（经济法学专业论文）并购税收法律制度研究.pdf

学位论文独创性声明 本人郑重声明：今所呈交的并购税收法律制度研究) ) 论文是我 本人在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成果。尽我所知，文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写的内容及科研成果，也不包含为获得首都经济贸易大学或其他 教育机构的学位或证书所使用过的材料。 作者签名：童堡昼日期：爰翌2 年笸月- ! l 日 附件2 学位论文版权使用授权书 学位论文版权使用授权书 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、使用学位论文的有关 规定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅、借阅 或网络索引；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采取影印、 缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 年厶月五日 我国并购税收法律制度研究 摘要 并购作为经济主体之间的一种产权交易行为，涉及到一系列的税法问题，包括所得税 与流转税的征收和被并购公司的纳税属性的承继等等。从总体上看，我国目前有关并购的 税收政策是符合我国国情和国际趋势的。但我国并购税收法律制度在结构体系和具体的制 度设计方面，仍存在很多不足，亟待完善。尽早建立并完善我国并购税收法律制度将有助 于规范企业间的并购行为，并确保我国在企业并购方面税收收入“应收尽收”。 本文围绕如何建立和完善我国并购税收法律制度展开论述。首先，文章界定了并购和 重组各自的概念，重点探讨了在税法上有意义的并购基本要素，为下文进一步的论述奠定 基础；其次，文章围绕着应税并购展开论述。并购过程中必然会涉及到财产转让，即纳税 人有偿转让各类财产，包括转让固定资产、有价证券、股权以及其它财产。财产转让的收 入理应纳入应税所得额的计算，因此大多数国家的税法都将公司的并购本身视为应税事项。 问题是对公司并购各方的哪一方征税和适用的税率等等。文章的第三部分主要围绕免税并 购进行分析。免税并购是指税法中对符合某些条件的企业并购给予免税待遇，最典型的免 税并购是一家公司收购另一家公司( 目标公司) 的全部资产或股票，目标公司或其股东在 交易中收到收购公司的股票。获得免税待遇的并购的最大特点是它不仅是简单的产权交易， 并购后目标公司的经营或其股东的利益被延续到并购后继续存续的公司，即并购仅仅是对 企业经营形式的重组和对股东投资利益的调整。最后，文章从基本原则的完善和具体制度 的建立两个方面为建立和完善我国并购税收法律制度提出立法建议。在未来我国进行并购 综合性立法时，应首先确立税收中性原则和反避税原则，达到促进经济安全发展和确保国 家财政收入的平衡。另一方面，建议通过制定一系列细致严密的配套规定，将这两条基本 原则贯彻到实践中，将征税和反避税的工作统一起来。 关键词：应税并购；免税并购；纳税属性的承继 2 我国并购税收法律制度研究 a b s t r a c t m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ( m & a ) ，鹊f o r m so fc q u i t yt r a n s a c t i o n , i n v o l v e sas e x i e so ft a xl a w i s s u e s ，i n c l u d i n gi n c o m et a xa n dn s eo ft 喇st a xa t t r i b u t e s ，e t c g e n e r a l l y , o u rc u r r e n tt a x p o l i c yr e g a r d i n gm & a i sc o m p a t i b l e 、以t 1 1o u re c o n o m i cc o n d i t i o na n di si na c c o r d a n c ew i t ht h e i n t e m a t i o n a lt r e n d h o w e v e r , i nt e r m so fs t r u c t u r ea n dd e t a i l s ，w en e e dt ob e t t e ro u tt a xl a wi n m a n ya s p e c t s ab e t t e rt a xl a wr e g a r d i n gm & a w i l ls t a n d a r d i z et r a n s a c t i o n sb e t w e e ne c o n o m i c e n t i t i e sa n dg u a r a n t e eo u rf i s c a lr e v e n u e t h i sa r t i c l ew i l lc e n t e ro nt h ee s t a b l i s h m e n ta n