（民商法学专业论文）我国地役权制度之构建.pdf

摘要 二l 地、建筑等不动产的自然属性已经决定了其不可能在自身范围内 完全实现利用价值，而必须假借于他人的不动产，这是不动产互为一体 的本质属性决定的。而地役权由于特殊的权利结构模式和强大的功能效 应，在土地资源日趋稀缺，土地利用关系日益复杂的情况下，再次为国 人所瞩目。因此，在我国即将出台的物权法中应有地役权的一席之 地，这也是学术界的主流观点。问题主要在于如何建构科学严谨的地役 权制度，在其建构的过程中，外国法的移植和借鉴是必不可少的。对于 这一点，我国做得并不成功。其根本原因在于，在移植和借鉴时对我国 的现实严重缺乏关注：或者完全不顾我国国情，把我国的地役权制度变 为外国法的翻版，或者在对我国国情没有充分理解的基础上，对外国法 稍加改造，就成为我国的地役权制度。因此，要使建构的地役权制度为 国人所接受和认可，进而有效运作，就必须把它放到我国的具体国情上 来。基于此，本文拟从昔日罗马法中重拾地役权制度，探讨现代地役权 制度的发展趋势，最终目标是，在我国的二| = = 地公有制背景下，对我国地 役权制度的建立略表浅见，希望借此能够为我国物权立法注入新的活力。 本文由引言、正文和结语组成。 在引言中，对我国地役权制度进行了简单的论述，并以此导出本文的写 作意旨。 正文分为三个部分： 第一部分是对传统地役权制度的概述。从地役权的源考出发，简单 介绍了罗马法一l 的地役权定义、性质和特征，并对传统地役权制度的内 容，包括地役权的取得与消灭，分类与科类，地役权的功能，都做了全 面的论述。 第二部分讨论了地役权制度的现代发展。作为古老的用益物权，地 役权的发展随社会形态的发展变化而变化。随着社会经济的迅速发展， 物权法的理念与实践在发生深刻的变革，传统的地役权制度也不可避免 的发生了变化。与传统的地役权制度相比，现代地役权在主体、客体、 适用范围等方面都有了扩张，在行使原则方面也有了变化。总之，现代 地役权制度在理论和实践上对传统的地役权进行了若一t 方面的改革，这 种变化是一个动态的过程，并没有体现在哪一部具体的民法典中，而是 散见于各国立法和司法实践中，但总的趋势是把地役权制度逐步塑造为 适应现代社会需要的崭新制度。 第三部分是关于我国地役权制度的立法思考。在这部分，本文提出 了我国构建地役权制度需要注意的几个问题，并对地役权的名称和主要 内容等方面提出了自己的建议。同时结合我国的国情，论述了土地公有 制对我国地役权制度的影响。 在本文的结语部分对全文进行了总结，并重中了关注我国现实的重 要性。 关键词：地役权；土地公有制；物权 中图分类号：d 9 1 3 a b s t r a c t l a n d ，b u i l d i n ge t c t h en a t u r eo ft h er e a le s t a t ei m p o s s i b l i e sb e l o n gt o s e xt oh a v ea l r e a d yc o m et oad e c i s i o ni tt oc a r r yo u tt om a k e u s eo ft h ev a l u e c o m p l e t e l yw i t h i nt h es c o p eo fo n e s e l f ，b u tm u s tb em a k eu s eo fi nt h er e a l e s t a t eo ft h eo t h e r s ，t h i si st h er e a le s t a t et o b e l o n gt os e xd e c i s i o nf o rt h e e s s e n c eo ft h ei n t e g r a lw h o l ew i t he a c ho t h e ro f b u tas e r v i c ep o w e rb e c a u s e o ft h es p e c i a l r i g h t s t r u c t u r em o d ea n ds t r o n gf u n c t i o n e f f e c t g r a d u a l l y s p a r s el a c ki nt t i er e s o u r c e so ft h el a n d ，t h el a n dm a k e su s eo ft or e l a t et o u n d e r i n c r e a s i n g l yc o m p l i c a t e dc i r c u m s t a n c e ，a g a i na n d 。