（管理科学与工程专业论文）建设工程业主支付担保机制研究.pdf

摘要 摘要 在工程项目建设过程中，由于建设标的具有投资大、周期长，参与方多等 特点，因此从筹划到竣工投入使用的整个过程中都存在着诸多的风险，信用风 险是其中之一，业主能否按期支付工程款不得而知。尤其在我国工程建设领域， 业主拖欠工程款现象凸显，并且进一步引起拖欠农民工工资等情况，因此，清 欠工程款和农民工工资成为政府主管部门当前工作的重点。未雨绸缪胜于临渴 掘井，防止边清欠边拖欠款，建立一套有效的保证体系或风险转移制度来规范 业主行为是当务之急。借鉴国外成功经验，实行担保制度是促使参与方守信的 重要手段。 我国担保制度起步晚且尚不健全，施工单位过多造成的恶性竞争为业主拖 欠工程款提供了温床。政府相关部门曾通过置于其监管部门监督之下的工程款 支付专用资金账号来管理和监督项目工程款的支出情况，但终因监管力度不够 以及实际操作性不强而不了了之。本文利用信息不对称和委托代理理论，借鉴 阿克劳夫的旧车市场模型研究市场上业主履约概率日益下降的原因；参照囚徒 困境的例子，运用非合作博弈理论讲述业主与承包商的困境。在分析了工程业 主违约欠款的内在动机的基础上，研究了实行工程业主支付担保制度能够解决 建设工程款拖欠的机理，为我国推行建设工程业主支付担保提供理论依据。 对于工程业主支付担保的模式开展了深入的探讨，分析了各种模式涉及的 多个参与方，明确了相应的适用项目。着重分析了我国法定“工程留置权”未 能像美国的“技工留置权”那样起到应有的、保护承包商合法权益的作用的原 因及改进方法。 在解析工程业主支付担保的实施流程和担保额度、有效期、责任等相关要 素的基础上，对于实际应用工程业主支付担保尚需尽快解决的部分法律和费用 问题展开了列举讨论。并就以承包商垫资作为工程业主融资手段及政府工程利 用“优惠转移”作为担保手段等与业主支付担保机制相关的问题进行论述。 关键词：建设工程，业主支付担保，博弈论，信贷配给 垒! ! 塑! !一 a b s t r a c t t h e r ea r es om a n yr i s k si nt h ew h o l ep r o c e s so fc o n s t r u c t i o n ，f r o mp l a n n i n g a n dp r e p a r i n gt op u t t i n gi n t ou s e ，b e c a u s eo ft h el a r g ea m o u n to fi n v e s t m e n t ，t h e l o n gp e r i o do fc o n s t r u c t i o n ，m u l t i p a r t i c i p a t o r sa n de t c c r e d i tr i s ki s o n eo ft h e m n o b o d yc a l lf o r e c a s tw h e t h e rt h ee m p l o y e rw i l lp a yf o rt h ec o n s t r u c t i o np r o j e c t a c c o r d i n gt os c h e d u l e d u r i n gt h e s ey e a r s ，e m p l o y e r s o fo u rc o u n t r yd e f a u l t c o n t r a c t o r sa c c o u n tp a y a b l ef r e q u e n t l ya n ds o m e t i m e se v e nf o rs e v e r a ly e a r s ，w h i c h a l s oc a u s e st h ed e f a u l to ff a r m e r s d u e g o v e r n m e n tp a y sm u c ha t t e n t i o nt oh o wt o s o l v et h ep r o b l e m i ti sn e c e s s a r yt oi n h i b i te m p l o y e r s p o o rb e h a v i o rb ys e t t i n g v a l i da s s u r a n c es y s t e mo rr i s k t r a n s f e rs y s t e m i ti sa l li m p o r t a n tw a yt os o l v et h ec r e d i tr i s ko f p a r t i c i p a t o r sb yg u a r a n t e e t h e t h e o r yo fe c o n o m i c si su s e dt oa n a l y z et h er e a s o nw h ye m p l o y e r sa r en o tc r e d i t a b l e e n o u g ht ot a