（民商法学专业论文）知识产权滥用的反垄断规制.pdf

山东大学硕士学位论文 论文摘要 知识产权是一种合法的垄断权，通常在保护期限内是作为反垄断法的适用除外而存 在的但这种垄断是一把双刃剑，一方面，这种垄断可以激励创新，从而增加消费者福 利；另一方面，如果知识产权的权利人溢用因知识产权而形成的支配地位，则这种滥用 行为就构成了对反垄断法的违反本文通过对知识产权与反垄断法的冲突及协调方式的 分析，阐明了在知识产权领域适用反垄断法的必要性及可能性；通过对主要国家和地区 的相关立法进行分析比较，认为我国在进行相关立法时，应更多的借鉴欧盟，日本及我 国台湾地区的立法。本文分以下几个部分： 第一部分介绍了知识产权制度的概念、范围、性质及特征国内外对于知识产权的 概念尚无统一的结论，本文所涉及到的知识产权的范围只涵盖传统知识产权中的版权， 专利权和商标权知识产权的最重要的特征是垄断性 第二部分通过法经济学的分析方法。分析了知识产权垄断的正当性在于它建立了这 样一种激励机制：通过赋予知识产权人一定期限的垄断权来鼓励人们进行创造性活动 另外，在这种激励机制的基础上知识产权制度还力图实现个人利益与社会利益的平衡， 力图在智力产品的生产者与传播者之间的实现最佳的利益分配 第三部分介绍了由于知识产权垄断可能导致权利人对权利的溢用，故知识产权法本 身通过权利期限，知识产权滥用原则等规则对知识产权垄断加以规制，但知识产权滥用 原则仅能作为被告进行抗辩的依据，不能就其单独提起诉讼，作用非常有限。 第四部分以美国为例，结合具体案傍，从立法及具体表现两方面介绍了知识产权与 反垄断法的冲突主要冲突类型包括搭售行为，单方拒绝许可行为，强制交易行为，标 准化问题及必要设旄问题 第五部分介绍了知识产权和反垄断法的协调的相关学说及具体原则知识产权法与 反垄断法的冲突必然导致二者的协调，二者的互补性又为二者的协调提供了可能，知识 产权与反垄断法的协调应遵循。合理分析”原则 第六部分通过对美国、欧盟、日本及我国台湾地区的相关立法的比较分析，认为美 国的立法比较模糊，法官有较大的自由裁量权；欧盟、日本及我国台湾地区的竞争法上 的相关规定有着明确的适用标准，适用起来简明得多，而且也能保证适用上的一致性 我国应更多借鉴欧盟、日本和我国台湾地区的立法模式 山东大学硕士学位论文 第七部分得出结论：在我国目前，亦有制定反垄断法并将其适用于知识产权领域的 必要我国在制定相关法律时应更多的借鉴欧盟，日本及我国台湾地区的立法模式。 2 ， 关键词：反垄断知识产权拒绝许可权利滥用 及牡瑷 v m ；s | o 山东大学硕士学位论文 i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi sai c g a im o n o p o l y i ng e n e r a l l yi n t e u e e t u a lp r o p e r t yi sb e y o n dt h e r e g u l a t i o no fa n t i t r u s tl a w o no n eh a n dt h i sk i n do fm o n o p o l yc a na c t i v a t ei n v e n t i o n , i n c r e a s et h ew e l f a r eo f e o n s u r a 氲o nt h eo t h e rh a n dt h em i s u s eo f t h em o n o p o l yw i l lv i o l a t e a n t i t r u s tl a w i nt h i sp a p e rb ya n a l y s i st h ec o n t t i e ta n dh a r m o n i s eb e t w c e nt h et w ol a w s , t h e w r i t e rb e l i e v et h a ti ti sr l e e e s s a r yt o 峨a n t i t r u s tl a wt or e g u l a t ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t t h i sp a p e ri n c l u d i n g7p a r t s 笛f o l l o w s ： p a r t1i nt h i sp a r t , t h ew r i t 玎i n t r o d u c et h ee x m e e p t i o n , r a n g e ，n a t u r ea n dc l l a l - d c t e ro fi p t h ed e f i n i t i o no fmi sd i f f i c u l t i nd a i sp a p e rt h er a n g eo f1 pi n c l u d e se o p y r i g l l t , p a r e n ta n d b r a n d m o n o p o l yi st h em o s ti m p o r t a n tc h a 矗i c t e ro f i p 。 