f o rt h e c o u n t r y p e r s o nf o c u sa t t e n t i o n t h e r e f o r e ，s h o u l dh a v eag r o u n do fp l a c eo fs e r v i c e p o w e ri no u rc o u n t r yw i l ls o o nap e d e s t a lo f t h er e a lr i g h tm e t h o d t h i s i sa l s oe s s e n t i a ls t a n d p o i n to ft h ea c a d e m i cc i r c l e s t h ep r o b l e m m a i n l yl i e si n h o wt oc o n s t r u c to rp u r c h a s eas e r v i c eo fs c i e n c e p o w e rs y s t e m ，i nt h e p r o c e s so fi tc o n s t r u c to rp u r c h a s e ，t h et r a n s p l a n t a t i o no ft h ef o r e i g nm e t h o d a n dd r a wl e s s o n sf r o mi sa ne s s e n t i a lt oh a v eo f f o rt h i s ，t h eo n rc o u n t r v m a k eo u tn o ts u c c e s s f u l l y i t sb a s i cr e a s o nl i e i n ，w h i l et r a n s p l a n t i n ga n d d r a w i n gl e s s o n sf r o ml a c kt h ec o n c e r nt ot h ea c t u a l i t yo ft h eo u rc o u n t r y s e r i o u s l y ：o rc o m p l e t er e g a r d l e s so fo u rc o u n t r ys t a t eo ft h en a t i o n ，t h ec l o n e t h a tas e r v i c et h ep o w e rs y s t e mo ft h eo u rc o u n t r yc h a n g e si n t ot h ef o r e i g n m e t h o d ，o ra th a v en of o u n d a t i o nt h a tc o m p r e h e n dw e l lt ot h eo u rc o u n t r y s t a t eo ft h en a t i o nu p ，o u t w a r dt h en a t i o n a il a w sr e f o r m s s l i g h t l ym o r e ， b e c o m eas e r v i c ep o w e r s y s t e mo ft h e o u rc o u n t r y t h e r e f o r e ，t om a k e c o n s t r u c t i o no rp u r c h a s eo fas e r v l c e p o w e rs y s t e mf o rt h ec o u n t r yp e r s o n a c c e p ta n da p p r o v e ，o p e r a t et h e na n de f f e c t i v e ly ，m u s tc o m eu pt h ec o n c r e t e s t a t eo ft h en a t i o nt h a ti tp u tt h eo u r c o u n t r y a c c o r d i n gt ot h i s ，t h i st e x td r a w s u pt or e c o l l e c tag r o u n do fs e r v i c e p o w e rs y s t e mf r o mi nf o r m e rd a y st h e m e t h o do fr o m e ，i n q u i r yi n t om o d e r n l yt h ed e v e l o p m e n tt r e n do ft h es e r v i c e p o w e rs y s t e m ，e n dt a r g e ti s ，u n d e rt h eo w n e db yp u b li cs y s t e mb a c k g r o u n do f t h el a n do ft h eo u rc o u n t r y ，t ot h ee s t a b l i s h m e n to fas e r v i c eo fo l l rc o u n i r v p o w e rs y s t e ms l i g h t l yt h ef o r ms h a l o wv i e w , h o p et ob o r r o wt h i sc a nf o ro u r c o u n t r y t h er e a lr i g h tl a w m a k i n gi n f u s ei n t ot h en e wv i t