k ed e l i g h ti na c h i e v i n gc o n t a c t sb e f o r et h e ys i g na g r e e m e n ta n dt h e i m m a n e n tm o t i v a t i o no fe m p l o y e r s b r e a c ho ff a i t h f u r t h e rm o r e ，i ta l s oe x p a t i a t e s t h em e c h a n i s mt h a th o we m p l o y e rp a y m e n tb o n dr e s o l v e st h ep r o b l e mt h a t e m p l o y e r sd e f a u l tc o n t r a c t o r s d u e ，w h i c hp r o v i d ef r a m eo fr e f e r e n c e t op u t e m p l o y e rp a y m e n tb o n di n t op r a c t i c ei no u rc o u n t r y f u r t h e rd i s c u s s i o na b o u tt h ep a t t e r no fe m p l o y e rp a y m e n tb o n di sc o n d u c t e d m u l t i - p a r t i c i f a t o r sa r ea l s oa n a l y z e d m u c ha t t e n t i o ni sp a i dt ol o o kf o rt h er e a s o n w h yt h en a t i v e e n g i n e e r i n gl i e n i sn o ts oe f f e c t i v et op r o t e c tt h ec o n t r a c t o r sa s a m e r i c a n m e c h a n i c sl i e n ”d o e s t h ei m p r o v e m e n ti sa d v i s e d i na d d i t i o nt oa n a l y z i n gt h ei m p l e m e n tp r o c e s sa n dr e l a t e dm a i nf a c t o ro f e m p l o y e rp a y m e n tb o n d ，d i s c u s s i o no ft h er e l a t e dl a wa n df e ei sc o n d u c t e di no r d e r t op u tt h em e c h a n i s mi n t oe f f e c t an e w f i n a n c i n gm e t h o da n dt h ef a v o rt r a n s f e ro f g o v e r n m e n tp r o j e c ta r em e n t i o n e d k e yw o r d s ：c o n s t r u c t i o ne n g i n e e r i n g ，e m p l o y e rp a y m e n tb o n d ，g a m et h e o r y , c r e d i t r a t i o n i n g i i 学位论文版权使用授权书 本人完全了解同济大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有权提供目录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务；学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印件和电子版；在不以赢利为目的的前 提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内容用于学术活动。 学位论文作者签名：燃 2 晰2 月f 口目 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名：学位论文作者签名： 年月日年月日 同济大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、己公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 签名：极板 2 口p 6 年2 月f d 日 第1 章概述 第1 章概述 担保是指债权人与债务人或者第三人根据法律规定或合同约定而实施的、 以保证债权得以实现的民事法律行为“3 。设立担保制度的目的在于规范担保行为 和担保方法，调整担保法律关系，减少经济活动中的不安全因素，增强信用观 念，保障债权实现，从而维护正常的经济秩序，促进经济健康发展。 