dp e r f e c t i o no fo u rt a xl a wr e g a r d i n gm & a f i r s to fa l l ，t h ea r t i c l ew i l ld e f i n em & a r e o r g a n i z a t i o na n do t h e rm e a n i n g f u lf a v o r su n d e rt a x l a wf o rf u r t h e rd i s c u s s i o n m o r e o v e r , 勰t oi n c o m et a x t h r o u g hi n t r o d u c t i o no fu st a xl a w r e g a r d i n g t a x a b l em & a t a x - f l e e r e o r g a n i z a t i o n , t h e i ra p p l i c a t i o n r u l e sa n d g e n e r a l a n t i a v o i d a n c er u l e s ，s o m es u g g e s t i o n sw i l lb ep r o v i d e df o rb e t t e r i n go u rc o r r e s p o n d i n gt a xl a w i n c l u d i n gs p e c i f i cr u l e sr e g a r d i n gi n d i r e c tt a xa n dt h eu s eo ft a r g e t st a xa t t r i b u t e f i n a l l y , t o i m p r o v et h ew h o l et a xl a wr e g a r d i n gm & a ，e f f o r t ss h o u l db ee x e r t e db o t ho nb a s i cp f i n o p l e s a n d s p e c i f i cr u l e s t o p r o m o t et h ef u t u r el e g i s l a t i o ni nt h i sa r e a , t h ep r i n c i p l e s o ft a x n e u t r a l i t ya n d a n t i a v o i d a n c es h o u l db ea d o p t e d ，w h i c hw i l lk e e pab a l a n c eb e t w e e nh e a l t h yd e v e l o p m e n ta n d n a t i o n a lf i s c a lr e v e n u e i na d d i t i o n , s o m ed e t a i l e dr u l e sn e e dt ob ee s t a b l i s h e dt oa c c o m p l i s ht h e p u r p o s em e n t i o n e da b o v e k e y w o r d s ：t a x a b l em & a ；t a x f r e em & a ；t a xa t t r i b u t e s 我国并购税收法律制度研究 并购税收法律制度研究 引言 近年来，我国投资环境有了很大的改善，逐渐形成比较完备的产业体系，有低廉和充 足的劳动力供应，对外开放的优惠政策以及非常广阔的市场等，这些都是外商选择投资中 国的重要原因。实践表明：良好的投资环境明显增强了外商在中国的投资信心。这一点可 以从投资方式的下列两个转变及多元化特点得到证实：其一，外商投资由原来的以中外合 资经营为主转向外商独资经营为主；其二，外商对华投资正在由”绿地投资”( g r e e n f f i e l d i n v e s t m e n t ，即直接在华投资创建合资或独资企业) 向”褐地投资”( m & a ，即跨国并购， 收购国内企业、兼并存量资产) 转变。相对于新建投资，并购有其独特的优势，既能快速 便捷地占领市场，又能降低收购方的交易成本，为收购方的发展提供更广阔的空间。我国 出现“并购热”现象，既是加入世界贸易组织产业开放的要求，同时又是国有经济自身结 构调整、内部重组的客观需要。因此，在一定时期内，国家有关部门和各地方将围绕国有 企业的改组、改造，积极推动外资并购。同时，随着国有企业改革和完善公司治理结构的 要求，国内企业也越来越倾向于利用并购方式进行重组。 目前我国的并购税收法律制度以企业所得税为主，法律层级较低，主要体现为国家税 务总局颁布的一系列通知和批复。总体来看，我国的并购税收法律制度框架是符合我国国 情和国际发展趋势的，而且在税收实践中也积累了一定的经验。但在目前经济迅猛发展和 并购交易形式不断更新的形势下，我国的税收并购法律制度显得过于简单和滞后。从长远 来看，这种立法现状既不利于企业并购重组的规范发展，也不利于保证国家财政税收。