a l i t y t h i st e x ti s c o n s t i t u t eb yt h ep r e f a c e ，t e x ta n dc o n c l u s i o n i nt h ep r e f a c e c a r r i e do nt h es i m p l et r e a t i s et oas e r v i c eo fo u tc o u n t r y p o w e rs y s t e m ，a n dl e a dat e x t u a lw r i t i n gi d e aa i m w i t ht h i s t h et e x ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ti st ot r a d i t i o n a l l ya lls a yo ft h es e r v i c ep o w e rs y s t e m - t e s t t os e to u tf r o mt h es o u r c eo fas e r v i c ep o w e r ，i n t r o d u c e das e r v i c ep o w e r d e f i n i t i o n ，p r o p e r t y a n dc h a r a c t e r i s t i c si nb r i e f , a n dt ot r a d i t i o n a l l y t h e c o n t e n t so ft h es e r v i c ep o w e rs y s t e m ，i n c l u d eag r o u n do fs e r v i c ep o w e rt o o b t a i na n de x t e r m i n a t e ，c a t e g o r i z ew i t ht h ec a t e g o r y , t h ef u n c t i o no fas e r v i c e p o w e r a 1 1d i dt h eo v e r a l lt r e a t i s e t h es e c o n dp a r td i s c u s s e d t h em o d e r no fas e r v i c ep o w e rs y s t e m d e v e l o p m e n t t h ec o n d u c ta n da c t i o n si sa n c i e n tt ou s e t h eb e n e f i tr e a lr i g h t ， t h e d e v e l o p m e n t o fas e r v i c e p o w e rc h a n g e s b u t c h a n g e s w i t ht h e d e v e l o p m e n to ft h es o c i a la p p e a r a n c e a l o n gw i t ht h eq u i c kd e v e i o p m e n t ，t h e p r i n c i p l eo ft h er e a lr i g h tm e t h o da n dp r a c t i c eo f t h es o c i e t ye c o n o m yi s t a k i n gp l a c et h ed e e pc h a n g e ；as e r v i c e p o w e rs y s t e mw a sa l s oi n e l u c t a b l e t ot a k ep l a c et h ev a r i e t y c o m p a r e dw i t has e r v i c ep o w e rs y s t e m ，m o d e r n l y t h es e r v i c ep o w e ri si nt h ec o r p u s ，ab o d y ，a p p l yt h es c o p e ，e t c s a l le x t e n d ， t h ep r o f e s s i o n a lm a k e sp r i n c i p l ea l s oh a dt h ev a r i e t y i nf i n e ，m o d e r n l yt h e s e r v i c ep o w e rs y s t e mc a r r i e so ns o m er e f o r mt o as e r v i c ep o w e ro i lt h e t h e o r i e sa n df u l f i l l m e n t s ，t h i sk i n do fv a r i e t yi s ap r o c e s so fd y n a m i cs t a t e ， h a v en on o wo fb o d yw h i c hc o