（经济法学专业论文）政府采购立法若干问题研究.pdf

圣氰 硕士学位 论文 m a s t e r s t h e si s 目 标、 基本原则、 主要内 容等方面构建了 政府采购法律的体系， 阐明了 政府采 购模式、 运作程序规范、 采购方式、 政府采购管理体制、 政府采购的监督机制 和司法救济程序， 设计了相关的具体法律制度， 以 保障我国政府采购的规范化、 法制化运行. 就经济转型期的中国而言，建立和完善政府采购立法无疑是一项庞大而 复杂的系统工程， 它不仅涉及到观念的 变革与更新， 也涉及到配套制度的改革 与构建。 因此， 我国应借鉴其他国家和地区立法和司法实践中的先进经验， 结 合我国实际国情， 在进行各项制度改革的同时， 努力探索适合我国实际的政府 采购的方式、 管理体制、 监督机制， 以充分发挥政府采购在宏观调控中的作用， 促进我国国民 经济健康、有序的发展。 关键词:政 府采购政府采购立法 、九溉附 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s ab s t r a c t g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t i s a n im p o rt a n t w a y t h a t m a n y c o u n t r i e s i n t h e w o r d m a n a g e s o c i a l e c o n o m y . g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t d i ff e r s f r o m t h e p r i v a t e p u r c h as e a n d t h e e n t e r p a i s e p u r c h as e . i t h as i t s o w n c h a r a c t e r i s t i c , o b j e c t , a n d p r in c i p l e . t h e i m p o rt a n t i n t e rn a t i o n a l o r g a n i z a t i o n s a n d m a n y d e v e l o p e d c o u n t r i e s h a v e s e t u p l e g a l s y s t e m t o ru l e t h e g o v e rn m e n t p r o c u r e m e n t .o u r g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t t a k e s t h e p r o m i n e n t p l a c e i n t h e e c o n o m ic a l d e v e l o p m e n t , b u t t h e l e g i s l a t i o n i s v e r y w e a k . s o w e s h o u l d p a y m o r e a tt e n t i o n o n t h i s f i e l d . t h e f i r s t p a r t : t h e l e g a l d e n o m in a t e o f g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t . a ft e r l o o k i n g t h r o u g h a n d c o n t r a c t i n g o f m a n y c o n c e p e p t i o n s o f g o v e rn m e n t p r o c u r e m e n t , t h i s i s s u e t r i e s t o g i v e a n e w d e n o m i n a t i o n t o i t . a s t h e a u t h o r r e g a r d e d , g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t i s t h e w a y t h a t t h e g o v e r n m e n t u s e s