p a r t2b ye c o n o m i ca l l a l y s i st h ew r i t e re x p l a i nt h a tt h el e g a l i t yo f t h em o n o p o l yo f l p i st h a ti ps e taa c t i v a t ep r o j e e t , b yg i v i n gt h ei n v e n t o rl i m i t e dm o n o p o l yt oa c t i v a t ei n v e n t i o n f u r t h e r , t h i sp r o j e c tt r i e st ob a l a n c et h ep e r s o n a l i t yb e n e f i ta n ds o c i a lw e l f a r e , t ob a l a n c et h e b e n e f i to f p r o d u e t o ra n dt h a to f t h es p r e a d e r p a r t3i no r d e rt or e g u l a t et h em i s u s eo f 疋r i o l t ，球l a wa d a p tt w op a t h sa sf o l l o w s ：t h e t e r ml i m i t a t i o na n dt h em i s u s el a - i n e i p l e b u tt h em i s u s ep r i n c i p l ec 锄o n l yb eu s et op l e a , t h e e f f e c ti sv e r yl i m i t e d p a r t4b yi n t r o d u c et h es t a t u t ea n ds o m e s 瞄o fu s at os p e c i f yt h ec o n f l i e t i o n b c t w e e l lt h ema n da n t i t r u s tl a w t h ct y p eo ft h ec o n f l i c ti n c l u d e st y i n g , r e 缸t ol i c o r i c e , m a n d a t o r ye x c h a n g ea n ds t a n d a r d i z a t i o na n dm a n d a t o r ya c c e s s p a r t5t h e r ei sn e c e s s a r ym a dp r o b a b i l i t yt oh a r m o n i z ema n da n t i t r u s tl a w v a r i o u s a p p r o a c h e sg i v ed i f f e r e n tr e s u l t t oh a r m o n i z et h et w ol a w ss h o u l da b i d eb yr e a s o n a b l e r u l e p a r t6c o m r 熄r i n gt h el e g a lm o d e lo f s a ，e c ，j a p a na n dt a i w a np r o v i n c eo f c h i n a t h eu s 八m o d e li so b s c u r e b u tt h em o d e lo fe c 。j a p a na n dt a i w a np r o v i n c ei se a s yt o i d e n t i t y c l a i mh a db e t t e ra d a p tt h el a t e rm o d e l p a r t7i nt h i sp a r tt h ew r i t e rg i v e sac o n c l u s i o n 伍a tt h e r ei sn e c e s s a r yt os e ta n t i m t s tl a w a n dl l s ea n t i m a s tl a wi ni p 锄髓i nc h i l 扭w eh a db e t t e ra d a p tt h em o d e lo f e cj a p a na n dt h e 3 坐奎奎兰堡主兰垒笙苎 ： k e y w o r d s ：a n f i m 】s t 4 r e f u s et ol i c e n s e m i s u s eo f r i g h t & 粒磋 伊彳o 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： ；幽 日期：坦61 ：型 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：醢痉鳖导师签名：日期：迦：! ：盘 山东大学硕士学位论文 刖吾 2 l 世纪是知识经济的时代，知识和信息成为最主要的生产要素和最重要的经济资 源知识产权在经济和社会发展中的地位和作用日益重要，但知识产权保护不能绝对化， 必须有一个合理的界限对于知识产权滥用行为，是否有必要引入反垄断法对其加以规 制? 