n c r e t ec i v i lc o d ei n ，b u ts p r e a dt os e ep r a c t i c e i nt h ea l lc o u n t r i e sl a w m a k i n ga n dj u d i c a t o r ym e d i u m ，b u tt o t a l t r e n di s m o l d sg r a d u a l l yat h es e r v i c ep o w e rs y s t e mf o ra d a p tt h em o d e r na n ds o c i a l d e m a n do fb r a n d n e ws y s t e m t h et h i r dp a r ti sc o n c e r n i n gt h el a w m a k i n go fas e r v i c eo fo u rc o u n t r y p o w e rs y s t e mt oc o n s i d e r a tt h i sp a r t ，t h i st e x tp u t sf o r w a r dt h e o u rc o u n t r y t os e tu paf e wp r o b l e m st h a tag r o u n do fs e r v i c ep o w e rs y s t e md e m a n d n o t i c e a n dp u tf o r w a r do w ns u g g e s t i o nt ot h en a n l ea n dm a i nc o n t e n t se t e as e r v i c ep o w e r c o m b i n et h es t a t eo ft h en a t i o no ft h e o u rc o u n t r ya tt h e s a m et i m e ，d i s c u s st h ei n f l u e n c eo ft h eo w n e db yp u b l i cs y s t e mu p o na s e r v i c eo fo u rc o u n t r y p o w e rs y s t e mo ft h el a n d c a r r i e do nt h es u m m a r yt ot h ef u l lt e x ta tt h et e x t u a lc o n c l u s i o np a r t ， a n dr e i t e r a t e dt op a ya t t e n t i o nt ot h ei m p o r t a n c eo ft h eo u rc o u n t r ya c t u a l i t y k e y w o r d s ：e a s e m e n t ；p u b l i co w n e r s h i po fl a n d ；p r o p e r t yr i g h t 引言 引言 地役权制度作为一项古老的制度，自从古罗马产生该制度以来，延续至今。其 为大陆法系国家所普遍接受，在用益物权体系中，占据着重要地位，有着其独特的 适用领域。地役权是以他人的土地来承受一定负担以提高自己土地利用价值的种 物权。土地、建筑等不动产的自然属性决定了其不可能在自身范围内完全实现利用 价值，而必须假借于他人的不动产。这是地役权制度得以产生的根本经济原因。 我国自清末改制以来，从日本民法中引进了地役权制度。在新中国成立后，由 于土地为国家所有、统一调配和使用，地役权作为一科一私法中调整土地利用关系的 权利，也就不再有存在空间了。但随着社会经济的发展，在人口增长、技术进步及 市场激烈竞争条件下，土地资源曰趋稀缺。如何合理利用土地资源和实现土地资源 的高效率配置，是事关我国经济持续稳定增长的关键。地役权制度具有独特的制度 优势，如调整范围广泛、权利内容不确定、需役地利益对需役地人利益的包容、对 土地的非排他性占有等等，决定了它是调整土地利用关系的一种不可或缺的方法。 因此，地役权再次为国人所瞩目，学界对其亦持肯定态度，在即将出台的物权法 中为地役权留下一席之地也就顺理成章了。这就需要我们重新审视传统的地役权制 度，全面认识地役权制度的结构模式和功能效用，建构出科学，“谨的地役权制度， 以便适应社会生活对土地利用的实际需要，达到地尽其用的最佳资源配置状态。基 于此，笔者拟对地役权制度进行全面的探讨，以期对我国民法学界关于地役权制度 的研究有所启示，对未来地役权制度的民事立法有所借鉴。 一、传统地役权制度 ( 一) 地役权制度的起源 古罗马法学家盖尤斯曾经说过：“为了更好地了解一项制度，我们必须走向它的 起源。”同样要深入理解地役权的内涵、性质和特征，我们必须走向它的起源，因为 历史的、传统的和现实的原因比科学的解释更能说明问题。地役权是人类社会最初 的物权形式，其内容从产生开始便非常宽泛，但却可自成体系，在人类社会的现实 生活中发挥了重要的作用，推动了经济的发展。 地役权起源于罗马法，是役权的“真正原始的类型表现”。