4 3 2 页。 1 2 上海师范大学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 第二章民国上海典当法律关系构成 法律关系的概念最早来源于罗马法中“法锁 的观念。在古罗马，“债 被 视为债权人根据法律要求债务人为一定给付行为的“法锁”，此概念形象地描述 了“债”作为司法关系存在的约束性和客观强制性。随着近代法学的发展，法律 关系的概念其使用范围也逐步扩大，当代法学理论一般认为，“法律关系是法律 存在的方式之一，法律不但以法律文件、规范的形式存在，而且以人际关系的形 式存在。1 8 世纪，德国潘德克吞法学派法学家萨维尼将法律关系定义为：法律 关系即法律规定的人与人之间的关系。 1 民国上海典当法律关系，一般而言是由当时民国立法机构、行政机构及上海 地方立法机构、行政机构颁布的典当法律、法规所规范调整的社会关系，即由典 当法律、法规确认和保护的社会关系。当然对于民国上海而言，除上述官方立法， 在典当活动过程中，典当行、押店旧有的行业习惯、行业规则，以及典当公会等 行会组织规范行业发展的规章、制度，在某种意义上也被认为是一种广义的法律， 或者说习惯法。典当法律关系一般包括典当行、押店与当户之间的民商事关系， 以及典当业主管部门与典当行、押店之间的行政监督关系，本文关注的重点在于 民商事关系，而在民商事关系中，主体、客体构成了法律关系的基本要素，是研 究的前提，也是本章阐释的重点。 第一节民国上海典当法律关系的主体 典当法律关系中，主体是典当法律关系的要素之一，即典当法律关系的参加 者，是法律关系中享受权利、承担义务的人。民国典当行、押店与当户是典当法 律关系的主体。 首先，对于典当行、押店而言，有一定的特殊性，即一方必须是经特定程序 批准的从事典当业务的实体，经法定程序认可的典当行、押店才能从事相应的典 当业务，其它非典当机构2 即便从事相应的行为也不构成典当；其次，对于当户 1 周永坤：法理学法律出版社2 0 0 4 年版，第7 3 页。 2 例如，民国典当业务中代步，办称代当，即系收买当票，赎取当物归其所有：又如押票店，以接交当票 作为押品进行放款取息，十天为期，到期不赎当票没收，由押票店赎出原物出售牟利。但一般并不认为 是一种典当机构。 上海师范大学硕士学位论文民国上海典当法律问题研究 而言，民国上海典当法律法规中并没有特别的规定，一般认为，典当行、押店对 于未成年人、酒醉及神态失常者，持物如当时，应禁止收受。1 本节主要论述主 体中的典当行、押店。 一、典当行与押店 清代末期的上海典当业，与当时全国其他地方的典当业一样，按照资金多 少和规模大小，区分为典、当、质、押四类当铺。1 9 0 4 年，上海典业公所合议 决定规范典当业繁杂的名称，质铺逐步改名当铺，质铺在上海逐渐消失： 1 9 0 4 年( 清末光绪三十年) 典业公所公议章程十则第8 条沪上向有质 铺，除有力之家领帖改当矣，其余各质有力后改当以后无论城乡，如有 违章续开质铺情事，应由附近当铺通知司年，同业公同禀官押闭，不能徇隐2 据上海档案馆档案材料记载，三十、四十年代上海，经济繁荣，工商业发达， 为当时的全国经济金融中心，典当业较其它地方也更为发达。民国以来，上海典 当业主要分为典、当、押，典当逐步趋近在上海并无实质区别，称呼典当日“当； 押店则独树一帜，主要分布在租界内，称押店日“押”。民国早期上海全市典当 共计一百十五家，华界四十余家，两租界六十余家；押店则主要设置、盛行于租 界，约共五百家，华界仅四十余家。华界典当以上海社会局为主管机关；而租界 押店