如果答案是肯定的，那么在适用反垄断法时如何协调知识产权法与反垄断法的关 系这些问题都是近年来各国学者讨论的热点问题 在西方国家，涉及知识产权的反垄断案件屡见不鲜，有关机构还专门颁布过相关的 指南或规章) 总的指导思想是，知识产权的正当行使属于反垄断法的例外或者 豁免行为，同时，对于某些与知识产权有关的反竞争行为应适用反托拉斯法来加以规制。 在我国尽管国内企业滥用知识产权限制竞争行为还不是非常突出，但是类似微软、 思科以及d v d 专利权人联盟6 c 、3 c 等跨国公司的垄断行为，在我国市场上都已经有了 不同程度的表现，有的还相当明显然而，由于我国目前还没有建立起相关的反垄断法 律制度，对类似微软、思科以及d v d 专利权人联盟等在我国市场滥用知识产权的行为还 不能依法加以规制 本文通过分析知识产权与反垄断法冲突的必然性和协调的可能性，认为在我国目 前，亦有制定反垄断法并将其适用于知识产权领域的必要通过对几个国家和地区的相 关立法进行分析、比较，认为我国在制定相关法律时应更多的借鉴欧盟，日本及我国台 湾地区的立法模式 山东大学硕士学位论文 一、知识产权的概念、范围、性质、特征 尽管知识产权与我们每个人的关系都很密切，但是当我们试图涉足这一领域时，就 会发现它的一些最基本的问题，如知识产权的概念范围和特点等，无论是在国内还是在 国际上都尚无一个完全一致的结论在本文论及知识产权领域的反垄断问题之前，需要 对知识产权本身的一些最基本的问题做出必要的界定与说明 ( 一) 知识产权的概念 知识产权一词是从英文i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 或者i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t 翻译过来的关于知识产权的概念，世界上第一个知识产权法典法国知识产权 法典 中并没有关于知识产权的一般定义建立世界知识产权组织公约 和世界贸易 组织与贸易有关的知识产权协议中也都没有关于知识产权的一般定义国外的不少 著作往往也不给出一个明确的定义，只是给出知识产权的范围美国的一本具有代表性 的，由西方出版公司出版的知识产权) 的作者在该书的导言中指出，知识产权传统上 包括专利、商标、和版权三个领域，。它们的共同之处在于，它们都具有无定形的特征， 并且都是一种非常抽象的财产概念。1 日本有学者认为知识产权包括人类所创造的所有 事物，并指出：。所谓知识产权，是指保护技术开发或创造者经营等正常进行的一种权 利制度它是和技术开发- 产业一消费者组成的市场结构相对应的一种权利”l 我国的学 者对于知识产权的定义也没有完全统一的说法，一种有代表性的表述是：。知识产权指 的是人们可以就其智力创造的成果所依法享有的专有权利”另一种有代表性的表述是： 知识产权“是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。不论各种知 识产权的概念在表述上如何不同，它们至少可以统一于对知识产权的范围的界定上 ( 二) 知识产权的范围 知识产权的范围有广义与狭义之分，广义的知识产权，可以包括一切人类智力创作 的成果，也就是1 9 6 7 年建立世界知识产权组织公约) 中所划的范围：( 1 ) 与文学、 艺术及科学作品有关的权利；( 2 ) 与表演艺术家的表演活动、与录音制品及广播有关的 权利；( 3 ) 与人类创造性活动的一切领域的发明有关的权利；( 4 ) 与科学发现有关的 权利；( 5 ) 与外观设计有关的权利；( 6 ) 与商品商标、服务商标、商号和其他商业标记 i 口瞄km i l l e r&m i d 嫩li l 嗽i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y 。g e s tp u b l i s h i n sc “1 9 9 0 , p l 2 【日1 富田彻男t 市场竞争中的知识产权 癯正衡等谭商务印书馆2 0 0 0 年1 2 月版，第6 页 郑成思主编：知识产权法敦程 法律出版社1 9 9 3 年版。第l 页 刘謇田主编t 知识产权法 t 中宙人民大学出版社2 0 0 0 年版，第，页 2 山东大学硕士学位论文 有关的权利；( 7 ) 与防止不正当竞争有关的权利；( 8 ) 一切其它来自工业、科学或文学 艺术领域的智力创作活动所产生的权利狭义的或传统的知识产权，则包括工业产权与 版权两部分其中工业产权中又包含专利权、商标权、禁止不正当竞争权等；版权中则 包括作者权与传播者权( 邻接权) 等， ， 而现在对国际上知识产权保护发挥重要影响的世界贸易组织与贸易有关的知识产 权协议) ( t r i p s ) 也在其第一部分第l 条第2 款界定它所指的知识产权的范围：( 1 ) 版 权与有关权；( 2 ) 商标权；( 3 ) 地理标志权；( 4 ) 工业品外观设计权；( 5 ) 专 利权；( 6 ) 集成电路布图设计权( 拓扑图) 权；( 7 ) 未披露过的信息权其中。