由 于制度缺位，部分关联交易和并购行为已出现了税收流失的风险。因此，如何完善我国的 并购税收法律体系应是我国未来税收立法中的重要内容。 从根本上说，一国的税收法律制度是由其生产力发展水平决定的。同时，一个国家的 历史和文化以及各国的政策选择和政治考量也影响着其税收法律制度。因此，各国的税收 法律制度各不相同。但随着信息社会的来临和经济全球化的浪潮，世界已变成平的了，成 了一个地球村。在相当多的领域内，起点可能截然不同的税收法律制度现已相互趋同1 。从 根本上来说，不同国家调整同一种社会关系的法律制度之间必然存在着某种共性，这是由 维多克瑟仁伊比较税法北京：北京大学出版社，2 0 0 6 1 5 6 我国并购税收法律制度研究 调整对象的相同性所决定的。特别是在经济领域内，各国不同形式的经济活动的相同经济 实质决定了各国对该类活动法律规制的相似性。在过去的几十年里，美国的税法规定在特 定的领域对其国家的税法产生了广泛而深远的影响，例如，包括许多拉丁美洲国家、加拿 大、印度尼西亚和日本纷纷借鉴美国税法2 。与并购交易关联最密切的应属所得税，所得税 是美国最重要的税收，因此在关于所得征税的几乎全部领域，美国都有高度发达的税收法 律规则，这些规则在整体上已经变得越来越复杂。有数字为例：美国的所得税法生效于1 8 9 3 年，当时是1 7 0 页，可是一百多年后的今天，它已经增加到1 7 0 0 0 多页，篇幅几乎增加了 一百多倍。当代美国的并购税收法律制度主要由国会颁布的法律、国内收入署的立法及法 院的判例组成，税收法律制度结构较为严密，立法意图明确，发展也较为完善和成熟，因 此借鉴美国并购税收法律制度对于建构我国的并购税收法律制度是十分必要的。本文将通 过对美国并购税收法律制度与我国现行法律中并购税收法律制度的规定进行比较分析，结 合我国的具体国情和执法实践，为将来制定一套符合我国实际并行之有效的并购税收法律 制度作些初步探索。 从税法的角度看，并购分为应税并购和免税并购。在美国，免税待遇一般是针对目标 公司及其股东的所得。而在我国，并购的免税待遇不仅涉及目标公司及其股东的所得，还 涉及到并购各方在交易中涉及到的流转税。公司的并购重组涉及到资产的转让买卖，原则 上属于应税交易，即该交易的转让方应就转让所得纳税。但是，并购交易的种类繁多，例 如依据支付方式的不同，可以分为货币性支付方式和以非货币性支付方的并购；依据交易 标的的不同，可以分为资产并购和股权并购等等。这些交易类型的区别都可能对转让方( 目 标公司或其股东) 或受让方( 收购企业或接收企业) 的纳税义务产生影响。同时，如果目 标公司在并购前存在经营亏损，这种亏损是否可以结转到并购后的公司进行弥补也是并购 税收法律制度的重要组成部分。不同交易模式享受不同的税收待遇及亏损弥补结转为企业 进行税收筹划，尽可能减轻企业税负提供了可能性，同时也可能导致企业仅仅以避税为目 的，在缺乏合理经营目的的情况下进行虚假交易。这些是我国在未来进行并购税收法律制 度立法建构时应着重考虑的。 1 并购的基本问题及其税法分析 2 同上，2 9 7 我国并购税收法律制度研究 并购( m e r g e r s a c q u i s i t i o n s ) 是指企业问的合并与收购，具体说来，是指一个企 业购买另一个企业的全部或部分资产或股权，从而影响、控制被收购的企业，以增强企业 的竞争优势，实现企业经营目标的行为。合并与收购两者在概念上既有密切的联系又有各 自的特点，人们常常将其连在一起使用，简称为并购。在实际生活中，“合并”、“收购”以 及“重组”等概念时常被混用，厘清这些基本概念的内涵与外延有助于指导我们的立法工 作和理论研究。 1 1 并购的基本概念 1 1 1 合并与收购 合并( m e r g e r ) 通常是指一个公司吞并其它公司或者两个或两个以上的公司合并的行 为。这里包含着两种行为。一种是一个公司被另一个公司吞并、吸收，后者保留其名称及 独立性并获得前者的财产、负债、特权和其他权利，前者不再保留法人地位，我国公司 法第一百七十三条将其定义为吸收合并。另一种则是两个或两个以上的公司依照法律程 序，以一定的方式重新组合，重组后原来的公司都不再继续保持各自的法人实体资格，而 是重新组成一个新的公司，我国的公司法第一百七十三条将其定义为新设合并。 公司在根据公司法进行合并后，被合并公司通常不需要经过清算程序即解散。合并各 方的债权债务通常由合并后存续的公司或新设的公司承继，同样地，合并前公司的纳税属 性( t a xa t t r i b u t e s ) 也将由合并后存续的公司或新设的公司承继。合并通常是在双方经 营者同意并得到股东支持的情况下依照法律程序进行的，在我国公司法第一百七十四 条就对公司合并的法律程序进行了规定。从对公司合并的解释中不难看出，合并强调的是 公司控制权的整体转移以及合并一方主体资格的注销。 收购( a c q u i s i t i o n s ) 是指一家公司( 收购方) 用现金、股票或债券购买另一家公司( 目 标公司) 的全部或大部分资产或股票以获得目标公司控制权的交易，其目的通常是重组目 标公司的运营。收购可以分为收购资产和收购股份( 股权) 两种方式。收购资产指收购方 收购目标企业的全部或者大部分资产；收购股份就是收购方收购目标公司的全部或大部分 股份，并使目标企业成为其全资子公司或控股子公司。 