建设工程担保制度通常是指在担保法律规定范围内，建设工程合同的一方 当事人，要求对方或具有合格资信的第三方，为对方的合同义务和承诺提供担 保，在对方履约不力时，承担代为履约或负责赔偿责任的民事法律制度。 在建设市场中，要求业主提供的担保主要是建设工程业主支付担保。建设 工程业主支付担保是指业主通过具有合格资信的担保人( 机构) 或财物为其提 供担保，确保业主将按照合同规定的支付条件，如期向承包商支付工程款，在业 主不按合同履行支付义务时，将由保证人代向承包商履行支付责任，或通过财 产物品的拍卖等途径补偿承包商的损失。实行建设工程业主支付担保制度，通 过充分发挥和利用市场经济的利益制约和信用保障机制，提供了一条成功解决 业主拖欠工程款问题的途径“3 。 1 1 引言 自“八五”以来，我国建设领域开展了以招标投标制、项目法人制、合同 管理制和建设监理制四项基本制度为主要内容的建设体制改革，无论在提高工 程质量方面还是在培育和发展建设市场方面均取得了一定的进展。但是，随着 改革的深化和形势的发展，建设领域又出现了许多新情况新问题。1 ，如：投标人 中标后不签约，或签约后不履约，或因投标时未充分预计风险恶意压价竞标而 导致无法在履约过程中完成合同规定义务或工程粗制滥造等。上述种种问题也 曾出现在发达国家建设进程中的某阶段。无论是欧洲的英国、德国，还是美 国，又或是日本，都采取工程担保这一手段来解决诸如中标人不签约、不履约 等问题，并取得较好的成效“。 在我国建设领域，业主拖欠工程款是各种各样的新问题中最严峻也是最亟 第1 章概述 待解决的问题之一“1 。在国外，如果建设工程业主拖欠承包商工程款项，不仅其 承包商可以停工，而且由于该业主的信用不好，今后其他承包商也不会承接其 工程；另一方面，承包商受到“技工留置权”( m e c h a n i c sl i e n ) 保护，且国 外法律诉讼的执行成本较低“1 ，因此，无论是政府工程还是私人工程，拖欠工程 款，尤其是工程竣工交付使用若干年后仍欠款不还，在国外几乎是不可思议的 事情”1 。在国内工程建设领域，旌工单位多，建设项目少，承包商( n 工单位) 中标后不签约，或签约后不履约的情况一般较少。尤其是目前，多数工程业主 都要求承包商出具投标保函和履约保函，承包商的违约行为受到进一步遏制。 工程建设市场是国际公认的买方市场”3 ，我国建设市场供求严重失衡以及施 工单位过多所导致的恶性竞争进一步强化了工程业主的优势地位。国外一般要 求建设工程业主支付担保须同承包商履约担保对等实行。3 。而我国的建设工程业 主要求承包商提供履约担保的同时很少向承包商提供支付担保“”。不仅如此， 还有相当一部分的建设工程业主受“少花钱多办事”甚至是“不花钱也办事” 的思想影响，将承包商带资垫资作为是否中标的一个重要条件，资金不到位或 留有很大缺口即开工建设的现象较多，成为孕育业主拖欠工程款项问题的温床。 施工单位拖欠农民工工资也是近年来困扰我国政府部门的一大难题。业主 拖欠工程款项不仅侵犯了承包商的利益，也是农民工工资被拖欠的根源所在。 林慧，李立新，刘萍在浅论工程款担保机制一文中这样表述两者间的关系”1 ： 目前建设工程领域存在着畸形的债权债务链即建设单位拖欠总包单位工程款、 总包单位拖欠劳务企业劳务费、劳务企业拖欠农民工工资，工程款拖欠只是建 设工程债权债务链上的第一个环节，而处在债权债务链最后一个环节的农民工 才是这条债权债务链上的最终受害者。治标先治本，要解决“三角债”问题， 就要从源头上解决业主拖欠工程款的问题“”。 针对我国建设市场的现状，应对一定规模的公共工程、基础设施建设工程 及拖欠工程款的重灾区房地产建设项目等工程强制实施工程担保制度，其 它工程虽可由业主和承包商协商实施，但也应有明确的鼓励提示。有文献认为： 鉴于我国的现实国情，建设工程业主支付担保可以先在非政府投资的工程上推 行“，但作者建议强制实施建设工程担保制度，不论是否属国家投资建设项目 或业主是否为政府机关，要求承包商提供投标担保和履约担保的建设工程，业 主应同时提供支付担保。对等的担保法律权利和义务关系，能营造公平的市场 环境，还能为担保法律关系的参与各方营造安全的利益保障机制，政府既然以 一一 篁! 童塑堕 _ _ - - _ _ - _ _ _ _ - - _ _ _ _ _ - _ h _ _ _ _ - _ - _ _ _ _ _ 建设项目业主的角色进入建设市场，作为建设活动的参与方，应遵守游戏规则， 不应享有豁免权。 1 2 国内外研究综述 1 2 1 建设工程业主支付担保在国外的研究与发展 ( 1 ) 理论方面 即使在西方发达的国家或地区，也少见对建设工程担保机制的深刻而又系 统的理论研究“”。基于如下两个原因： 首先，建设工程担保在国外的实际应用要大大早于对之进行理论研究所须 依赖的理论基础的建立。 对建设工程担保机制的理论分析，需要依赖两个经济学基本理论，即建立 在委托代理关系上的博弈理论与不完全信息经济学( 或非对称信息经济学) 。而 这两个现代经济学分析方法是在2 0 世纪六十年代才开始得以形成与发展，到2 0 世纪8 0 年代中后期才得以完善并逐渐受到经济理论界与决策界的普遍关注。 