有关权” 相当于邻接权，未披露过的信息则大致相当于通常所讲的商业秘密。 本文所讲的知识产权主要指专利权、商标权与著作权( 版权) 这三项在各国认识比 较一致、也有着更多共同特点的传统知识产权 ( 三) 知识产权的基本性质 一般认为，知识产权属于民事权利，是私权私权是属于具体的、特定的主体的权 利，与不特定的、公众中的任何人均可行使的公权相对应知识产权的这种私权性质也 决定了它的专有性t r i p s 协议在序言中就明确强调全体成员承认知识产权为私权当 然，该协议也同时强调全体成员承认知识产权的保护公共利益的目的，包括发展目的与 技术目的但是，知识产权并非一开始就属于民事权利，属于私权的正如郑成思教授 所分析的：。知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权 它起源于封建社会的。特权”，这种特权，或由君主个人授予，或由国家授予、或由代 表君主的地方官授予”“知识产权正是在这种看起来完全不符合私权原则的环境下 产生，而逐渐演变为今天绝大多数国家普遍承认的一种私权，一种民事权利”但总的 说来，世界上多数国家的法律中都承认知识产权在本质上是一种特定主体所专有的财产 权，在我国现阶断亦有加强公民的。权利意识”的必要，因此，在我国目前，进一步明 确知识产权的私权本质还是具有重要意义的 ( 四) 知识产权的特征 对于知识产权的特征，不同的学者从不同的角度有多种不同的概括，但一般都认为， 由知识产权客体的无形性这一最基本特征所决定，知识产权具有专有性、地域性和时问 性三个基本特征其中，专有性也称垄断性或独占性。是指知识产权专属于权利人所有 。从本质上说，知识产权是为了不让竞争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断 牟成思：知识产权论 ，法律出版社1 9 9 8 版，第4 ，5 页 山东大学碗士学位论文 顾客的权利”1 知识产权人对其权利的客体享有占有、使用、收益和处分的权利权利 人有权许可或不许可他人使用其获得的知识产权他人未经知识产权人的许可，不得制 造、使用或销售已获得专利权、商标权或者版权的知识产品，否则就构成法律上的侵权 地域性是指知识产权的效力在空间范围上受到限制它是与知识产权产生于封建特权相 联系的，但知识产权在现代成为一种民事权利后，其地域性仍然存在目前，除某些实 行知识产权一体化的地区外，专利权、商标权和著作权作为传统的知识产权，均只能依 一定国家或地区的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效时间性是指知识产权的 效力在时间上受到限制知识产权都有法定的保护期限，如在我国发明专利权的有效期 是2 0 年，实用新型和外观设计专利权的有效期是l o 年，著作权的有效期一般是作者的 有生之年加死后5 0 年一但保护期届满，该种知识财产就凰归社会。成为社会公有财 产这主要是为了平衡、兼顾知识产权人与社会公众之间的利益 【日l 富田彻男。市场竞争中的知识产权，廖正衡等译商务印书馆2 0 0 0 年也月麓，第1 3 页 、 山东大学硬士学位论文 二、知识产权垄断正当性的经济学解读 ( 一) 知识产权制度的正当性理论 自然法中有关知识产权的正当性理论一般有四种，即财产劳动学说、源于德国古典 哲学的人格理论以及晚近的激励理论和平衡理论为知识产权制度提供了正当性自然权 利学说特别是其中的财产劳动学说起源于欧洲的一些传统，但可以在更古老的罗马时期 找到其渊源，虽然自然法学家洛克等所处的时代还不存在知识产权的完整概念，但现代 的学者已逐渐发现这种理论对于解释知识产权制度具有一定的合理性其基本要点是， 智力创造的所有权由创造者享有，正如每一个人对自己种植的东西有收获权一样，人们 有权控制其思想和表达的复制，可以对其生产的思想和制作的艺术作品主张权利，这样 做才能阻止对智力创造的偷窃1 因为洛克所处的时代还没有现代的完整意义上的知识 产权制度，这一事实决定了洛克关注的只是有形财产的概念，而不是知识产权问题，但 他的理论在运用到知识产权制度上却是如此地具有魅力 强调人格的财产权理论为我们论证知识产权制度的合理性提供了另外一个视角。人 格正当性被认为是与洛克摸式最相匹配的，人格理论将财产看成是自我表达，它起源于 大陆法哲学，在黑格尔那里，财产是人格的体现，人格是在与世界的相互作用中发展起 来的，而道德责任的发展是建立在一定范围内的，由于知识产权是由财产权和人格权组 成的完整的权利，在特定的知识产权中财产权和人格权具有密切的联系，因此运用黑 格尔的财产权人格理论佐证知识产权制度是一种可行之法 无论是洛克的劳动说，还是黑格尔的人格理论学说，均是从人的权利出发，人的劳 动财产权，人格权应该受到法律的保护这两种观点虽然对于解释知识产权制度的存在 的正当性具有一定的说服力，但也不难发现这两种学说对于知识产权制度的存在的必要 性的解释是难以另人信服的，无论是人格权还是劳动财产权在民法及其它相关的法律中 都得到较充分的保障，为何还要单独制定知识产权法昵? 