合并和收购最大的不同在于在合并中，合并交易的一方4 依据法律规定而解散，无须进 3 纳税属性是指一个公司依据其性质、从事的行业、经营地域等具有税法意义的特性，例如该公司的会计方式，享受的 税收优患和亏损弥补等。 4 在我国，无论是新设合并还足吸收合并都是目标公司( 被合并公司) 被解散。而在有些国家，比如美国，还规定了 三角式合并，印合并公r 日通过其于公卅进行合并。在三角_ 式合并中，目标公司和合并公叫的于公司都有可能被解散。如 果合并中目标公司被解散，合并公司的于公t d 继续存续，这种三角合并被称为正向三角合并；反之，如果合并公叫的子 我国并购税收法律制度研究 行清算。而在收购中，被收购方( 目标公司) 并不当然解散，可能仍然作为独立的法人5 存 在。如果目标公司被解算，也须经过一般公司的清算程序。 并购、收购、合并等交易在概念上的相互关系可以简单图示如下： 图一： 1 1 2 重组与并购 在我国，“重组”，“改组”和“改制”等词经常出现于有关并购的红头文件、部门规章 与各类论著中。由于缺乏严格的界定，这些词语并不是特定的法律词汇，而更多是在改革 的形势下对企业某些产权改革方式在经济意义上的描述6 。企业改组改制中若干所得税业 务问题的暂行规定( 国税发 1 9 9 8 1 9 7 号) 、国家税务总局关于企业股权投资业务若干所 得的税问题的通知( 国税发 2 0 0 0 1 1 8 号) 以及关于企业合并分立业务有关所得税问题 的通知( 国税发 2 0 0 0 1 1 9 ) 等文件将重组定义为使一个企业的法律或经济结构发生重大 改变的全部交易类型的总称。企业重组就是通过不同法人主体的法人财产权、出资人所有 权及债权人债权进行符合资本最大增值目的的相互调整与改变，对实业资本、金融资本、 产权资本和无形资本的重新组合7 。其实质是对企业资产边界进行重新划分，对生产要素进 行重新配置，通过资产结构的战略调整，提高资源要素的利用率，实现企业资产最大限度 的增值。从经济学的角度看，企业重组是一个稀缺资源的优化配置过程。从法律的角度看， 公司被解散，而目标公司继续存续，这种三角合并被称为反向三角合并。 5 在收购公司收购目标公- j 伞部或人部分资产或股份的情况下，目标公爵】的控制权随着收购的完成转移到了收购公司 目标公司成为收购公司的伞资子公司或控股了公司。 6 李静企业并购莺组中的所得税法律问题研究中国期刊喇硕士论文 7 试论企业资产重组对税收的影响及其对策h t t p ：，o u 。g 帅悦q c g d o a m i n f o 11 9 s u c c e s s 2 6 7 3 6 o 我国并购税收法律制度研究 重组是为降低交易成本而构建的一系列契约的联结。在市场经济条件下，这些契约关系以 法律的形式出现，因此企业重组在现实的运作中又表现为这些法律关系的调整8 。广义的重 组还包括企业名称、地址变更等简单组织形势的变化；增资、减资等资本结构的调整；自 然人独资、自然人合伙改组成有限责任公司或改组成股份有限公司。不难看出，重组强调 的是个别企业组织形态的变化，而企业并购则更加注重两个企业之间的相互作用及其达到 的经济效果。并购仅仅是重组的一种方式，或者说，并购是企业通过合并和收购完成的重 组，企业还可以通过分立和增资减资等方式达到重组的目的。 按照并购各方之间发生的经济业务( 交易) 分析，有以下几种典型方式9 ： ( 1 ) 企业以经营性活动中使用的部分固定资产、无形资产、存货等非货币性资产对外 投资，换取被投资单位的股权( 股票或股份) ，包括上市公司的法人股东以非货 币性资产作为对价购买配股； ( 2 ) 企业以经营活动的全部资产或持有的分支机构的全部资产对外投资，换取被投资 单位的股权，有的企业投资后本身变成投资公司； ( 3 ) 企业将各自经营活动中使用的部分或全部非货币性资产相互进行整体资产置换； ( 4 ) 有的企业通过现金资产收购、承担债务或相互交换普通股实现合并。 发达国家一般都有关于“免税重组”( t a x f r e er e o r g a n i z a t i o n ) 的特别税收规则， 比如美国的国内收入法典中就专门规定有“免税重组”一节”，其中排他性地列举了七 种重组形式。这里所谓的“重组”与上文所提的重组不同，它的构成需要满足一些特定条 件，因此它的范围更小，而且只有这些特定形式的重组才能免税“，其中包括通过并购交易 完成的重组，事实上这种定义更多地体现的是一种立法技巧。给予这些特定形式规范的税 法原理是“在企业以整体资产交换股权、整体资产置换、企业合并和分立等改组活动中， 对企业的投资者( 股东) 而言，只不过是以不同的形式继续着他们的投资，如果对其投资 形式的简单变化要求确认转让所得征收企业所得税，会对企业正常的投资和改组行为造成 阻碍“2 。因为企业或其股东实际上并没有实现对资产的变现，如果要确认资产转让所得并 纳税，他们需要另筹资金纳税。如果没有这些特殊规则，公司重组可能导致应税的资产或 股份转让，而产生的巨大的纳税义务可能会阻碍企业改组。在绝大多数国家中，总的观点 。