f in a n c i a l f u n d s t o b u y g o o d s , p r o j e c t a n d s e r v i c e b y l e g a l f o u n d s a n d p r o e c d u r e , i n o r d e r t o d e v e l o p i t s d a il y f i n a n c i a l m a n e u v e r o r m e e t t h e n e e d s o f s o c i a l m as s s e v i c e . t o i d e n t i f y i t m o r e a c c u r a t l y , t h e i s s u e a n a l y s e s i t s f e a t u r e i n t o s e v e n as p e c t .a n d , fr o m t h e q u a l i t y o f g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t c o n t r a c t , i t a n a l y s e t h e l e g a l q u a l i t y o f g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t a c t i o n s . t h e s e c o n d p a r t : t h e a n l y s e s a n d u s e o f t h e d e v e l o p e d c o u t r i e s a n d in t e rn a t i o n a l o r g a n i z a t i o n s p u r c h as e l e g i s l a t i o n . h a v i n g i n s p e c t e d t h e w a y s o f p u r c h a s e l e g i s l a t i o n s u c h as a m e r i c i a n , e n l a n d , j a p a n a n d s o m e i n t e rna t i o n a l o r g a n i z a t i o n s , t h e t h e s i s i n d u c e s m a n y u s e f u l e x p r i n c e s w h i c h w e c a n d r a w l e s s o n s i n t h e p r e s e n t s i t u a t i o n s . t h e t h i r d p a r t : t h e a n l y s e o f t h e p r e s e n t s i t u a t i o n s o f o u r g o v e r n m e n t p u r c h a s e i i i l e g i s l a t i o n .t h e t h e s i s l o o k e d t h r o u g h m a n y l o c a l r e g u l a t i o n s , d r a w t h e l i n e s o f o u r p r e s e n t l e g i s l a t i o n s i t u a t i o n s , c o n fi r m s i t s p o s it i v e a ff e c t i n s t a n d a r d i n g t h e g o v e rn m e n t s p u r c h a s e a c t i o n s , a n d p o i n t o u t t h e q u e s t i o n s i n t h e c o u r s e o f l e g i s l a t i o n . i n t h e b a s i s o f t h e s e , t h e t h e s i s f o u n d a n d a n l y s e t h e d e e p r e s o n s o f p r e s e n t l e g i s l a t i o n s