知识产权法是一种不算古老的 法律制度，3 0 0 多年来，为科技的进步，社会财富的增长，乃至人类社会进步发挥了 巨大的作用，仅仅是因为它肯定并保护了人的劳动财产权和人格权利吗? 笔者更同意当 前一些学者所主张的认为知识产权法所以具有如此魅力，主要在于它构造了一种科学的 激励机制和平衡机制，是国家将知识产权作为一种激励富有创造性的人们为国家经济增 。冯晓青：知识产权哲学 中雷人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第4 页 2 冯晓青：知识产权哲学 中田人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第，页 5 山东大学硕士学位论文 长，文化发展贡献力量的手段，下文将从法经济学角度对知识产权的激励机制和平衡理 论进行阐述 ( 二) 知识产权激励理论的基本框架 1 激励理论的基本内涵 美国宪法 第八条嫂定：为促进科学和有用艺术的进步，通过赋予作者、发明人 有限期限的排除他人使用其发明或作品的权利来实现对发明人和作者的权利的保护这 正是激励思想在美国宪法 中的具体体现，美国国会基于宪法而制定的知识产权 法不是基于前面阐述过的作者或发明者对他们的智力产品的任何自然权利，而是基于对 公共利益、科学和有用艺术的进步的促进 从激励论的角度看，知识产权制度在自然财产权和对发明和思想表达方面的激励之 间构筑了一道桥梁，激励理论建立在这样一种假定的基础上：如果个人的智力创造性成 果受到法律的专门保护这将激发这些智力创造者们进行创造，而社会将从中受益 即社会寻求科学和文化中的效用最大化，手段是把授予作者和发明者垄断权作为激发创 造性活动的动力，大量的智力产品被源源不断的生产出来，最终增加了社会的知识总量， 实现社会效用的最大化亚里斯多德在它的政治学) 中提到，。在公有中属于大多数 人的却被给予最少的关注，他们首先考虑到的是自己的占有很少会考虑到公有物。 因此，为了使社会效用最大化，并持续的扩张共有知识的总量，社会需要临时固定一块 私有领域，给予保护，这种保护在法律上体现为知识产权制度 知识产权制度是通过限制他人接近和利用智力产品来确认知识产权人的专有权利 的制度从静态的角度来看，知识产权制度的确立会减缓信息和知识的扩散，但是从动 态的角度看，这种。限制。减缓。是必要的，因为知识产权制度确立的限制是为了增 加智力产品的生产和新的智力产品的创造和使用这里涉及到一个经济学的比较问题， 即将增加的对发明等智力创造的激励与因对智力创造的垄断而导致的智力产品使用和 信息扩散的减少相比较知识产权制度在制度设计上为解决这一问题而设立了保护期制 度、权利限制等制度因为无论是垄断对于信息扩散所造成的阻碍，还是因这种动力所 产生的对智力创造的激励及因此而产生的社会财富的增加都是不可能精确计算的，故法 律只能采取一种折衷的办法，粗略的以一个统一的尺度作为界限这种方法显然避开了 冯晓青；知识产权哲学 中田人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第1 9 2 页 3 s l 鼬m p o 3 7 ( c i 帅d 由峨1 9 “k 转引自冯晓青。知识产权哲学 中墨人民公安大学出版社姗年 版 冯晓青，知识产权酋学 t 中田人民公安大学出版社2 0 0 3 年簟，第1 9 3 页 6 一 山东大学馥士学位论文 繁琐的计算程序，从而减少了司法成本，但这种一刀切的做法也是一把双刃剑，司法成 本的减少，很可能是以消费者福利的受损，甚至是以社会福利的减少为代价的，这也为 反垄断法对于知识产权制度加以约束提供了依据这一点在后面还要加以论述，在这里 暂不展开 2 法经济学视野中的知识产权激励理论 ( 1 ) 资源的稀缺性一知识产权瓴度构建的基础 。稀缺性”是经济学上的一个重要概念，对于有形财产来说，财产权是。当事人之 间相互作用过程的革命性的产品，该产品后来通过法律来规制。“财产权出现的核心原 因是资源的稀缺性，假设资源极端丰富，人们均能达到。各取所需”，任何人的对资源 的利用都不会与他人的利益发生冲突，也就不会有界定财产权的必要。而事实上，与人 的无限的欲望相比，我们的资源是有限的因此产权的晃定是唯一的一种减少纷争的途 径，而且有限的资源也决定着我们必须通过财产权的晃定来实现对资源的最有效率的分 配和使用一方面，这种资源的稀缺性意味着若没有法律的明确的界定和保护，人们对 资源的使用可能产生冲突，另一方面，只有当财产权被法律清晰的界定并加以保护时， 人们才能最大限度的利用它们 与其它的有形财产不同的是智力产品属于一种信息产品，这种产品的最大特征在于 它在使用上的非捧他性，经济学家经常把使用上具有捧他性的物品界定为私人物品，私 人物品一般应成为财产权的客体，而与之相对应的使用上不具有排他性的物品则被界定 为是公共物品，公共物品一旦被生产出来，就可以被无数次的重复使用就信息产品 本身而言，是不存在“稀缺性”的，但就信息产品的生产来讲，智力创造行为往往是一 个复杂而长期的过程，往往需要巨额投入，承担巨大的风险，它离不开社会和个人的大 