贺忐东企业蕈组税收北京：清华人学i i 版社，2 0 0 5 i - 2 9 - 莆树奄主编税前扣除弓投资改组业务所得税问题解析北京：兴思图书“；版社1 1 4 1 0 u si n t e r n a lr e v e n u ec o d e 3 6 8 ( a ) “u si n t e r n a lr e v e n u ec o d e 3 6 8 ( a ) 规定了七种形式的重组 1 2 董树奎主编税前扣除与投资改组业务所得税问题解析北京：兴思图书出版社1 1 6 1 0 我国并购税收法律制度研究 是对公司改组课税从经济角度分析是无效益的，因为课税可能阻碍改组活动本身的发生。 如果一个公司的经营活动和所有者权益是连续的，一项公司改组可以视为相当于同一营业 的法律结构调整，不足以构成应当课税的实质的经济状况的改变。这就是后文将提到的所 有者权益持续原则和经营活动持续原则。 1 2 并购的分类 1 2 1 资产并购和股权并购 依据交易标的不同，并购可分为资产并购和股权并购。资产并购是指并购方以货币或 非货币等支付方式对目标公司的资产或者业务进行并购。去年，全球最大的家装用品零售 商家得宝( h o m ed e p o t ) 并购我国第一家建材超市家世界就是采用资产并购的形式完成的。 在交易中，家得宝收购家世界六个城市共十二家店面的全部经营权，达到了迅速扩张市场 的目的”。股权并购是指并购方通过购买目标公司股东所持有的股份或者认购目标公司所发 行的新股获得经营控制权。最近的凯雷投资集团并购徐工机械，中石油收购哈萨格斯坦p k 石油公司即是通过股权并购的方式完成的“。 1 2 2 善意并购和敌意并购 依据在并购方进行并购的态度不同，并购可分为善意并购和敌意并购。善意并购 ( f r i e n d l ym a ) 是指并购方开出合理的并购价格，与目标公司股东和经营者协商并购条 件，在征得其理解与配合之后进行的并购。敌意并购( h o s t i l em a ) 是指并购方在事先未 取得目标公司股东或经营管理者的同意或配合下，不顾目标公司的意愿而强行收购目标公 司，夺取其控制权的并购行为。敌意并购往往会遭到目标公司反收购等措施的阻碍。在我 国由于受到经济体制的影响，并购往往带有政府主导的色彩，加之我国证券市场上非流通 股占绝大部分，协议并购、无偿划拨等成为常见的并购形式，它们般属于善意并购。在 凯雷投资集团收购徐工机械交易中，凯雷被迫降低收购股权的比例即是政府干预的结果。 1 2 3 横向并购和纵向并购 依据并购的目标公司是否与并购公司在同一行业，并购可以分为横向并购和纵向并购。 如果并购公司与目标公司在同一行业生产同类产品，这种并购属于横向并购。横向并购可 以消除竞争、扩大市场份额、形成规模效应。如果并购公司选择与供应商或下游企业进行 并购，这种并购属于纵向并购。纵向并购可以加强各生产环节的配合，进行协作化生产， 降低生产成本。 ”家装并购第一案财经，2 0 0 6 ( 2 6 ) “中国并购法撤告北京：法律出版社，2 0 0 6 3 6 1 3 7 9 1 1 我国并购税收法律制度研究 1 2 4 应税并购和免税并购 从税法的角度并购还被分为应税并购和免税并购。因为在并购中必然会涉及到财产的 转让，即纳税人有偿转让各类财产，包括转让固定资产、有价证券、股权以及其他财产。 财产转让的收入理应纳入应税所得额的计算，因此大多数国家的税法都将公司的并购本身 视为应税事项，而免税并购仅仅是各国政府出于鼓励投资等政策上的考虑所给予的特殊待 遇。在应税并购中，并购交易的各方及其股东需要按照税法的规定缴税，并无任何税收优 惠。在免税并购中，各国税法处于政策上的考虑给予特定类型的并购以税收优惠，即免去 并购交易当事人的特定纳税义务。在所得税方面，并购交易的当事人在并购中获得的非货 币性所得将被延迟到将来对非货币性所得进行处理的时候在纳税，也就是说，所谓的“免 税”仅仅是纳税的迟延。在流转税方面，我国关于并购税收的有关法律规定给予特定形式 的并购以免税待遇。在一项并购交易中，决定并购各方是否纳税以及在何种程度内进行纳 税最重要的因素是并购中收购方所采用的支付方式。 1 3 并购与税收 1 3 1 并购与税收的相互影响 税收法律制度作为上层法律建筑的一部分，从根本上来说是由经济基础决定的。西方 国家的并购税收法律制度经历了近百年的发展才最终形成。相比之下，并购在我国的发展 虽然很迅速，但时问仍然较短且并购的形式在不断的更新发展，我国关于并购的税收法律 制度也会随之而不断完善。另一方面，作为国家宏观调控的重要手段，税收法律规定对企 业的经济行为会产生重要影响。国家通过给予税收优惠达到其特定的政策目的。一般来说， 各国都对特定形式的并购给予免税待遇，其原因主要有两个：第一是鼓励投资，如果投资 者( 目标公司股东) 在并购中并未收回投资，而只是转换其投资的形式，例如将投资由原 来的目标公司转移到并购后的公司，那么政府将不予征税；第二，鼓励有合理经营目的的 交易，如果目标公司或者其股东在出售目标公司资产或股票中没有收到现金等货币性对价， 他们的现金纳税能力没有因此而增强，这时候要求他们纳税无疑加重了他们的负担，阻碍 了交易的进行。有关免税待遇的法律规定也为并购中交易各方提供了税收筹划的可能性， 使企业尽量选择能降低其税收负担的的交易形式。税收对于并购交易中各方最重要的影响 体现在支付方式的选择上，因为并购的支付方式是决定其是否能获得免税待遇的最重要因 素。 