罗马最早产生的役 权种类是耕作地役，它是由土地公有制的土地使用规则演变而来的。古罗马的土地分 由各个父权制大家庭耕作后，各土地使用者一方面深受土地公有传统思想的影响，另 我国地役权制度之构建 一方面更是由于耕作的便利及其他需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割前 的状态。1 。这明显表明了在当时，罗马人头脑中私有制观念未完全树立起来，私有制的 典型表征所有权意识并不明了，地役权观念也就未能形成。罗马人在确立私有观 念之后，所有权意识被明确表述为“对物最一般的实际主宰或潜在( ir l p o t e n z a ) 主宰” ”。他们强调所有权为绝对性的和不受限制的权利，“既然在所有权中这种归属是最 为完整的，所有主完全可以说这个东西是我的，而无需附加任何限制词以说明这东 西在何种意义上并在何种程度上属于他”“1 。尽管如此，一个现实的问题却摆在罗马 人面前：任何人( 罗马市民) 的财产是依法( 市民法) 受保护的，不容侵犯，但仅靠自己 单块的土地，很多情况将影响土地价值的实现。如引水灌溉问题，“地役权产生于罗 马法，它首先出现在乡村，其中最重要的原因与意大利人对水的利用息息相关”。1 。还 比如通行问题等。非利用邻近土地无以解除这些尴尬和束缚，这样罗马人创造了利用 他人土地的地役权制度。当然，应当予以承认的一点是，土地公有时乃至公有制解体 时的不同地块问的相互利用的习惯在地役权制度形成过程巾起了很大的引导作用。 因此，与其说罗马人“创造”了地役权制度，莫如认为罗马人在激荡的社会形态变更 过程中将原始习惯在新的历史条件下披上了法律的外衣。 “地役权是对不动产土地的权利，是需役地人( p r a e d i u md o m i n a r s ) 为自己土地的 方便和利益而对供役地人( p r a e d i u ms e r v i e n s ) 设定的权利。”1 从地役权的名称及 其产生的历史来看，地役权是基于土地而发生的一种权利义务关系。“罗马人认为： 没有土地，这些役权就不能创制。地役权关系中当事人的变换，不影响该项关系的 存在，是所谓地役权属于土地。”3 而在罗马法上，土地并不是一个很单纯的概念， 事实h ，依据“主物吸收从物，从物依附主物”的原则，建筑物等不动产是包括在土地 范畴之内的。由此而产生一个问题：在适用范围上，建筑物是否能够充作“供役地” 或“需役地”一方而构成一个地役权关系? 当然，在实证分析地役权制度产生过程中， 作为我们考察对象的“耕作地役”，即“供役地”、“需役地”均是以“耕地”的一种 “身份”出现的，但我们认为这并不能成为确定“耕地”( 或日土地) 在地役权制度中 独占地位的依据：“在人类社会之初的农业经济社会，对于土地的权利义务关系和基 于土地的权利义务关系乃是最重要最普遍的权利义务关系之一。而且，随着农业经济 的发展和商品经济的发生及其随之而来的城市的出现，这种基于土地而发生的权利 义务关系势必会越来越复杂。罗马法中役权制度的发展充分说明了这一问题。”1 所 以，“耕地”基于其在农业社会的重要价值及功用，只能既是表现了一种具有普遍 传统地役权制度 的、优先为罗马人考虑的代表物，而这并不成为排斥其他物，诸如建筑物等适用地役 权的任何可能。 地役权是一种支配他人之物的权利，而这种权利的范围以需役地的“方便利益” 为限，“役权应当能使需役地受益，并且它的使用应当只以此为目的”。 1 可为方便利 益? 稍一留意，便会发现这实在是一个太过主观性的词，让人因之而产生随意的联想。 地役权设立的目的旨在以他人的土地供自己土地使用方便。此处所说的方便，不仅仅 是使自己的土地通过有效利用而获得经济上的利益，还包括使使用人获得精神上和 情感上的满足。“”需役地的需要是多方面的，即使是将其表述为所谓的“方便”仍难 脱强烈的模糊味道，反而让人产生“这是一种故意行为”的想法。按笔者的分析，对 “方便”的解析建立在两个层面：一是经济的层面，这多少还有些客观感，但所谓之 “获得经济上的利益”，不得不又让人陷入遐想与迷惘；二是精神和情感层面，而这几 乎是个完全的主观世界形态，不仅“何种精神”、“何种情感”难以界定，就是何谓“满 足”也是同样令人难定方位。考虑到倡导理性主义法哲学的罗马法学家的睿智思维 及务实态度，这其实是一个“人为的缺口”。就因为这个“缺口”，地役权制度有了弹 性，也为地役权适用范围的扩大留下了空间。由前面对地役权制度的产生之所述可见 “对于刚刚迈入文明社会门槛的罗马人来说，从直观出发，地役权是一块土地为正常 使用而利用他人土地的情形，是一种需役地对于供役地的利用和役使权利，其利用范 围自然以需役地需要为限。于是罗马人观念中便认为地役权范围应以需役地需要为 限”。1 罗马人创设地役权制度的原始动机很简单、很单纯，就是为了满足需役地通 行、取水、畜牧和采掘的需要，从理论上拔高一点，就是为了“使自己的土地通过有 效利用而获得经济上的利益”。