早在1 8 9 4 年，美国纽约州就成立了第一家专业担保公司美国保证担保 有限公司；同年，美国联邦政府正式认同公保制度，以专业保证担保公司取代 了个人的信用保证担保，并且美国国会通过了“赫德法案”，要求所有公共工 程必须事先取得工程保证担保。 从普遍意义上而言，一项制度在确立前，往往先要建立相关的理论模型， 并对之进行充分详尽的研究，经过理论验证其能达到可接受或令人满意的结果 或效用之后，才会实际推广和运作。从前文资料中可以看出，工程担保制度的 确立和推广比对之进行理论研究所须依赖的经济学理论基础的建立要早近百 年，这使得工程担保制度确立过程有别于其他制度，发达国家主要是通过在实 践中摸索和总结逐步推广和完善工程担保制度。 再者，经济学者未对工程担保机制展开重点研究。 1 9 9 4 年与2 0 0 1 年的两届诺贝尔经济学奖都授予在博弈理论与不完全信息经 济学方面有杰出贡献的学者，但所有这些学者的研究兴趣主要集中在劳动力就 业市场、旧货市场、拍卖市场以及企业理论中，所以理论界对建设工程担保机 第1 章概述 制研究基本没什么理论贡献；即便是少数学者的分析中稍有涉及，但探讨的问 题与重点均未针对工程建设的担保机制“，对于工程业主支付担保的基础理论 研究就更少见了。 ( 2 ) 工程担保发展历程及相关制度 虽然国外理论界对工程担保机制基本未有较大的理论贡献，然而，担保制 度在美国已经实践了1 0 0 多年，并取得了成功。该制度的发展历程以及与之相 关的法律法规和制度的制定都从某种程度上显示了该机制的运作原理。 工程担保起源于美国，从1 8 9 4 年联邦公共工程运作保证担保，迄今已逾百 年。美国是全世界最早也是最大的保证担保市场，在全世界3 5 亿美元的保证费 收入中，美国占6 0 以上，可见美国工程保证担保应用之广泛。 赫多私斯首次在正式文本中提出保证概念 早在二千多年以前，地中海地区一位名叫赫多私斯( h e r d o t u s ) 的历史 学家，就提出了在合同文本中加入保证条款的概念，这也是最早在正式文本中 提出保证概念“。随着社会的发展和进步，以个人身份为其他人的责任、义务 或债务而向权利人方担保的事例己变得非常普遍，但这类个人担保有很大的弊 端，往往会因为保证人的意外亡故，或保证人无力履行担保义务，或其他原因 而使承诺落空，从而给权利人造成灾难性的后果。 1 9 世纪末，工程担保起源于美国 工程保证担保最早起源于美国，解决了个人担保中存在的不足和局限性“”， 同时规范了建筑市场。 1 8 9 4 年，美国第家专业保证担保公司美国保证担保有限公司在纽 约州成立。 1 8 9 4 年，美国联邦政府正式认同公共保证担保制度，即以专业保证担保 公司取代个人的信用保证担保。 1 8 9 4 年，美国国会通过了“米勒法案”的前身“赫德法案”，要求 所有公共工程必须事先取得工程保证担保，以降低工程风险。“。 1 9 3 5 年，美国国会通过“米勒法案” 随着工商业的迅猛发展，商业交易的复杂程度日益提高，对保证担保业的 需求亦水涨船高，这样，保证担保业生存与发展的基础便形成了。与此同时， 美国学术界也一直对工程保证担保业的收费标准和费率计算方法等方面加以研 4 第1 章概述 究，并最终确立了相关标准，从而使工程保证担保业的行为规范化、制度化， 并使得保证担保公司通过提供保证担保服务而获利并生存发展下去。 y ，1 9 0 8 年，美国保证担保业联合会成立，标志着保证担保业有了自己的行 业协会，能相互进行业务交流。 v ，t 9 0 9 年，托尔保费制定局成立。直到1 9 4 7 年，托尔保费制定局一直为 美国保证担保业联合会会员公司制定费率，后来该局并入美国保证业联合会。 1 9 3 5 年，美国国会通过“米勒法案”( m i l l e ra c t ) “”，要求签订新建、 改建、修复1 0 万美元以上的联邦政府工程合同时，承包商必须提供1 0 0 合同价 格的履约保证担保以及一份独立的付款保函( r e q u i r e sp e r f o r m a n c ea n dp a y m e n t b o n d sf o ra n yf e d e r a lc o n t r a c ti ne x c e s so f $ 1 0 0 ，0 0 0 d7 ) 。该保函保证按时付款给 材料供应商和工人，起到了保护劳动力和分包商、材料供应商的利益的积极作 用( t op r o t e c tt a x p a y e r s d o l l a r sa n dt op r o t e c tt h er i e s t so fl a b o r e r s ，s u p p l i e r sa n d s u b c o n t r a c t o r si nt h ee v e n tac o n t r a c t o rf a i l st oc o m p l e t eaf e d e r a lp u b l i cw o r k s p r o j e c t ) 。 工程保证担保在美国的广泛应用 i 9 4 2 年前后，美国许多州的州议会对“米勒法案”进行了修改以适合本州 需要4 “。