it u a t i o n , s u c h a s t h e d e v i a t i o n q u e s t i o n s o f t h i n k i n g s , b y d o i n g s o ， it f o u n d e d t h e i d e o l o g y b a s i s o f o u r g o v e rn m e n t p r u c h a s e l i n e s . t h e f o r t h p a r t : t h e p l a n o f o u r g o v e r n m e n t p u r c h a s e l e g i s l a t i o n .f r o m m a n y a s p e c t s u c h a s p o l ic y a i m s , t h e p r i m e p r i n c ip l e s a n d t h e c o n t e n t ,t h e t h e s i s f o u n d e d t h e d e s i g n o f t h e g o v e rn m e n t p u r c h a s e l a w s .i t m a k e c l e a r t h e i m p o r ta n c e o f t h e g o v e r n e m e n t p u r c h a s e m o o d s , m a n a g i n g p a tt e rn, i n s p e c t i n g p a tt e rn ,j u d i c i a l c e m e d y , s p e c i f i c r e g u l a t i o n s ,a n d s o o n ,i n o r d e r t o a s s u r e it s s t a n d a r d a n d l e g i a l r u n n ing . r e g a r e d e d t o c h i n a i n t h e c h a n i n g s i t u a t i o n s , t o f o u n d a n d s a t i s f i e d t h e g o v e r n m e n t p u r c h a s e l e g i s l a t i o n i s u n q u e s i o n e d a h u g e a n d c o m p le x s y s t e m e n g i n c e r i n g .i t r e l a t e d n o t o n l y t h e c h a n g i n g o f t h o u g h t s ,b u t a l s o t h e r e f o r m a n n f o u n d i n g o f t h e f o r m e d i n s t i t u t i o n . s o ,w e s h o u l d d r a w t h e l e s s o n s o f t h e a d v a n c e d e x p e r i c e n c e o f o t h e r c o u n t r i e s a n d l o c i a t i o n s i n t h e i r p r o c e s s o f l e g i s l a t i o n a n d j u d i c a t u r e , i n o u r f a c t i v e s t u a t i o n ， t o e x p l o r e t h e s u i t a b l e w a y s o f t h e g o v e rn m e n t p u r c h a s e ,t h e m a n g i n g s y s t e m a n d s u p e r v i s e m e c h a n i s m .b y d o i n g s o , w e c a n g i v e f r e e r e i n t o t h e g o v e rn m e n t p u r c h a s e s f o u n d i n t h e c e n t r a l i z e g u i d a n c e , a n d m a n k e o u r e c n o m i c d e v e l o p m o r e o r d e r l y a n d h e l t h y . k e y w o r d s : g o v e rn m e n t p r o c u r e m e n t ; l e g i s l a t i o n f o r g o v e rn m e n t p r o c u r e m e n t :肇; 硕士学位 论文 6 1 a s t f r s t i i g s i s 前言 消费是经济增长的原动力。