到了后来，当各种“城市地役”陆续出现时，诸如其中 的“禁止建筑地役”( s e r v i t u sa l t i u s n o nt o l l e n d i ) 、“禁止妨碍光线地 役”( s e r v i t u sm el u m i n i b u so f f i c i a n t u r ) 、“禁止妨碍眺望地役”( s e r v i t u s n e p r o s p e c t u so f f i c i a n t u r ) 等在某种程度上似可成为“使使用人获得精神上和 情感上的满足”的明证因此我们有理由认为，在罗马法的地役权发展过程中，就有 了一个适用范围扩大的过程，这是曲其制度设计特有的模式决定的 “在罗马有役权( s e r v i t u t ) 之观念，乃为一定之目的，使役他人的物之物权之总 称此为罗马的最古的他物权在质权、地上权、永佃权发生以前，实为惟一的他物权， 与所有权相对立”“”按照权利人与物的关系，我们可以把物权分为所有权( 自物权) 和他物权。尽管在罗马法文献中并没有所有权的定义，仅有所谓“对所有物的完全支 我国地役权制度之构建 配权”( p l e n a i nr ep o t e s t s s ) ，但这并不妨碍所有权在罗马法乃至后世民法中向 不断完善的方向发展。与之形成鲜明对比的是，他物权制度的发展则明显受制于所有 权制度，并因之而落后。正是基于此有些学者认为，“自物权、他物权体系是传统物 权理论的实践模型”，并形成了“古老的拜所有权教”。“”基于对所有权的明确认识， 罗马人对于他物权形式的要求，只能用作为当时惟一他物权的地役权来概括，“优帝 把用益权包括进役权之中而且总是想强调他的这一概念”。“4 1 可以想象当时他物权制 度体系面临着怎样一种局面：所有权在人们的心目中有清晰的适用范围，他物权中只 有一个地役权，而社会生活是剧变的，当许多物权形式鲜活地出现时，罗马人有着一 种惶恐，然而“地役权概念中权利内容不明确，而均由需役地需要确定。且何为需役 地利益，何为需役地人利益，本即为两个难以分清的概念，个人利益多需土地利益体 现，土地利益又多表现为个人利益，实质上，只要当事人有一块土地，均可认为是为了 需役地的利益而设立地役权”。“”罗马人的聪明和务实在此得以印证，既然地役权可 按当事人的目的而设立各种内容的他物权，“赋予各种物之利用形式以物权效力，调 整社会生活”“”，那么，为什么不将新的物权形式装入这个“口袋”呢? 事实上罗马 人的确这样做了，于是地役权的适用范围空前膨胀起来，但这并不是一种“理性的膨 胀”，“役权不再是典型的，当事人可以将任何一种同役权一般品质相关的使用权确 定为役权”“”因为，这样一来，地役权理论变得有些杂乱，在法律面前倍感乏力， “罗马人不习惯于提出法律应加以解决的问题：法律规则的目的是让这些问题从规 则的实际运用中浮现出来”“”这就促使罗马法中他物权制度开始发展和成熟，并逐 渐形成了较为完善的他物权制度在这个过程中，尽管出现了地役权适用范围的空前 膨胀，但不可否认的是地役权制度独特的结构模式可以涵盖各利叫电物权类型，并赋予 当事人意志自由的权利内容，显示了极强的弹性由此我们可以看出地役权在罗马法 中适用范围的广泛性何其巨大 ( 二) 地役权的性质和特征 ( 1 ) 地役权是使用他人土地并受到一定限制的物权。 “称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜之用之权，故地役权系在他人土地 ( 供役地) 上存有负担，以提高自己土地( 需役地) 价值之权利”。“”“地役权，乃 为增加一定土地( 需役地) 之利用价值，使其支配及于他土地( 供役地) 之权利， 例如通行他地，由他地引水或禁止建筑一定建筑物”。”因此，所旧地役权是指利用 他人土地以便有效的使用或经营自己土地的权利。 传统地役权制度 地役权的客体是土地，其成立的必要条件是必须有两块相邻土地的存在。其一是 为其便利而使用他人的土地，称需役地：其二是为使他人土地便利而使用的土地称供 役地。两块土地一般是相互毗邻的，因其相邻，才有互为便利和利用的必要和可能，相 邻土地不仅仅是指两块土地相互邻接或毗连，特殊情况下，两块土地甚至相距很远。 近代民法主张若一块土地事实上有利用另一块土地的需要也可设定地役权。当然，供 役地和需役地应属不同的法律主体，如果两块地同属一个主体所有并且使用，就无设 立地役权之必要，如果两块地为不同人所有，或虽为一人所有，但归不同的人使用，则 应设立地役权，由此可得，已经设定地役权的需役地，如再设地上权、采矿权、租赁使 用权时，这些权利人也可行使该地役权。同理，供役地的地上权人，采矿权人，承租人 也要受地役权的约束。另外需要指出的是，作为地役权标的的便宜是需役地自身的 便宜而非需役地人的便宜，是供役地自身提供的便宜而非供役地人提供的便宜。一 方面，需役地自身的便宜是以需役地自身为主眼。它所认为便宜的事，不因需役地 人的变更而变更，而是依附于土地，体现了土地利用的客观需求。另一方面，供役 地所提供的便宜是供役地应需役地人为土地便宜的要求而自己供给需役地的便宜。 如通行地役权，通行的便宜是供役地供给邻地的，而不是供役地人。 当然，使用他人的土地并不是无限制的，而是有一定限度的，应尽可能避免有损 供役地人的行为，应选择对供役地人损害最小的方式，这样可通过地役权增加需役地 价值的同时，不至过分损害供役地的利益。比如，开沟引水权，同样能达到目的的情况 下，就不能选择从供役地中间穿过，而应选择从地边绕过。 ( 2 ) 权利内容的不确定性。 罗马人在萌发地役权观念时，是泛指一切原公有时共同利用的传统。