这些州法令被称作“小米勒法案”( l i t t l em i l l e r a c t ) 。该法案规定“， 凡是由州政府投资兴建的公共工程项目，均须事先取得工程保证担保( t h el i t t l e m i l l e ra c tr e f e r st ol a w sg o v e r n i n gt h er e q u i r e m e n t so fb o n d sf o rs t a t ea n dl o c a l p u b l i c p r o j e c t s 。”) 。自此，无论是在联邦政府投资的公共工程中，还是在州政 府投资的公共工程中，工程保证担保制度都得以广泛实行“3 。由于公共工程的示 范效应，工程保证担保随后也被广泛地使用在私营建筑项目中。 ( 3 ) 标准合同文件对工程担保的有关规定 在国际上，合同管理是工程建设项目管理的灵魂。在采用标准合同文件的 建设工程项目中实行建设工程担保制度已成为一种惯例。 国际土木工程界的“宪法”土木工程施工合同条件( f i d i c 条款) 的制定者一一国际咨询工程师联合会( i n t e r n a t i o n a lf e d e r a t i o no fc o n s u l t i n g e n g i n e e r s ，简称：f i d i c ) ，在土木工程施工合同条件应用指南中指出：持 有保证担保书的业主不能要求保证担保人支付一笔金额，业主只能要求完成合 同“。换而言之，如果出现委托保证担保人( 承包商) 违约，保证担保人不是 第1 章概述 赔偿一笔钱，而是必须首先按照合同规定的质量、工期、造价等各项条件履约， 从而更大程度地、更全面地保护了受益人( 业主) 的利益，因为业主花钱买的 是工程产品，而不是耗费大量精力后买回赔款”1 。正是基于上述原因，在美国， 一方面，法律禁止银行从事担保业务，提供工程担保的保证人主体只能是专业 工程保证担保公司和保险公司；另一方面，工程保证担保的保函更多地是由专 业化的保证担保公司出具而并非由保险公司等机构出具。 世界银行贷款项目招标文件范本、英国土木工程师协会( i n s t i t u t i o no f c i v i le n g i n e e r s ，简称：i c e ) 制定的新工程合同条件( n e we n g i n e e r i n gc o n t r a c t 。，简称：n e c ) 、美国建筑师协会( t h ea m e r i c a ni n s t i t u t eo f a r c h i t e c t s ，简称 a i a ) 制定的建筑工程标准合同( c o n s t r u c t i o n e n g i n e e r i n gs t a n d a r dc o n t r a c t 。“) 等都对工程担保做了具体规定“1 。 德国的建筑工程合同管理条例( v e r d i n g u n g s o r d n u n gf a rb a u l e is t u n g ， 简称v o b ) 包括v o b a 、v o b - b 和v o b - c 三个组成部分，其中的v o b b 第1 7 条就 是关于工程担保的内容”，。 日本建设业法在“合同的保证”中也有关于工程担保的规定。 ( 4 ) 涉及“业主违约”的相关条款 与世行招标文件相同，f i d i c 合同文件中同样未曾提出业主支付( 保证) 担保。但从整体角度分析可以发现：f i d i c 并不默许业主拖欠承包商的工程款， f i d i c 在许多场合都站在比较公正的立场上，而非倾向于保护业主的利益。 f i d i c 认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，业主支付价款的合同。 在正常履行合同义务却不能如期拿到工程款的情况下，承包商有权停止执行工 程合同。f i d i c 认为“承包商( 卖方) 工作得到报酬，业主( 买方) 付款获得工程” 是天经地义的事情。f i d i c 的这一宗旨，体现在f i d i c 合同条件“2 “”1 第6 9 条“业 主的违约”中： 第6 9 1 1 款业主的违约 凡业主发生下列情况： 在业主无权根据合同扣除欠款的条件下，在根据第6 0 11 0 款规定的支付 时间到期后的2 8 天内，未能向承包商支付根据工程师签发的任何证书规定的应 付款项； 业主干涉、阻挠或拒绝任何这类证书颁布所需要的批准； 第1 章概述 业主宣告破产，或作为一个公司宣告停业清理( 因整顿或合并计划而进 行的清理除外) ： v ，业主通知承包商，由于不可预见的原因，由于经济混乱，无法继续履行 其合同义务。 承包商有权宣布终止其根据合同的受雇义务，通知业主并将一副本交工程 师。合同的终止应在此通知发出1 4 天后生效。 第6 9 1 3 款合同终止时的支付 如果发生上述合同终止，业主对承包商应承担支付的义务，与第6 5 条规定 终止时所应承担的付款义务相同。