量的知识的积累和连续性劳动，并且，从事智力创造劳动的人才也存在着稀缺性这种 稀缺性决定了，对于这种智力生产所产生的产品应该以一种类似于有形产品生产的分配 方式的方式来加以分配，一种有形的产品所以可以被生产出来，很大程度上是因为生产 者有这样一种期待，即被生产出的产品将会增加生产者本人而不是他人的财富同样， 对于知识产品的创造者来说，这种期待也应是其从事创造性劳动的动力来源之一 法律既然对有形产品的生产者的劳动成果加以保护，就不能对同样凝结着人类智慧 和汗水的智力成果的归属问题置之不理，其原因很简单，因为这两种产品都需要人来创 1 冯晓青；知识产投哲学) 中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第2 0 9 页 2 冯晓青；知识产权哲学 t 中田人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第5 页 山衷大学磺士学位论文 造，而这种创造是稀缺的 对于稀缺资源的权利的界定是增进社会效率的最好方式，。公地悲剧”现象让我们 认识到界定私有财产权的必要性，对于稀缺资源实行公有，往往会造成资源枯竭的悲剧。 因为每个人为了。实现自已的最大化效用”不惜进行破坏性的使用，而对于资源的维护， 则往往存在着“集体行为”中的投机心理同样，对于智力产品，如不加以有利的保护， 人们可以随意“剽窃。他人的劳动果实，则必然会使。公地悲剧”重演，使本来就稀缺 的创造性劳动出现严重供给不足的局面。效率即是在投入一定的情况下获得尽可能多的 产出，在人类现有的智力创造资源一定的情况下，怎样的制度设计才能最大限度的增加 社会总福利，这是制度设计者要考虑的问题 另外，也正是基于这种稀缺性及效率的考虑，我们不得不对这种权利加以限镧，这 也正是有形产品的所有权与无形产品的知识产权的不同之处，即知识产权是一种有限的 权利对于智力产品的保护应该是有限的如前所述，这种对于创造者的权利的保护是 以阻碍信息的扩散，阻碍他人接触和利用信息为代价的，是通过牺牲社会公众的利益为 对价来换取对创造者的补偿和激励如果这种对价过于高昂，则其存在的合理性就要受 到质疑另外，智力创造活动往往得益于前人已存在的智力成果，这就要求智力成果最 终要进入公共领域，这种从。私的领域”到。公的领域”的距离越短，则越有利于公众 福利的增加 ( 2 ) 信息产品的特征及信息市场静态和动态失败知识产权制度的弥补 在前面的分析中曾指出，在静态的情况下。准许对知识产品的自由的广泛的使用可 以获得最佳效率，知识产权的弱保护适合于信息市场的静态目标但仅仅追求静态效率 将与知识产权制度背道而驰，因为静态效率无法为智力产品的生产提供刺激，它只会在 为知识产品的创造提供刺激方面发生扭曲1 在知识产品的创造方面表现为生产动力不 足，因此知识产权制度要考虑动态效率，为智力创造者的投资提供刺激，由于信息产品 本身的特征，其复制的成本几乎等于零，如此低的仿制成本，不足以使仿制者望而却步， 竞争市场本身不会给予个人和组织以足够的刺激，不能在整个公共领域内诱发出最佳数 量的投资动态效率需要对知识产权进行强保护，但知识产权的强保护在加强了对创造 性产品的回报的保护的同时，也增加了分享这些创造的成本 就信息产品的生产者而言，希望使强保护达到最大，但强保护也常常会增加其它生 产者的生产成本，因为，生产者在创造知识产品时，往往需要以以前的生产者的知识产 冯庇霄，知识产牧哲学 ，中田人民公安大学出版社如年版，算2 0 7 页 0 山东大学硬士学位论文 品作为基础，因此，保护应限定在一定的范围内：生产者只是在一定的范围内受到保护， 这样他们才会有最佳的净利润，因此一个介于强保护和弱保护之间的适当保护是必要 的，知识产权制度应作为扭转信息市场静态和动态失败的适中形式 ( 3 ) 私力保护的缺陷知识产权保护的必然性 由于信息产品的易复制的特性，其创作者为了最大限度的从知识产品的生产中获 利，对知识产品保护的私人防护手段被提出来，中国的传统医学和传统手工业中存在着 知识的生产和收益问题，同时也发展出了各自不同的私力保护制度，这些制度基本上都 是非正式的规约，其中主要的规约有两个：一是学习者需要付出一定的代价，二是家庭 保守自己的秘密。 。徒弟”是能够反映一种关系的一个词汇，在土木工程、传统中医及其它行业中， 知识与技术是通过师徒关系相承袭的，师傅将其知识传授给徒弟，而徒弟必须先拜师， 交纳一定费用。或以在学成后必须免费跟师傅一起工作一段时间为代价 家庭保守自己的秘密也是一条非常普遍的非正式规约，该规则禁止将家庭的知识资 产外流，以便使家庭的生产在竞争中处于优势地位，在许多家庭中为了保守秘诀知识， 还存在着诸如。传儿媳，不传女儿。的内部规则，因为女儿往往在出嫁后要离开自己的 家族 英国的行会制度基尔特起源于英国的专业化分工，在此之前的英国商人往往只进行 纯粹的买卖，其最初的获利来源是替国王进行买卖或担任行政管理工作，如充当军需承 包商，他们与国王有着密切的联系，行会是市镇中全体贸易者及工匠组成的团体，而不 仅是商人的团体，在1 1 3 0 年伦敦的金匠有了自己的行会，1 1 8 0 年有了纺织行会雀尔 特是有自己的章程并获得国王特许的商人组织，基尔特组织是为了。