目 前， 我国在扩大内需、 刺激经济快速发展过 程中，将启动消费放在了非常重要的 位置。实施积极的财政政策是启动消费、 刺激经济发展的重要措施之一。 为了 优化财政支出结构， 提高财政资金的 使用 效率，在财政支出管理方法上就须有制度创新，推行政府采购制度。 政府是一个消费者。 政府作为消费者， 具有不同于其他消费的特质。 政府 是受纳税人委托在管理公共事务中从事公共开支的一个特殊消费者， 支出的是 纳锐人的税款， 在缺乏监督制约机制的情况下， 容易产生腐败现象， 也会降低 财政资金的使用效率。 “ 阳光是最好的防腐剂，灯泡是最好的警察” 。 “ 变暗箱 操作”为 “ 阳光下的交易”是人心所向，大势所趋。 1 、政府采购能够加强财政支出管理，提高资金使用效率。政府采购既能 保证需求单位得到物美价廉的商品， 又能强化预算约束、 节约资金。 从国际上 看，实行政府采购制度可以节约财政支出1 0 % 左右。 2 、政府采购能够增强政府宏观调控能力。政府通过采购行为可以调节产 业结构和产品结构、 保护民族工业和支持国民 经济发展、 稳定物价、 保持国民 经济稳健发展，从而高效率地履行宏观调控职责。 3 、政府采购有助于树立政府与纲税人之间契约关系的观念，加强廉政建 设。 实行政府采购制度可以 使纳税人与政府之间的契约关系更加明朗， 增强公 民的主人意识。 实行政府采购制度， 建立一整套规范的管理制度， 使政府的各 项采购活动在公开、公正、公平、透明的环境中运作，便于社会监督，能够有 效地防止和消除政府采购环节的腐败现象，促进廉政建设。 4 、政府采购也是与国际惯例接轨的需要。我国加入世贸组织后，必将开 放政府采购市场， 我国 政府也必将进入各国的政府采购市场。 只有建立完善的 政府采购制度，才能与国际接轨，提高我国在国际市场上的竞争能力。 为了堵塞政府采购中“ 炊事员买菜” 现象的漏洞，市场经济国家和国际组 织在实践基础上， 己将政府为消费而进行的采购提炼成一种科学、 规范的行为， 爵 硕士学位论文 k l k s t e r s t h e s i s 并制定了完善的政府采购法。 近几年， 我国中央政府和部分地方政府为了规范 政府采购行为，也颁布了 政府采购暂行办法或条例。 这些办法或条例的施行， 达到了一定的预期效果， 也暴露了不少问题。 制定系统、 完备的 政府采购法 是建立政府采购制度的法律基础，也是顺利进行政府采购的重要保障. 一、政府采购的法律界定 ( 一)政府采购的概念和特征 1 、政府采购的概念 什么是政府采购?对此有不同的说法。( 1 ) 世界贸易组织制定的 政府采 购协议( 1 9 9 3 年) 将政府采购定义为: 成员国的中央政府、 次中央政府采购、 租赁、有无期权购买货物、 服务、工程及公共设施的购买营造。( 2 ) 我国财政 部制定的 政府采购管理暂行办法( 1 9 9 9 年) 中规定: 本办法所称政府采购， 是指采购机关以购买、 租赁、 委托或雇用等方式获取货物、 工程和服务的行为。 ( 3 ) 所谓政府采购，就是指政府部门、政府机构或其他直接或间接受政府控 制的任何单位、 企业， 为了实现政府职能和社会公共利益，以消费者身份使用 公 款获得 货物、 服务、 工程等的 行为。 川( 4 ) 政府 采购是 指 政府为了 开 展日 常 政务活动或者为社会公众服务的需要， 使用财政性资金以法定的方式和程序从 市 场上购买货物、 工程 和服务的 行为。 1 2 1 综 观各种 观点 可知 政府采购的 基本要 素有:政府采购的主体、政府采购的方式和程序、政府采购的资金来源、政府 采购的对象或内容。 对政府采购的主体， 绝大多数学者和各地立法只论及了 采购机关， 而忽视 了供应商 ( 含承包商、服务提供商) 。采购机关在政府采购中是居主导地位， 但建立完善科学的供应商准入制度对政府采购制度的实施也具有非常重要的 意义。