但物之利 用的形式丰富多彩，不一而足，无法确定一个统一的模式、内涵。在罗马人头脑中， 原公有时物之利用的方式均可成为地役权的权利内容，这必然造成地役权权利内容 的模糊性、不确定性，只能根据具体需要而定。因而地役权的权利内容只能根据具 体需要来确定。现代各国立法对地役权的权利主体及内容并没有做出明确界定，而 是借助“负担”、“利益”、“需要”等模糊性概念，使得当事人可以根据自己的需要 为自由设定地役权留下充分的余地。地役权的这种不确定性，带来了其设定和运用 上的极大灵活性，凡是出于自己土地等不动产的利益需要，当事人均可以用协议的 方式设定地役权，以满足土地等不动产的便宜，充分实现对不动产资源的最大利用， 同时也可以满足人们对更高层次生活的追求。 我国地役权制度之构建 ( 3 ) 地役权具有从属性。 这是指地役权的存续以需役地的存在为前提，并与需役地所有权或使用权的存在 共命运。具体来说，地役权的从属性表现在两个方面：一是地役权不能与需役地相 分离而让与，具体包括以下三种情形：其一，需役地所有人或使用人不得自己保留 需役地之所有权或使用权，而单独将地役权让与他人。其二，需役地所有人或使用 人不得自己保留地役权而将需役地所有权或使用权让与他人。其三，不得将需役地 之所有权或使用权与地役权分别、止与不同之人。二是地役权不能与需役地分离而单 独作为其他权利的标的，例如单以地役权设定抵押。需役地上若成立其他权利，如 地上权，典权等，地役权应作为标的包括在内。正如黄右昌先生所说：“若与需役地 同时而为让于或与需役地同时为其它权利的标的物，乃题中应有之义。”“” ( 4 ) 地役权具有不可分性。 地役权是为了提高需役地价值之权利，是为需役地之便利而取得，自然是为了需 役地的全部而存在。地役权的不可分性是指地役权不可分割为数部分或不能仅为供 役地和需役地的一部分而存在。换言之，地役权应作为一个不可分割的整体为地役 权人所享有，其发生和消灭均及于供役地和需役地的全部。“地役权系以他人土地供 自己土地便宜之用，其内窖具有不可分的性质。因此其权利，也为不可分的权利。 若以一个地役权，而分为数个地役权，即失地役权之效用。也就是说，不足以供土 地之便宜，故需役地经分割，其地役权为各部分的利益，仍为存续。供役地经分割， 地役权就其各部分，仍为存续。”“”其实，地役权之不可分性，对需役地而言，不如 说是地役权从属性之另一延伸，因地役权既从属需役地的所有权而存在，自是从属 于全部而非特定之某部分。此外，若需役地或供役地处于共有状态，共有人不得分 割地役权，各自享有或者负担一部分；各共有人不能仅就其应有份额取得或为他人 设定地役权，亦不能仅就其应有份额消灭已存在的地役权。 当然，地役权的不可分性是指其本体而言，对于其形体则是可以分割的。我们 可以从两个方面对这一问题说明：第一，当需役地分割时，地役权仍存续于各部分 之上。但如果地役权的性质只涉及需役地的一部分，则地役权仅为这一部分而存续。 比如甲地在乙地上设有引水地役权，当甲地未分割时，其地全部都为需役地。当甲 地分为丙丁两地时，仅丙地有引水的客观需求，而丁地用水尚能自给。在这种情况 下，只有丙地才能称为需役地。第二，当供役地分割时，在这种情况下，地役权仍 存续于分割后的各部分之上。但是若地役权的性质只涉及供役地的一部分，则地役 传统地役权制度 权仅为这一部分存续。如上面的例子中，乙地未分割前，其地全部为供役地。当乙 地分为戊己两地时，假设戊地为水路必经之地，而己地为水路不经之地，则只有戊 地负担地役权。 ( 三) 地役权的功能 ( 1 ) 有利于弥补物权法定原则的疏漏。 物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律设定，禁止当事人自 由创设物权，也不得变更物权得种类、内容、效力和公示方法。”它是物权法构造 的重要支柱之一，是制定物权法首要规定的原则之一，在整个物权结构体系中处于 枢纽地位。它来源于罗马法，其后为继受罗马法的大陆法系多数国家所采用。我国 学者认为，物权法定的范围应限定在物权的种类和内容：。4 1 第一，当事人不得创设 法律所不认许的新类型的物权，即“类型强制”：第二，当事人不得创设与物权法定 内容相悖的物权，学说称为“类型固定”。台湾学者谢在全先生认为“不得创没，具 有两种意义：。”第一，指不得创设法律所不认许之新种类物权；第二，指不得创设 与物权法定内容相异之物权。 尽管物权法定有可取之处，但社会的复杂性与制定法的滞后性，使物权法定规 定的物权类型不能完全应付社会的需求。近几年来，学界出现了“物权法定缓和说”， 但由于囿于物权法定的固定范围难以真正解决问题。地役权适用范围广泛，权利内 容不确定，权利创设目的的随意性，使其内容大大丰富，给予当事人更大的自由空 间，而这种结构功能在以物权法定原则为基础的物权体系中，起着抬遗补缺的作用， 填补法律漏洞的功能。对此，台湾学者苏永钦有着精辟的论述：“物权的所谓种类法 定原则已使得当事人仅能在些次要点上有所约定，但地役权却因土地关系的较为 多样，而使得权利的内容也须由当事人合意来定，这种先天的内容多样性可能就是 地役权最大特色。”o 。 ( 2 ) 弥补相邻权制度的不足。 相邻权在调整土地利用关系上存有若干不可克服的缺陷。第一，相邻权是一种法 定的权利，其设定直接由法律规定。