保护商业垄断权以 及对商业的控制”，这是各个城市在购得英王颁布的特许状后全力实现的目的值当注 意的是这种垄断权或对商业的控制权利是有代价的，是从英王那里用钱买来的行会垄 断权包含一定的政治意义，比如经济自治，当然，要维持对某个行业和商业的控制的最 好办法是让那些行会垄断一定的技术 即使是今天也有人采用知识产权以外的防护手段，如复制等技术的防护手段，将信 冯晓青；知识产权哲学 - 中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版第2 僻页 2 刘茂林t 知识产权法的经济分析 法律出版社1 9 9 7 年版，第1 4 4 页 约翰克拉潘：简明不列颠经济史：从量早时期刭1 7 5 0 年 ，第1 7 8 - 1 7 9 页转引自冯晓青：知识产权哲学，中 墨人民公安大学出版社2 0 0 3 年短 约翰克拉潘：简明不列颠经济史：从量早时期刭1 7 5 0 年第1 7 8 - 1 7 9 页- 转引自冯晓青；知识产权哲学 中 田人民公安大学出版社2 0 0 3 年麓 9 、 山东大学硕士学位论文 息产品和其他产品捆绑在一起并销售整个产品，市场战略问题和合同安捧也是私人防护 手段，计算机制造商可能会在他们的系统中采取技术手段，他们可能会有一个动力去这 样做，因为这样会鼓励开发商们为他们的硬件去开发软件，这反过来又可以鼓励消费者 购买硬件 无论哪种私人保护的手段，其缺陷是显而易见的，首先，私人防护手段本身是有限 的，并且是有成本的；其次，私人保护的结果很可能会阻碍信息的公开和流通，而不是 相反而知识产权制度则完全不同，其公开机制连同一系列的配套机制，最终使人类的 知识公共存储量不断增加正如e d m u n d k i t c h 所言。财产权改进了革新回报的结构” 根据他的观点。自我帮助”或者其他形式的相关措施的使用非效率地扭曲了能够较容 易获得保护的信息由于私人市场对理想的信息创造的激励欠充分，在很多方面就可能 存在一个知识产权保护的主张 ( 三) 平衡理论的基本原理 与激励理论相对应的另外一种理论为平衡理论，激励理论的立法思想认为为了激励 智力创造者的创造性，有必要在公的领域内划出一定的范围，用私权来加以保护，而平 衡理论则是在此基础上，针对如何确定公与私的界限所提出的重要理论激励理论着重 考虑创造者的利益，只考虑了天平的端，而平衡理论则是在仓造者私人利益和公共利 益之间寻找平衡点，激励理论主要为激励创造者的创造性劳动，而平衡理论重在平衡创 造者与传播者，创造者与消费者之间的利益，激励理论主要目的是为了使更多的智力产 品被创造出来，而平衡理论则是为了更多的智力成果被应用于生产，被社会公众所利用， 为整个社会而不仅仅是为个人来创造财富 1 个人利益与社会公共利益的平衡 如前所述知识产权是一种专有权，或称之为垄断权，一但就其知识产权的客体知识 产品的公共物品的属性而言，社会公众对其也具有合法的需求，知识产权中的知识产权 人对智力产品的垄断和社会公众对其的合法需求构成了矛盾的两个方面庞德认为。利 益是人们个剔地或者通过集团、联合或关系，企求满足的一种要求愿望或期待；因而 利益也就是通过政治组织的武力对人们关系进行调整和对人们的行为加以安排所必须 考虑到的东西“他认为法律是实现社会控制的主要手段，“根本上必须在合作本能和利 己本能之间维持均衡。社会控制的任务就在于我们有可能建立和保持这种均衡而在一个 1 s e e e d m u n d 鼢融d i 蛐豫柚d 嘶o f 口衄f 删田l 2 0 j o l 哪i o f l a w 柚d e c o f 硷m i c s 2 豫l 嗍 2 沈宗是t 现代西方法理学北京大学出版社1 9 9 2 年版。第2 9 0 - 2 9 1 页转引自冯晓青知识产权哲学l 中田人 民公安大学出版赴2 0 0 3 年版，第2 5 3 页 1 0 山东大学硬士学位论文 发达的社会中法就是社会控制的最有效的工具“庞德的社会法学理论：。以承认个人生 活的社会利益为基点，认为它比个人自我主张观念更宽广，范围更大”2 知识产权尽管 属于“私权一范畴，但其亦应以公共利益为最终目标，建立一种在对公共利益的维护基 础上的对创造者和传播者的保护将是实现知识产权中权利人利益与公共利益平衡的主 要机制 2 创造者与传播者的利益平衡 创造者的创造性活动与智力产品的传播之间的关系是源与流的关系，显然没有创造 活动则不会有知识产品被开发出来，相反，如果智力产品的传播受到了阻碍则智力产品 的价值就无法实现，创造者的创造性劳动的对价也就无法回收，因为任何智力产品只有 进入流通领域，由产品转化为商品，即完成马克思所谓的“惊险的一跳”，其自身的价 值才能得以实现。