另外，有些企业利用我国目前法律制度规定方面的不完善，利用并购交易来转移利润、 我国并购税收法律制度研究 逃避税收，或者为上市造势、虚增业绩，因此有必要通过税收法律制度的完善来进行反避 税，规范税收经济秩序。 1 3 2 并购的支付方式 影响公司进行并购的支付方式的因素很多，如一国相关的法律法规，资本市场、并购 市场的发育程度，并购公司的财务状况和资本结构，目标公司股东的要求等等。其中，税 收法律后果也是必然要考虑到的一个因素，因为一项并购是否能获得免税待遇主要取决于 并购的支付方式。简要说来，对于并购公司而言，以借款或发债的方式筹集现金作为支付 工具，其利息成本可以在税前列支，而股权资本成本则必须在税后列支，不能收到合理避 税的效果。对于目标公司股东来说，如果并购公司向其支付现金，股东通常需要在收到现 金后立即确认应税所得；如果并购公司向目标公司股东支付并购公司的股票，目标公司股 东确认应税所得则会被延迟至其处分并购公司的股票。因此，只有当以现金支付的并购交 易价格足以弥补目标公司股东在税收方面的损失时，现金支付才是可以接受的。但是通过 支付股票延迟纳税一般是有条件的，后文将进行详细论述。 ( 1 ) 货币性支付方式，主要指现金支付，即并购方以现金为对价获得目标公司的资产 或者股权。此外，货币性支付方式还包括并购方向目标公司支付可流动的应收账款、应收 票据等。具体来讲可以分为现会购买资产( c a s hf o ra s s e t s ) 和现金购买股份( c a s hf o r s t o c k ) 两种。现金购买资产，指并购方以现金购买目标公司的全部或者部分资产，将其并 入并购方或者对目标企业实施经营管理控制权；现金购买股份，指并购方以现金的形式购 买目标公司的全部或部分股票，达到控制目标公司的目的。纯粹的现金支付方式往往要求 并购方在确定日期支付一定数量的货币，因此是否有足够的即时支付能力是并购方首先要 考虑的因素，而且企业可能在较长时间内难以从大量的现金支付中恢复过来导致并购方财 务结构的恶化。由于目前国有企业的资产负债率已经偏高，因此现金支付方式在我国企业 问的并购交易中比较少见。但另一方面，以现金为支付方式进行并购会把所有可能的并购 收益全部集中到并购公司，因为目标公司的股东将不再持有并购后目标公司或者收购公司 的股票，不再承担经营风险，同时失去了对原公司的权益要求权。因此，以现金支付向市 场发出了一个强烈的信号，表明并购方无论对目标公司还是自己的价值判断都充满信心， 市场也会对并购产生积极反应，不至于引起并购后股票的大幅下跌。事实上，随着资本市 场的发展，各种融资工具的成熟，纯粹的现金收购已经越来越少见，更多的交易是货币与 非货币支付方式混合使用。 我国并购税收法律制度研究 ( 2 ) 非货币性支付方式，即并购方以货币性资产以外的资产作为并购的对价支付给目 标公司的交易方式，这些非货币性的资产包括存货、固定资产、无形资产、股票等等，其 中以股票支付方式最为常见，即并购方通过换股或增发新股取得目标公司控股权、收购目 标公司的一种支付方式。具体来讲也可以分为股票购买资产( s t o c kf o ra s s e t s ) 和股票 交换股票，即换股并购( s t o c kf o rs t o c k ) 。股票购买资产，指并购方以自身的股票或股 权来交换目标公司的全部或者部分资产的并购方式；股票交换股票，或称为换股并购，指 并购方用自身的股票或者股权来交换目标公司的股票或者股权。在这一过程中，如何确定 一个合理的换股比例是关键之所在。在以股票为对价的并购交易中，目标公司的股东收到 的是并购方的股票，原目标公司的股东在并购后成为了并购方的股东。使用股票进行支付 固然可以减少对并购方现金流的压力，但是并购方也必须考虑到由此给股票价值、盈利和 表决权带来的稀释作用，产生原股东丧失企业控制权的可能性。 ( 3 ) 债务承担的方式，即收购方不支付目标公司或其股东任何现金或有价证券，而是 通过替代目标公司承担所有债务而取得目标公司的控制权。在我国，对于濒i 临破产的国有 企业，尤其是资不抵债、净资产为零甚至为负的企业，通常采用这种收购方式。 ( 4 ) 综合并购，是指把现金、股票或者其他支付工具( 如认股权证、可转换债券、优 先股等) 混合在一起作为支付手段进行的并购。在现代的并购中，一般都要支付一定数量 的现金给目标公司的股东，然后辅之以其它各种支付手段。 2 应税并购及其法律分析 2 1 基本理论 并购过程中必然会涉及到财产转让，即纳税人有偿转让各类财产，包括转让固定资产、 有价证券、股权以及其他财产。财产转让的收入理应纳入应税所得额的计算，因此大多数 国家的税法都将公司的并购本身视为应税事项。问题是对公司并购当事各方的那一方征税， 采用什么税率、税基是什么，在什么情况下并购各方可以获得免税待遇。而在并购后涉及 到的税收法律问题与在并购过程中涉及到的税法问题同样重要，因为即使公司并购行为本 身因纳税，如果并购后的税收待遇对有关各方极为有利，那么纳税也是值得的。 2 1 1 纳税人 如上所述，并购必然会涉及到财产转让，因此与并购有关的纳税人主要是资产的转让 方( 目标公司和目标公司的股东) 和受让方( 并购公司) 。