政府采购要追求经济效益，为了实现这一目 标就要促进供应商、承包商 或服务提供商之间最大程度的竞争，以形成最有利于买方的买方市场局面。同 时，政府采购还要追求全社会共同进步、富足、繁荣的公共利益目 标，因此， 0 1 郑云瑞: 政府采购制度若干问 皿的立 法研究 ，载 中国法学1 9 9 9 年第5 期. 12 1 曹富国、何景成: 政府采购管理国 际规范与实务 ，企业管理出 版社.1 9 9 8 年版，第8 页. 2 一氰 硕士学位 论文 m a s t e r s t h e s i s 政府采购机关在确立供应商资格时， 应斟酌具体的 采购项目 ， 采取一些特殊措 施，使弱小企业也能签订一部分政府采购合同，以促进社会经济的协调发展。 如美国的国防采购规则就 特别规定， 国防部在招标采购中要注意照顾以 下投标 企业:( 1 )残疾人企业:( 2 )少数民族企业;( 3 )中小企业;( 4 )劳改企业; ( 5 )对人体产生危害的生产企业。 关于采购主体， 大多数学者及地方立法都具体列举， 但不完全一致; 也有 不明确列举采购主体， 而是笼统地指 “ 政府组织” 或 “ 采购机关” 。 笔者认为， 我国正处于社会转型期， 在现阶段制定 政府采购法应坚持采购主体的确定 性 与不 确定 性相 结 合的 原 则。 3 确定 性原则 表 现在 传 统 意 义 上的 政 府， 包括 立 法机关和司法机关等都 确定无疑的是采购主体. 不确定性原则表现在:( 1 ) 关 于政府的概念和职能总是处于变动之中， 具有一定的不确定性。 ( 2 ) 我国正处 于国企改革的攻坚阶段， 一些具有公法性质的本来是采购主体的国有企业“ 转 而在改革中被去掉公法性质， 或者公法、 私法性质兼而有之。 对这一种分企业 而言，是否是采购主体便具有非常大的不确定性。( 3 ) 随着我国改革的深入， 有些实体虽整体上不是采购主体， 但因其从事某些活动而可能成为采购主体。 总之， 采购主体在某种程度上具有很大的不确定性， 这种不确定性既是采购的 政治、 经济环境因素总是处于变化之中的反映， 也是采购理念正处于历史进程 中的反映。 这就要求法律必须对其主体地位作出 规定， 以 减少其运用上的不确 定性。 鉴于此， 有关采购主体的界定不宜简单地采用列举方式， 应在列举的基 础上用兜底条款加以弥补。 关于采购方式， 学术界和各地立法都采用具体列举方法， 有的多达七、 八 种， 并不完全一致， 即使同种方式的表述或规定也不统一。 招标采购是国际通 行的政府采购方式。 对招标采购的 种类说法不一， 并有一种不当认识， 即将政 府采购制度与招标制度等同 起来， 认为政府采购就是招标， 招标是政府采购的 全部，这是对政府采购制度的误解。 此外，政府采购还有其他的采购方式，如 询价采购、定向采购、单一来源采购等。 n 1 ，宫国: 政府采购法主体之比 较研究 ， 毅 法律科学2 0 0 0 年第s 期 3 :蓦 : 石 页 士学位 论文 m a s t f r s t t i e s i s 关于政府采购的资金来源，一般认为为“ 财政性资金” 。 但在我国， 财政 性资金结构非常复杂， 除了预算资金外， 还有预算外资金， 另外还有一部分“ 制 度外资金” ， 是以“ 小金库” ， 暗帐形式存在的， 这部分资金既不纳入预算内管 理，也不纳入预算外管理。 那么， 财政性资金的内涵究竟是什么? 对此， 学术 界和现有政府采购立法有不同的表述或规定， 如 深圳经济特区政府采购条例 第三条规定: “ 前款所称财政性资金是指预算内资金，预算外资金及事业收 入。 ” 财政部 政府采购管理暂时办法第二条规定: “ 前款所称财政性资金， 包括财政预算内资金和预算外资金。 ”当然，形成这种局面的原因是由于我国 财政体制改革不彻底， 因此， 解决这一问 题的根本途径是深化我国的 财政体制 改革， 将所有财政性收入都纳入政府预算的范围。 对此， 政府采购立法应采取 灵活对策: 对于具有较大确定性的，占国 家财政性资金主要部分的预算内和预 算外资金纳入调控范围; 而对于其他部分资金， 由于它们具有很大的不确定性， 而且随着政府改革的深入进行会发生一些变化， 法律可不作统一具体规定， 而 授权国务院规定。 关于政府采购的对象或内容， 学术界和立法界一致主张采购的标的具有广 泛性， 包括商品、服务、工程。 但就标的获取的方式表述各异。国际上通行表 述方式为 “ 购买货物、工程和服务” 。有人对这种表述提出异议，认为货物和 服务是可以购买的，但不能购买工程，这种表述不符合汉语习惯. 