人的理性是有限定的，立法者不可能穷尽现实生 活中的一切土地之间的关系，并且这种不顾具体情况的规定在现实生活中往往难以 起到很好的效果，不利于土地使用价值的最大发挥。第二，相邻权仅仅调整“相邻” 土地之间的利用关系。对不相邻土地之间利用关系的调整显得无能为力。而现实生 活中不相邻土地之间地段大量存在。例如，甲、乙两块土地之问有中间地段丙，甲地 7 我国地役权制度之构建 主人外出虽然可以不用通过乙地，但必须绕地行走，如果直接通过丙地和乙地则能节 省不少时问。现实生活场景给我们提出了不相邻土地之间也存在利甩关系的问题。 第三，相邻权只有在“必须”的情况下才能够行使，而何谓“必须”难以判断。第四， 相邻权的行使被限定在合理的范围之内，但何为“合理”，实践中难以操作。而地役 权可以突破相邻权所受的限制，对土地利用关系可以进行更为有效的凋整；地役权尊 重当事人的意志，能够最大限度的发挥出土地的使用价值。因为“只有当事人自己最 清楚其不动产的真实价值和扩充不动产而需支付的代价”。” ( 3 ) 促进自然资源的更有效利用。 地役权与其它用益物权的最大区别在于地役权属于非占有利益，而其它的用益 物权属于占有利益，即地役权人无权阻止供役地所有人在内的其他人以相同方法使 用供役地，而其它用益物权对于作为客体的土地具有排他性的占有权。物权制度从 注重归属到注重利用的发展趋势，土地必然会走上分散利用的道路。由于土地的使 用人各异，因而都有利用他人土地的需要，随着土地的利用程度日益提高，土地利 用关系口趋复杂。而个相对发达的地役权制度去解决复杂的土地利用关系，有利 于提高土地的利用效率，造福于全社会。 ( 四) 地役权的分类与种类 罗马法把地役权分为乡村地役权和城市地役权两类：乡村地役权包括通行权、用 水权、引水权、放牧权、烧制石灰权、系矿权、采掘石灰权，城市地役权包括通水权， 立墙权，采光权。根据不同标准，可对地役权进行不同的分类。 ( 1 ) 、以地役权行使的内容为标准，分为积极的地役权和消极的地役权。积极地 役权是指地役权人有权在供役地上为定行为而不要求供役地人积极的作为的权利 又称作为地役权。如汲水地役权，通行地役权。消极地役权是指以供役地所有人不为 一定行为为内容的地役权，又称不作为地役权。如水流权，要求供役地人不得截流。 ( 2 ) 、以地役权的行使方法为标准，分为继续地役权和不继续地役权。继续地役 权是指地役权人持续使用供役地上的权利，如通行权，管道引水地役权。不继续地役 权是指地役权人以问断的方法使用供役地上的权利，如未开设道路的通行权。 ( 3 ) 、以地役权的行使形态，可分为表现地役权和不表现地役权。表现地役权， 其行使可为外界所知晓的地役权，如通行权，管线设于地表的通过权。不表现地役权， 是不易为外界知晓的地役权，如采光权，眺望权。 ( 4 ) 、以设立地役权的具体目的为标准，可分为通行权、通过权、通风权、排水 r 地役权制度的现代发展 权、采光权等。 ( 五) 地役权的取得与消灭 地役权人可因设定行为取得地役权，通常多通过契约，但也通过单方行为的， 如用遗嘱来设定。设定地役权，可以是有偿的，也可以时无偿的。设定取得地役权， 必须订立书面契约，并依法进行登记后方才发生法律效力。地役权也可因移转而取 得。这是地役权的从属性的必然结果。地役权虽然不能从需役地分离出来而让与， 但如果需役地所有权人将需役地连同地役权一同让与时，受让人即因此而取得地役 权。移转取得地役权，也须登记后才发生法律效力。地役权也可基于法律行为以外 的原因而取得，包括时效取得和继承取得两种。 地役权的消灭一般基于下列是由：( 1 ) 利用之不可能性。例如，相关土地的灭 失，水井干涸。( 2 ) 消灭时效。例如，法国民法典第7 0 6 条规定：“3 0 年不行使 地役权，地役权即行消灭。”( 3 ) 混同。地役权因供役地与需役地归于一人所有时而 消灭，但这种消灭并非最终的消灭，一旦这种两项土地重新分割，地役权有可h j , p 行恢复。( 4 ) 当事人的抛去。地役权可因需役地人的抛去而消灭。抛去行为应是无 歧义的、不含糊的。就抛去的形式而言，如同一切法律行为，原则上应为明示。 二、地役权制度的现代发展 伴随着十九世纪以来社会经济的迅速发展，物权法的理念与实践也在发生深刻 的变革。传统的地役权制度不可避免地受到很大冲击，甚至在一些最基本的概念内 涵和制度方面都出现显著的变化，这些变化与突破主要体现在以下几个方面： ( 一) 地役权主体的扩张 地役权主体是在权利本位观念下对地役权利义务关系主体的简称，从广义上讲， 包括两类：地役权的权利主体和地役权的义务主体。“法学主体的本质就是享有法律 上的存在资格”，“存在资格并非是一成不变的，而是随着特定历史场合中的立法者 意志变化而变化”。“，地役权主体资格亦然。 在罗马法早期，除了承认一些习惯上的地役权之外，必须是两个不动产所有人 之间才能设立地役权，这也是早期立法者所能想到基于“自治”而设立地役权的唯 一可能。因为“在罗马早期的自然经济社会，家庭成员共同劳动，共同生活，家庭 财产集中于家长，一切家庭事务也都有家长做主。家属没有私产，其所得的一切则 物均归家长所有”。“家属在财产方面既无权利能力，又无行为能力”。所以， 我国地役权制度之构建 在土地私有制确立的初期，也只有家长才能以土地所有人的身份设立地役权。 传统物权理论是阻