通常情况下，资产收购中，目标 公司作为资产的转让者，如果从转让资产中获得收入，可能需要交纳企业所得税；如果转 我国并购税收法律制度研究 让的资产中包括不动产，还会涉及到增值税和营业税；在股权收购中，如果被收购公司的 股东从股权转让中获得收入，也可能产生纳税义务；并购公司在并购中虽然没有所得，但 是其能否结转目标公司的经营损失，在和目标公司形成集团公司后如何进行纳税都会影响 其在并购后各纳税年度的纳税义务，因此也是本文所要讨论的纳税主体之一。并购交易中 既涉及到自然人，比如目标公司的股东，也涉及到公司纳税人。 2 1 ，2 征税对象 征税对象也称“课税对象”，是税收分配法律关系的客体，即征税的标的物。税法中除 规定由谁缴纳税款以外，还必须规定征税的客体，即对什么征税。征税对象作为税收制度 的基本要素之一，表明国家征税的具体界限。它是不同税种之间相互区别的主要标志，也 是决定税收属性和税种名称的主要依据。一般来说，可以选定作为征税对象的有：商品、 所得、收益、资源、财产和行为等。各个具体的税种都有其特定的征税对象。 在并购交易中，与交易各方联系最紧密的应属所得税。所得税是以所得额( i n c o m e ) 作为征税对象而课征的一类税种的总称。应纳税所得额时纳税人每一纳税年度的收入总额 减去税法准予扣除项目后的余额。在税法上具有特定意义的收入分类是将收入分为普通所 得( o r d i n a r yg a i n s ) 和资本利得( c a p i t a lg a i n s ) 。所谓的资本利得是指纳税人出售或置换 房屋、土地、股票、证券以及无形资产等资本性资产所获取的收益，资本利得作为一种所 得，仍然属于所得税的征税范畴，是公司、个人所得税应税所得的组成部分。资本利得之 外的所得为普通所得。在并购交易中，无论是在股权并购中转让股权所获得的收益，或是 在资产并购中转让资本性资产所获得的收益均为资本利得。因此，并购中所涉及的所得主 要是转让方( 目标公司或其股东) 的资本利得。 2 1 3 税率 对于资本利得与一般所得，一些国家采用统一的税率，例如澳大利亚、日本、荷兰、 西班牙，但很多发达国家如德国、法国等队纳税人的资本利得与一般所得适用不同的税率“。 在美国，自然人纳税人就其资本利得与一般所得享受不同的税收待遇，这种区别主要体现 在对于自然人纳税人，其资本利得适用更优惠的税率自然人纳税人的资本利得适 用的最高税率为2 0 ，销售期已经持有5 年以上的资本项目所获收入应适用的最高税率为 1 8 ”，远远低于其对一般收入适用的最高边际税率3 9 6 。但是对于公司纳税人的资本利 得则不适用这种税收优惠。此外，其每年允许抵扣的资本损失( c a p i t a ll o s s ) 不得超过 ”f e i n s c h r e i b e r , r o b e r t i n t e r n a t i o n a l m e r g e r s a n d a c q u i s i t i o n s ：4 c o u n t r y 如c o u n t r y t a x g u i d e , n e w y o r k ：w i l e y , 2 0 0 2 i o t a x p a y 丘 r e l i e l a a t o f l 9 9 7 ，p u b l n o 1 0 5 3 4 ，1 1 1s t a t 7 8 8 ，3 1 1 ( c o d i n e da t u 乙c i ( 1 1 ) ) 1 5 我国并购税收法律制度研究 其在该纳税年度所获得的资本利得”，因此，公司纳税人更倾向于将某些损失归入正常营业 损失，已突破对资本损失的抵扣限制。 我国至今在税法中尚未明确“资本利得”的概念，只是笼统地把这类所得归入财产转 让所得。国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知规定“企业股权投 资转让所得应并入企业的应纳税所得，依法缴纳企业所得税。”虽然最新修订的个人所得税 法实旌条例规定，对于年所得1 2 万元以上的个人要自行向税务机关办理纳税申报，其中包 括股票转让所得。但是依据现行有效的关于个人转让股票所得继续暂免征收个人所得税 的通知对股票转让所得仍暂免征收个人所得税。因此，在应税并购中，目标公司的法人 股东和自然人股东将享受不同的税收待遇，法人股东转让股权投资所得将被课税而自然人 股东转让股票投资所得将被免于课税。这条制度的合理性将在下文进一步讨论。 2 2 应税并购中的所得税规制 如前所述，并购交易原则上是应税事项。总原则是：资产( 目标方股东持有的股票或目 标公司自身的资产) 的处置导致所处置部分应税收入的实现和立即确认。通常来讲，以现金 为支付方式的并购应当纳税，而对于以股票为支付方式的并购交易，目标公司及其股东可 以不缴纳所得税。该规定旨在鼓励投资者维持与目标公司的投资关系，促进要素流通，实 现资源的优化配置。值得注意的是，即使在免税并购中，目标公司或其股东对于其获得的 补价部分( 非股票对价，“b o o t ”) 也应纳税。 2 2 1 美国有关应税并购的法律规定 应税并购是指并购公司以货币为支付方式并购目标公司的股票或资产。在美国，有关 并购中的税收规定的法律渊源是其国内收入法典，根据美国国内收入法典6 1 ( a ) ( 3 ) 3 7 和1 0 0 1 ，资产转让所得属于应税所得，纳税人出售其资产获得价值中的增值部分， 应当确认所得，缴纳所得税。