深圳经济 特区政府采购条例为了避免在审议中遭否决，简单地删掉了“ 工程”二字。 但实际上， 最主要的政府采购行为就是公共工程建设和军需的政府采购。以缩 小政府采购法调控范围为代价来获取条例的通过， 实为得不偿失的做法。 财政 部 政府采购管理暂行办法第三条对采购对象则表述为 “ 以 购买、 租赁、 委 托或雇佣等方式获取货物、工程或服务” 。从这一规定来看，人们还不能完全 接受采购 “ 工程”这种表述。笔者认为， 我国建立政府采购制度应当充分考虑 国际通行的做法， 政府采购的对象是特定的， 货物、工程和服务是政府采购不 可分割的部分，否则，就不是真正意义上的政府采购制度。因此，政府采购的 对象应当包括货物、工程和服务，并可以“ 采购” 作为获取的方式。 一肇: 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 综上所述， 所谓政府采购就是指政府为了开展日 常政务活动或者为社会公 众服务的需要， 使用财政性资金以 法定的方式和程序购买货物、 工程和服务的 行为。 2 、政府采购的特征 政府采购与一般民 事主体的采购在根本目 标上是一致的， 在法律形式上大 都采用合同形式， 都应适用合同法的基本规定。 但政府采购具有显著的法律特 征: ( 1 )资金来源的公共性。这是政府采购与一般民事主体的采购最大的区 别。 政府采购的资金主要来自 于由纳税人缴纳的税款、 政府公关服务收费所形 成的 财政收入和需要由 财政偿还的公共借款。 但随着政府采购与公共采购的合 一， 政府采购主体的扩大， 政府采购的资金除了税款和公共服务收费外， 也有 其他公共投入资金，比 如社会保障基金、公益事业捐款等。 ( 2 )采购主体的特定性。 政府采购的主体，主要包括享受国家财政资金 的国家机关、 社会团体、 政党组织及部分具有不确性的事业单位、 国有企业等。 3 )采购活动的非商业性。政府采购是为了实现政府的职能和社会公共 利益， 它不以盈利为目 标， 也不是为卖而买。 一般民 事主体的采购除了满足生 活需要的则主要是为了生产、转售等，以达到盈利之目的。 ( 4 )采购标的广泛性。政府采购的标的包罗万象，从一般的商品、服务 项目 、工程、 科研成果等到军火、 航空器、中国企业和外国企业等等;既有标 准产品也有非标准产品; 既有有形产品又有无形产品; 既有流通物又有限制流 通物。 ( 5 )采购活动的规范性和公开性。政府采购不是简单地 “ 一手交钱、一 手交货” ，而是要按照法律法规，根据不同的采购规模、采购标的及采购时间 等要求， 采用不同的采购方式和采购程序， 使每项采购活动都规范运作。 政府 采购的全部情况包括采购信息、 采购记录、 以及采购方法和程序等都是公开的， 以方便有关机构、部门、公众的监督检察，体现公开、竟争的原则。 ( 6 )采购在国内市场中的重要性。无论在商品经济还是非商品经济的国 硕士学位论文 g a s t f n s t h f si s 八厂l. 度， 政府采购都是国内 市场中最大的用户。 据统计， 各种政府采购的数额占 其 国内 生产总 值的1 4 % 左右 ( 不包括公用事业部门的采购) 。 美国政府在1 9 8 9 年 -1 9 9 2年间每年仅用于货物和服务的采购就占 其国内生产总值的2 6 % - 2 7 % e e4 1 目 前 我国 政府采购消费 大约 相当 于国内国民 生产总值的1 0 % ， 这肯定 未将未纳入政府采购的消费计算在内。 7 ) 采购的政策性。 政府采购是政府实施宏观调控政策的重要手段之一。 采购主体在采购时不能体现个人的偏好， 必须遵循国家政策的要求， 包括最大 限度地节约支出， 购买本国产品，保护民 族工业等。 由于政府采购具有以上特征， 因此， 对政府采购行为除了应适用现行的民 法通则、 合同 法、招标投标法等法律的相关规定外，国家尚需制定 政府采购 法对之进行规制。 ( 二) 政府采购行为的法律性质 政府采购行为的法律性质，学术界的观点不尽一致。主要有两种:一种认 为政府采购是一种非关税贸易壁垒， 是国际贸易管制的一种方式; 另一种认为 政府采购纯粹是一种政府行为， 是遏制腐败、 杜绝暗箱操作的一种手段。 笔者 认为:以上两种性质的概括都只看到了 政府采购与一般民事主体采购的区别， 只重视了政府采购制度的公法规范的作用。 要正确界定政府采购行为的法律性质， 笔者认为首先应解决的问题是政府 采购行为的法律形式。 政府采购行为在法律形式上大都采用合同形式， 即用一个合同链来界定各 行为主体间的 权利义务关系， 并通过当事人行使权利、 履行义务来保障政府采 购活动的顺利进行。 