可见，智力产品的传播，是创造者的创造性活动的目的，同时也是实 现创造性劳动价值的手段因此，维持对创造者创造性活动的激励与保障智力产品的传 播都是制度设计者需要考虑的阀题，著作权法中不仅要对作者的著作权加以保护而且 对传播者的邻接权也要加以保护，专利法中的合理使用制度，强制许可制度等，均是出 于这方面的考虑值得注意的是智力产品的传播往往会涉及到市场的运行，因此知识 产权法应注意与其它经济制度如反垄断政策及其它贸易政策等的相互衔接，由此可见， 知识产权制度对权利的授予不是绝对的，相应的人们对信息和思想的接近只是相对的， 因此，有必要在立法上对该权利加以限制合理使用、权利穷竭、强制许可等制度确保 了在相当多的场合接近信息不受限制，特别是当为个人欣赏，学习、非赢利性目的和教 育目的来使用专利或作品时，法律是不会加以干涉的 一个不可忽视的问题是，任何创造的思想都不可能是完全凭空想象出来的，创造活 动只不过是对前人的成果的重新捧列组合任何创造性的劳动成果中都包含着相当部分 的前人的智慧，从这个意义上讲，将这些取自于公共领域的成果归还于公共领域应是每 个创造者的义务，新的智力产品也应成为公共信息的一部分，成为别人创造的源泉著 作权人要实现其权利必须公开其作品，专利权人也是以公开其发g q ：h - 案来换取法律盼保 护的 1 庞德：法雄的任务 ，t i t t t 忠i t l ，杨昌裕校，商务印书馆1 9 8 4 年版，转引自冯晓青；知识产权哲学 中田人民公 安大学出版社2 0 0 3 年版，第2 j 4 页 2 庞：a l l t 法律史解释 ，l i r a ! i t ，杨知译。邓正来技华厦出版桂1 9 8 9 年第1 4 4 页，转引自冯晓青t 知识产权哲 学 中曩人民公安大学出版牡2 0 0 3 年版，第2 5 4 页 t 1 t f 东大学硕士学位论文 三、知识产权垄断的必要界限 ( 一) 对知识产权垄断加以限制的必要性 从经济学理论上理解知识产权制度，知识产权应被看作是一定范围内的垄断权，在 这一范围内，其他人的侵权或损害行为应被禁止，因此，知识产权制度提供了一种使用 创造性产品的公司之间的竞争活动的边界原则上超越这一边界的行为应被禁止这种 边界应分为静态的边界和动态的边界两种，静态的边界即是知识产权权利本身的有限 性，主要表现为权利期限，权利范围等方面而动态的边界则体现为其对动态的市场竞 争的影响，垄断是竞争的大敌，而知识产权确实创造了市场的控制力，由于知识产权的 目的就是在于通过授予专利权来限制竞争而这种权利主要以商业活动中的垄断权的形 式存在，因此就不可避免的与市场控制力联系在一起，知识产权对市场控制力的影响因 知识产权的客体类型，保护程度、市场需求，市场结构，仿制品的制造成本，竞争性公 司的反映等一系列因素的不同而不同由于在以后的章节中将对动态的边界加以讨论， 故此处仅对静态边界知识产权法本身对该垄断的限制加以论述 c - - ) 知识产权法本身对该垄断的限崩 1 时问限制 静态边界首先体现在专利的期限上。如我国专利法中规定，专利的保护期限为 2 0 年，实用新型，外观设计的保护期限为1 0 年等，在著作权法 商标法) 中也有相 关的规定那么，什么是最优的专利有效期呢? 我们将提供一个回答这个问题的经济学 理论框架，专利是在发明的使用上建立一个暂时的垄断，垄断给发明者以利润的回报， 从而鼓励创新，但是垄断者对买者制定了过高的价格，从而阻止了新思想的扩散一个 专利的最佳有效期应该是成本和收益相持平的那一点成本是由于垄断定价带来的损失， 它使得购买者购买到太少的产品，并延迟了它的改进专利的社会边际成本意味着在没 有替代品的情形下，专利的垄断期越长，社会成本越大收益是受专利激励的创新活动 的增加专利的边际社会收益意味着专利有效期的延长将会增加投资活动的水平，但其 速度却是以递减的一般而言，由于发明之间存在着差异，较为理想的是对于不同的发 明应有不同的专利有效期 相关内容参见罗伯特d 考特，托马斯s 尤伦；法和经济学 咖施少华、姜建强等译上海财经济大 学出敝社t2 0 0 2 年版，第1 1 4 - 1 1 5 页 1 2 山东大学硕士学位论文 2 知识产权溢用原则 知识产权滥用原则是美国司法判例中基于公共政策所形成的原则，其所体现的公共 政策有创新政策、竞争政策、自由表达政策等。知识产权滥用原则包括。专利权溢用” 原则和。著作权滥用”原则 ( 1 ) 。专利权溢用。原则 美国最高法院在1 9 1 7 年电影( m o t i o np i c t u r e ) 案中首次承认。专利滥用”可以 作为侵害专利权诉讼中的抗辩，而且首次判定当原告的行为构成“专利滥用”时，专利 权人不得控告被告侵害其专利该案中原告享有一项将电影转化为动画的专利，原告专 利权人对被用于该设备的电影加以限制，附加了限制许可，这次法院拒绝了专利权人企 图控制专利设备所需的电影市场的行为，判决中，法院引用了实施不久的克莱顿法) ， 发现该法第三条是直接反对搭售协议的，无论所涉及的对象是不是被授予了专利权t 尽 管法院没有适用该条款，但它表明了一种公众依该法反对搭售的一种愿望。1 9 4 2 年，美 国联邦最高法院再次明确表示专利权溢用原则不仅可以作为专利权诉讼中的抗辩，而且 相关行为与是否同时构成反垄断法所禁止的行为无关最高法院认为，专利权滥用原则 不仅代表专利权人有意扩充其由专利法所无法获得的保障，且代表专利权人不当限制市 场竞争；故一旦法院由被告之举证中发现专利权人的行为构成专利权滥用，则其行为应 被视为违反有关反垄断法的规定。 此后，。专利澄用”原则被广泛的应用但一些美国议员认为这对专利权人过分严 苛，国会利用立法的方式予以修改最终于j 9 8 8 年出台了专利权滥用修正法 ( p a t e n t m i s u s er