但除第6 5 1 8 款所规定的各项付款外，业主还 应支付承包商由于该终止引起的、或与该终止有关的、或由其后果造成的损害 的金额。 第6 9 1 4 款承包商暂停工程的权力 在不损害第6 0 1 1 0 款规定承包商有权获得利息的权力和根据第6 9 1 l 款终止 合同的权力的情况下，如果业主未能根据工程师的证书在第6 0 11 0 款规定的期满 后2 8 天内，支付给承包商应得的款项( 除去合同规定业主有权扣除款项的金额) ， 则承包商在通知业主和工程师后2 8 天内，可以暂停工程或降低施工速度。如承 包商根据本款规定，暂停工程或降低施工速度，延误了工期或发生了费用，工 程师应与业主和承包商协商决定： 根据第4 4 条规定，承包商有权获得延长的工期，及 应在合同价格中增加此类费用总额，并相应地通知承包商，将一副本呈 交业主。 上述条款表明了f i d i c 保护承包商的利益不受损失的态度。 1 2 2 建设工程业主支付担保在在国内的研究与发展 ( 1 ) 理论方面 建设工程具有投资大、周期长，参与方多等特点，从筹划、设计、建造到 竣工投入使用，都存在着诸多的风险，信用风险是其中之一。业主是否能按期支 付工程款，承包商是否能按质如期完工，均是不确定的“”。拖欠承包商工程款 现象是由于我国目前缺乏一套有效的保证体系或风险转移制度来约束业主的行 为导致的“。工程担保制度就是用信用保证机制来规范工程市场行为“”。实行 第1 章概述 ，_ _ r 一 业主宣告破产，或作为一个公司宣告停业清理( 因整顿或合并计划而进 行的清理除外) ； 业主通知承包商，由于不可预见的原斟，由于经济混乱，无法继续履行 其合同义务。 承包商有权宣布终止其根据合同的受雇义务通知业主并将一副本交工程 师。合同的终止应在此通知发出1 4 天后生效。 第6 9 13 款合同终止时的支付 如果发生上述合同终止，业主对承包商应承担支付的义务，- 5 第6 5 条规定 终止时所应承担的付款义务相同。但除第6 5 1 8 款所规定的各项付款外，业主还 应支付承包商由于该终止引起的、或与该终止有关的、或由其后果造成的损害 的金额。 第6 9 1 4 款承包商暂停工程的权力 在不损害第6 0 1 i 0 款规定承包商有权获得利息的权力和根据第6 9 1 1 款终止 合同的权力的情况下，如果业主未能根据工程师的证书在第6 0 1 1 0 款 | ! i i 定的期满 后2 8 天内，支付给承包商应得的款项( 除去合同规定业主有权扣除款项的金额) ， 则承包商在通知业主和工程师后2 8 天内，可以暂停工程或降低施工速度。如承 包商根据本款规定，暂停工程或降低施工速度，延误了工期或发生了费用，工 程师应与业主和承包商协商决定： 根据第4 4 条规定，承包商有权获得延长的工期，及 应在合同价格中增加此类费用总额并相应地通知承包商，将一副本呈 交业主。 上述条款表明了f i d i c 保护承包商的利益不受损失的态度。 1 2 2 建设工程业主支付担保在在国内的研究与发展 ( 1 ) 理论方面 建设工程具有投资大、周期长，参与方多等特点，从筹划、设计、建造到 竣工投入使用，都存在着诸多的风险，信用风险是其中之。业_ 丰是否能按期支 付工程款，承包商是否能按质如期完工，均是不确定的“。拖欠承包商工程款 现象是由于我国目前缺乏一套有效的保证体系或风险转移制度来约束业主的行 为导致的。工程担保制度就是用信用保证机制来规范工程市场行为”“。实行 为导致的。工程担保制度就是用信用保证机制来规范工程市场行为”“。实行 第l 章概述 该制度的发达国家和地区实践验证了该项制度防范工程建设参与方信用风险的 有效性。建立工程担保制度，担保机构将对被保证人的资质等级、工作业绩、 企业信誉、履约记录、技术水平、管理能力、财务状况等严格把关。1 。引进工程 担保这种全新的经济手段，有利于强化建设各方的风险意识，使各方对自己的 市场行为造成的后果所负的责任更加清晰化、价值化、数量化。建设市场主体 各方在自身利益的驱动下，必然提高合同意识，强化责任落实”“。因此，基于 我国近年来工程建设领域业主拖欠工程款现象凸显的情况，建议在工程建设中 实行业主( 项目法人) 支付保证担保，当业主不按合同规定支付工程款，就将 由保证人代向承包商履行支付责任，从而保护承包商合法权益“”。“。 沈志军在对建设工程履约、支付信用担保的探索中这样表述：借鉴国 际工程建设经验可知，对于建设领域诸如拖欠工程款、工期拖延、报价无序、 施工企业资本金不足等陋习，只靠法律保护尚不能保证合同的切实履行，建立 和推行建设项目风险管理、信用担保，是当前防范工程风险的主要措施，也是 建筑市场行为管理体制的重要手段。只有结合法律、经济、行政的多种手段， 在现阶段提高工程风险意识，加强工程风险管理，建立适应国情的信用担保制 度才能解决上述诸多问题。通常采用提供经济担保、提供各种保证金的经济防 范措施，降低工程风险因素，从而使工程建设项目按期完成，实现最终的经济 目标汹1 。 李爱春在建立工程担保制度的思考中讲到“：建立健全建设市场法律体 系，营造良好的建设工程市场经济氛围，创造公平竞争的行业环境，是根治建 设市场瑕疵的根本措施。