政府采购合同涉及三方主体和三种关系。 三方主体是: 代表政府签订合同 的采购部门 ( 即各地组建的采购中心) ，所采购商品、服务或工程的政府使用 单位，合同相对方 ( 承包商或供应商) 。三种关系是:政府与合同签订机关及 其人员之间的委托代理关系， 政府代理机关与合同相对方之间的合同关系， 政 in国家计划发展委员会政策法规司编: 招标投标 政府采购理论与实务 。中国检察院出 版社 1 9 9 9 年 版，第6 页. 乙 髯: 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 府代理机关与政府使用单位之间的委托代理关系。为了有效地节约交易费用， 强化政府采购中的宏观调控能力，政府采购制度首先必须界定各自 的权利界 限。 显然， 在三种关系中， 前两种最容易发生权利侵蚀。 政府采购代理人凭借 其与政府之间的信息不对称， 可能为其自 身或小集团牟利， 或者疏于职守， 不 能善意地为国家谋取利益， 侵蚀国 家的权利。 在第二种关系即合同关系中， 则 存在着典型的交易关系中的信息不对称， 又基于 政府采购合同的实质不平等性 或政府主导性，也可能出现政府采购代理人侵犯合同 相对方权利的现象。 更为重要的是， 这些关系是紧密联系的。 如果政府不能有效地激励和约束 其代理机关的行为， 则在合同关系中就容易出 现腐败、 合谋、寻租等机会主义 行为， 并可能导致侵犯合同相对方的权利;另一方面， 如果政府仅仅依赖内部 的行政性指令和约束，由 于存在天然的内部层级组织的信息不对称、内部人控 制，则不可能消除或降低代理机关对国家权利的侵蚀。只有依赖市场和竞争， 方可消除信息不足和合谋， 使得政府得以有效地对代理机关施加控制， 而行政 机关运作的公开和救济制度的完善，则可以 保证合同中 双方的权利。 塑造良 好的 政府采购制度， 必须将政府管理与促进市场竞争结合， 体现在 法律手段上， 在政府商事合同或经济合同的调整中， 必须将公法规范与私法规 范相结合，将组织管理性的规范与财产性规范相结合。 那么， 政府采购合同究竟属于什么性质的合同?一种观点认为属于行政合 同，理由是政府采购合同不是在一般民事主体之间订立的，一方为国家机关， 另一方为供应商，当事人的法律地位不平等。 一种观点认为， 政府采购合同属 于一种特殊的民事合同。 首先， 政府采购合同本质上属于民事合同， 在政府采 购合同的缔结和履行过程中， 并不涉及到行政权利的行使，当事人双方的法律 地位是平等的。 其次， 政府采购合同又和普通的民事合同性质不同， 它肩负着 加强财政支出管理、 促进公平竞争、防止腐败等公共职能。 对政府采购的定性 关系到政府能在多大程度上干预政府采购合同的缔结和履行， 对承包商或供应 商的民事权利给予多大程度的保护，以及政府采购合同纠纷的处理。 髯 硕士学位论文 0 1 s 丁 e r s t h e s i s 目 前， 立法界的态度是政府采购合同的性质暂无定论， 由于起草工作在即， 暂且搁置政府采购合同性质的争论， 从实际情况出发， 对政府采购合同的一些 特殊问题作出规定。 笔者认为， 这只是权宜之计，不便于对承包商或供应商权 益的保护，也不便于政府对采购代理机关的约束。 综上所述，笔者认为政府采购合同即非当事人意志自 治的单纯的民事合 同， 也非可以不顾及经济和市场的单纯的 行政合同， 它应为经济合同 或政府商 事合同。 5 经济合同或政府商事合同， 本质上是国家或政府在经济活动或者经济管理 中， 将其意志直接体现到原本由私人自 治的契约关系中去。 它呈现出以下特点: ( 1 )合同的基本条件或者主要条件由政府规定或确定。( 2 )合同的一方主体 属于政府机构或者具有公共职能的机构或组织， 或者双方当事人及其订约与否 和订约的基本条件均由政府确定。 ( 3 ) 合同体现政府的普遍性意志， 亦即往往 具有公共利益或公共政策的目的，无论是显性还是隐性的。 ( 4 ) 在合同中，存 在着事实上或合同上的政府主导性权利。 这种情况包括两种: 一是政府在合同 订立中运用促进竞争等 “ 构造买方市场” 的手段来取得事实上的优势或主导地 位;二是政府基于普遍意志， 要求在合同中加入保证政府主导地位的权利，比 如监督管理权、 撤销或终止合同的权利。 ( 5 ) 在合同中， 政府具有具体合同当 事人和公权力主体的双重身份， 使得这种合同成为特殊或个别性法律调整的有 效并且强有力的手段。 ( 6 ) 合同与政府及其运作机制有着密切联系。 