因此，目标公司或其股东将立即确认应税收益和损失。一般 来说，应税并购多在以下情况下发生：1 ) 目标公司的股东希望并购公司以现金为支付方式， 例如在前文中提到的，目标公司的股东不想承担并购后新公司的经营风险；2 ) 因为可能面 对美国证券交易委员会的管制，并购公司不愿意发行新的股票；3 ) 恶意收购可能要求用现 金作为支付方式；4 ) 对于部分收购( 比如对分割的资产或部分股权的收购) 来说，不能 采用免税形式：5 ) 外国许多国家的一体化税收体制鼓励使用现金或债务工具支付；”6 ) 防 止股权被稀释并购公司不愿意发行新股。应税并购同样可以分为两种，应税资产并购和应 ”i r c | 2 1 l ( a ) ”犬卫本丹尼尔，阿瑟罗森布鲁恩国际并购与合资做好交易北京；中国人民大学出版社，2 0 0 2 1 6 我国并购税收法律制度研究 税股权并购。 ( 1 ) 应税资产并购。 在一项典型的应税资产并购中，并购方通过现金进行资产收购。并购的资产可以包括 某一项具体的资产、某种业务、分支机构或者目标公司的全部运营资产。从纳税的角度讲， 应税资产并购对目标公司可能更为不利，因为不仅要支付公司层面上的企业所得税，而且 目标公司的股东还需要缴纳个人所得税，特别是在自然人股东不享受对分红进行税收减免 的情况下。协议资产收购是并购资产并购的一般形式，根据国内收入法典”，这种交易 形式被视为资产的买卖。这种交易可以使收购方根据需要灵活选择所要购买的资产和债务。 然而，协议资产收购的缺点是每一项资产必须单独转让，这会产生大量费用；其次，一些 资产不能任意转让或者只有在获得第三人同意的情况下才能转让。在资产收购中，因为目 标公司往往是卖方，所以它的法人实体地位不会受到影响。 正向三角式现金并购是另一种被普遍用来进行应税资产并购的交易方式。正向三角式 现金合并( f o r w a r d c a s h m e r g e r ) 是指目标公司被并入收购方的子公司，目标公司的股东 收取现金或债务工具的交易形式。在这种应税并购中，目标公司一般被并入并购方的子公 司，目标公司被清算。国内收入法典规定这种合并将被视为以现金为对价收购目标公司 的资产。正向三角式现金合并一般会产生两种税法上的后果：目标公司在资产出售中会被 确认收益和损失；目标公司的股东在他们出售股票获得收入后会被确认收益和损失。在这 两种应税并购中，转让方均须确认所得，而且对该部分所得的价格分配到每项资产上，逐 项计算其增值部分。一部分资产不属于“资本项目”，则其销售所得为一般所得，而另外一 部分资产属于“资本项目”，对其销售所得为资本利得。 ( 2 ) 应税股权并购 收购方购买目标公司的股票，并向目标公司股东支付现金或有价债券工具等货币性资 产，这种交易方式为典型的应税股权收购。收购完成后，目标公司仍然可以作为收购方的 子公司，以独立法人的身份存在。在应税股权收购中，目标公司虽然转变为收购方的子公 司，但本身资产负债并未发生任何变化，并不确认任何所得或损失。其股东应当就其转让 股权的所得部分缴纳所得税。应税股权并购也可通过反向三角现金合并完成( r e v e r s ec a s h m e r g e r ) ，即并购公司以现金注资成立一家控股子公司，该子公司以现金为对价购买目标公 司股东所持有的目标公司的股票，子公司停止存续并入目标公司，这种交易可以用来购买 9 硒上 1 7 我国并购税收法律制度研究 目标公司1 0 0 的股权或者驱逐少数股东。交易完成后，目标公司成为并购公司的控股子公 司。目标公司的资产及其纳税属性将不会受到这种股票收购的影响。从经营角度讲，目标 公司股东不对目标公司的债务和潜在的责任负责，但是并购公司可以就目标公司的债务和 潜在的责任的补偿与出售股票的股东进行谈判。 2 2 2 我国有关应税并购的法律规定 在我国，公司之自j 的并购多被归类为企业的改组改制，对于改组改制中涉及到的合并、 合并、股权重组、资产转让的相关的税收政策多散见于国家税务总局的各种暂行规定和通 知当中，主要包括：企业改组改制中若干所得税业务问题的暂行规定( 国税发 1 9 9 8 9 7 号) ，企业所得税税前扣除办法( 国税发 2 0 0 0 1 8 4 号) ，关于企业股权投资业务若干所 得税问题的通知( 国税发 2 0 0 0 1 1 8 号) ，关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知 ( 国税发 2 0 0 2 1 1 9 号) ，关于企业改革中有关契税政策的通知( 财税 2 0 0 1 6 2 号文) ， 关于转让企业产权不征收营业税问题的批复( 国税函 2 0 0 2 1 6 5 号) ，关于企业股权转 让有关所得税问题补充规定的通知( 国税函 2 0 0 4 3 9 0 号) 等。总体来说，我国现有的公 司并购税收法律制度的基本框架符合世界公司并购税收法律制度发展要求的，弥补了长期 以来在并购税方面的法律空白，并为将来建立完整统一的并购税收法律制度积累了经验。 在所得税、增值税、营业税的征收方面，国家税务总局通过制定一系列通知给予特定形式 的并购一定的税收优惠。在纳税人主体、减免税优惠的承继、资产计价的税务处理、亏损 弥补的处理等方面，国家税务总局都做出了不同程度的规定。 ( 1 ) 应税资产收购 我国对于资产转让，是以将交易