目前，应该对建设市场管理模式进行新的尝试，即如 何充分利用市场经济的基本运行模式，通过利益制约和信用保障机制的建立， 来构筑对建设市场的规范管理。比较而言，工程担保制度应是一种较理想的模 式。建立工程担保制度，通过行之有效的利益制约和信用保障机制，来根除建 设市场顽疾，确保工程建设规范运作，对促进民族建筑业的振兴和发展，提高 建设市场科学管理水平，迎接加入w t o 后的竞争和挑战，有积极而广泛的意义。 ( 2 ) 发展历程及相关制度 与发达国家相比较，我国工程担保起步较晚。直到二十世纪八十年代初， 工程担保才从外国引入，九十年代开始发展。而目前我国进行工程担保的，主 要是些利用外资和合资的工程建设项目，以及部分重点市政工程，而在国内 投资的项目上基本未予开展。2 0 0 3 年3 月1 1 日，建设部印发了( 2 0 0 3 年整顿和规 第1 章概述 范建筑市场秩序工作安排。，提出了各地应积极在房地产开发项目上推行工 程担保制度，重点是要在房地产开发企业中强制推行业主工程款支付担保和承 包商履约担保，通过市场信用约束机制，推动解决拖欠工程款和农民工工资等 问题。 v ，1 9 9 6 年，国务院颁布质量振兴纲要，提出要建立新型的质量保证监 督机制。 1 9 9 7 年2 月，国家经贸委、建设部等部委联合举办“贯彻质量振兴纲 要高层研讨会”，专题研究建立工程质量保证体系。会后，由建设部牵头， 联合1 0 部委共同探讨具体实施事宜。 1 9 9 7 年1 1 月，建设部组织中国建筑业风险管理考察团赴美国访问，并 翻译了美国工程保证担保制度的大量相关资料。 1 9 9 8 年1 月，建设部致函国家工商局，正式提出与1 0 个部委联合组建 国家长安保证担保公司。 1 9 9 8 年5 月，建设部发出“关于一九九八年建设事业体制改革工作要点” 的文件，朗确提出“逐步建立健全工程索赔制度和担保制度”。“；“在有条件 的城市，可以选择一些有条件的建设项目，进行工程质量保证担保的试点”。”。 t 9 9 8 年7 月，经国家工商局注册，长安保证担保公司挂牌成立。长安保 证担保公司是我国首家专业化的工程保证担保公司。它的成立，标志着我国建 设市场运行机制的改革朝着国际惯例的方向迈出了第一步。 1 9 9 8 年8 月，北京市建设委员会与长安保证担保公司签订了关于建立 工程建设担保制度合作意向书。稍后，北京市建委公布了关于进一步加强 工程招标投标管理的若干规定，提出“逐步推行发包付款保函制和承包履约 保函制，并将其纳入招标程序管理”。 1 9 9 9 年，建设部关于深化建设市场改革的若干意见提出，要将建立 以工程保证担保为主要内容的工程风险管理制度作为我国今后改革政府监督管 理建设活动方式、以经济手段强化工程质量管理的重要措施。”。同年北京市政 府颁布施行了北京市政府投资建设项目管理暂行规定。“。其中第九条规定： “政府投资建设项目必须实行合同管理制。其设计、施工、采购和工程监理要 依法订立合同，各类合同都要有明确的质量要求、履约担保和违约处罚条款。” 这个文件对北京市的政府投资的项目实行履约担保做出了强制性规定。这也是 我国第一个以地方行政规章的形式出台的有关工程建设履约担保的规定。 第1 章概述 2 0 0 0 年初，北京市建委与长安保证担保公司联合制定了北京市推行工 程保证担保制度试点工作实施方案，提出了试行保证担保的品种，其中包括 投标担保、履约担保、预付款担保，分包、材料供应的投标、履约担保和业主 支付担保等o 。北京市建委先后批复了长安保证担保公司北京分公司组织实施 的国家大剧院、中关村西区、首博新馆、北京天文馆新馆、华远房地产、万地 国际村等一批试点项目。6 月，北京市建委与长安保证担保公司共同起草了北 京市工程保证担保管理办法。”。2 0 0 0 年全国建设工作会议把实行工程保证担 保制度作为“十五”期间的一项重点工作，要求该工作在“十五”期间有重大 进展。 v ，2 0 0 1 年1 2 月2 0 日，深圳市在三届人大常委会第1 2 次会议上通过的深 圳经济特区建设工程施工招标投标条例对工程保证担保做了强制性规定”。 2 0 0 2 年8 月，青岛市建委制定下发了关于实行建设工程担保制度的意 见，计划用三年时间在全市所有新建、改建、扩建的工程中全部实行工程保 证担保制度o ”，标志着工程保证担保制度在该市的正式实施。此外，上海市、 天津市等省市正在与长安保证担保公司合作，共同制定工程保证担保的相关管 理法规。 2 0 0 3 年1 月1 日起，深圳市建设局颁布的深建市场 2 0 0 2 3 6 号文件深 圳市建设工程担保实施办法m 3 施行，这是广东省第一个以地方法规的形式出 台的工程保证担保规定。 2 0 0 3 年3 月1 1 日，建设部印发了 0 ，并且假定矿p ) u p ) ( 否则交易无意义) 。 ( 2 ) 如果不接受 买卖双方的效用均为零。 3 1 2 市场上业主履约率日渐下降 建设工程业主委托承包商建造某工程项目，在签订合同前，合同中有关及 时付款等条款，业主为受信方，承包商为授信方，业主与承包商之间的信息是 不对称的，业主对自己拥有的资金数量、筹资渠道、款项到位情况及投资风险 配置等情况有比较清楚的认识，承包商难以了解上述情况，因此，业主处于信 息优势地位，承包商处于信息劣势地位。 下文将借鉴阿克劳夫的旧车市场模型研究市场上业主履约概率的走向。 某建设工程业主的履约概率为曰，这一点只有业主自己知道，承包商并不 知道目的确切值，只知道建设市场上工程业主履约概率目的密度函数f 归) ；由 第3 章对建设工程业主支付担保的经济学分析 于建没市场上工程业主并非只有绝对履约和绝对不履约两种极端，因此考虑业 主履约概率口连续分布。假定口在 0 3 ，0 9 区间上均匀分布，则密度函数 ，p ) = i 0 6 。 ( 1 ) 业主与承包商信息对称的情况 对于某一预计建造成本为a 的工程项目，不同业主愿意支付的价格为： p ( 曰) = 1 5 ( 1 - 8 0 ) a 注意到a p 8 0 o ，3 7 5 的业主退出市场； b = 1 4 时，扫= 0 , 5 ，p = o 5 5 a ，履约率0 0 5 的业主进行交易，0 0 5 的 业主退出市场； 极端地，当b 三时，所有建设项目均成交，平均履约率舀= 0 6 ，均衡价 格p = 22 5 a 。 尽管承包商对业主履约谐振估计高于业主真实情况时，市场会部分存在， 但除非6 足够大( 本例中b ；) ，否则，交易数量不是最有效的。在非对称信 息下，逆向选择使得所有日 羔的业主退出市场。 3 。1 。3 启示 货币史上有“劣币驱逐良币”的故事，阿克劳夫揭示了“坏车驱赶好车” 的原因。同样的道理，由于我国是非征信类国家，长期以来缺乏对个人和企业 的信用评价和失信惩罚机制，所以是不可能出现如3 1 2 ( 】) 所示的结果。如 第3 章对建设工程业主支付担保的经济学分析 _一一 果工程建设领域长期缺乏信用评价和对违约拖欠工程款的不诚信业主的惩罚机 制，守信的业主无法享受因长期诚信所带来的竞争优势和成本的降低。有资金 实力的业主要么退出市场，要么趋同于失信者，如法炮制降低履约率，建设市 场将陷入恶性循环。 3 2 合约签订后的道德风险 3 2 1 纳什均衡介绍 纳什在1 9 5 0 年和i 9 5 1 年的两篇论文中在非常一般的意义上定义了非合作 博弈及其均衡解，并证明了均衡解的存在。纳什所定义的均衡称为“纳什均衡”， 是经济学中的专家术语。 纳什均衡假设有n 个人参与博弈，给定其他人战略的条件下，每个人 选择自己的最优战略( 个人最优战略可能依赖于也可能不依赖于其他人的战 略) ，所有参与人选择的战略一起构成一个战略组合( s t r a t e g yp r o f i l e ) 。纳 什均衡是由所有参与人的最优战略组成的一种战略组合，即：给定别人战略的 情况下，没有任何单个参与人有积极性选择其他战略，从而没有任何人有积极 性打破这种均衡。 从另一个角度来理解纳仟均衡，假设博弈中的所有参与人事先达成一项协 议，规定出每个人的行为规则，在没有外在的强制力约束的情况下，当事人只 有在这个协议构成一个纳什均衡的情况下才会自觉遵守这个协议。即：给定别 人遵守协议的情况下，没有人有积极性偏离协议规定的自己的行为规则。换而 言之，如果个协议不构成纳什均衡，它就不可能自动实施，因为至少有一个 参与人会违背这个协议，不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的，这就是纳 什均衡的哲学思想“。 3 2 2 业主与承包商的博弈 参照非常经典的囚徒困境的例子，运用非合作博弈理论来讲述业主与承包 商的困境。业主与承包商的困境是建设工程业主与承包商( 旖工单位) 之间就 关于业主是否按期支付工程款，承包商是否依照合同按质如期完工的博弈。假 第3 章对建设工程业主支付担保的经济学分析 定业主需要建一工程项目，如果该工程项目质量好并如期完工( 下面称之为好 项目) ，业主的效用为1 0 0 ，需要支付给承包商4 0 ，如果建造的质量有缺陷或工 期拖延等( 下面称之为差项目) ，业主的效用只有6 0 ，付给承包商3 0 ：好项目 更易于销售，若自用，也可省去日后诸如维修费用等，所以好项目的其他成本 为l o ，差项目的其他成本为2 0 ；承包商建造一个好项目和一个差项目所需投入 的人力和物资是不同的，因而成本也是不同的，见表3 1 。 表3 1 业主与承包商的效用和成本 业主效用承包商所得业主其他成本承包商成本 好项目 1 0 04 01 03 0 差项目6 03 02 02 2 ( 1 ) 在失信者受罚机制缺失的情况下 在业主及时付款的情况下： 对业主而言：若是个好项目，其净效用= 1 0 0 4 0 - 1 0 = 5 0 若是个差项目，其净效用= 6 0 - 3 0 2 0 = 1 0 ： 对承包商而言：若是个好项目，其净效用= 4 0 3 0 = 1 0 ， 若是个差项目，其净效用= 3 0 2 2 = 8 。 在业主未付款的情况下： 对业主而言：若是个好项目，其净效用= 1 0 0 1 0 = 9 0 ， 若是个差项目，其净效用= 6 0 2 0 = 4 0 ； 对承包商而言：若是个好项目，其净效用= 一3 0 ， 若是个差项目，其净效用一2 2 。 守信 失信 表3 2 业主与承包商的困境 承包商 守信失信 5 0 ，l o l o ，8 9 0