从法律规 范的属性来说， 经济合同或政府商事合同属于 “ 公私法交融”的法律规范，其 中含有由 政府体现出来的人民的普通意志， 但同时采取了形式上平等的私法手 段。 总之，政府采购行为具有不同于民事法律行为、行政行为的特性，既受公 法规范的调整， 又受私法规范的调整。政府采购法律制度的建立， 必须考虑到 这一点， 通过竞争维护政府采购运作的效率， 并由此促进政府在效率的基础上 履行其公共职能。 i5 i 史际春、邓峰， 经济或政府商事合同 研究 ，载 经济法学评论第一卷， 第2 页. s 卜匆; 硕士学位论文 s i a s t e r s t h e s i s 二、 发 达国 家 及国 际 组 织 政 府采购立 法的 评 析与 借鉴8 政府采购制度最早形成于1 8 世纪末1 9 世纪初的自由资本主义时期， 迄今 己 有二百多年的历史。 政府采购制度随 着政府职能的加强和完善而逐步得到完 善和发展， 并且， 政府采购制度已 不仅是一国的财政支出管理制度， 它已经融 入到世界贸易组织、地区贸易组织的有关制度协定中。 ( 一)美国的政府采购制度 美国政府采购制度是美国国家预算中公共支出管理的重要手段。 政府部门 的大多数开支都要通过政府采购的 方式进行。 政府采购的办法和规定也多以 法 律的形式确定下来， 使政府采购制度能在公共预算管理中发挥重要的作用， 同 时也保证了政府公共预算支出的高效、透明。 美国政府采购制度具有以 下特征:( 1 ) 政府采购的基本制度是确定的。 美 国的政府采购制度形成了一套完整的体系， 各种行为都有一定的法律规范和比 较切合实际的操作方法。 但是， 就政府采购制度本身及其目 标和作用而言， 也 是灵活多变的。 随着美国政府在国内自由市场经济的发展过程中角色的不断变 化， 采购制度的目 标也在发生着相应的变化。( 2 ) 竞争是美国采购制度最基本 的原则。 在采购过程中， 美国 政府和其他单个的买方一样在自由市场进行采购， 如果买卖双方不能达成交易，卖方没有任何义务根据特殊条件向政府销售商 品。 竞争能使政府有效地利用商业竞争和金融刺激， 从市场上买到最好的商品、 工程和服务。 ( 3 )政府采购制度是建立在法律基础之上的。美国政府在实施采 购制度满足自 身要求的同时， 也通过法律、法规来约束自己的采购行为。 这些 法律法规维护了采购信誉、 保持了 采购制度的透明，同时保证政府实现其社会 和经济目标。但美国的相关法律法规太多且相当复杂，使采购制度负重累累。 最近， 美国在政府采购的法律法规及政策上也有不少改革， 它使政府可以从所 采购的商品和服务中获益匪浅，从而也使政府职能得到了 进一步的改善。( 4 ) 美国政府采购制度中设有一项重要的“ 申诉” 制度。公众 ( 或供货商) 可以对 g楼继伟主编: 政府采购 ， 经济科学出 版社1 9 9 8 年版，第2 0 页. 9 硕士学位论文 m a s t e r s t u e s s 政 府 的 采 购 行 为( 主 要 是 对 签 约 决 定 ) 提 出 申 诉 。 这 种 申 诉 制 度 有 助 于 维 护 采 购 的 公 正 、 捍 卫 采 购 制 度 的 透 明 ， 并 且 这 种 公 正 和 透 明 都 是 建 立 在 竞 争 和 立 法 基 础 之 上 的 。 这 种 申 诉 制 度 可 以 在 很 大 程 度 上 克 服 武 断 决 议 ， 大 大 减 少 政 府 在 采 购过 程中 发 生的 决 策 性失 误 所造 成的 损失。 美 国 政 府 采 购 的 程 序 包 括 : ( 1 ) 确 定 采 购 需 求 ; ( 2 ) 签 订 采 购 合同 ; ( 3 ) 管 理 、 执 行 合 同 ; ( 4 ) 抗 议 及 索 赔 。 在 确 定 采 购 需 求 方 面 ， 政 府 部门 要 提 出 自 己 所 需 商 品 或 服 务 ， 并 对 这 些 商 品 和 服 务 作 一 个 说 明 。 在 签 订 合 同 阶 段 ， 政 府 部门 采 取 哪 种 方 式 进 行 采 购， 主 要 取 决 于 政 府 采 购 能 否 通 过 竞 争 的 方 式 予以 实 现。 在 激 烈 竞 争 的 采 购 中 ， 政 府 通 过 采 购 邀 请， 向 报 价 方 说 明 具 体 的 需 求 ， 然 后 卖 方 准 备 报 价 提 案 ， 政 府 再 在各 家 报 价 提 案 中 选 定 签 约 人 签 订 采 购 合同 。 风 险 负 担是 政 府 采 购 合同 谈 判中 的 一个重 要问 题， 一 般说 来， 采购过 程中 的 风 险 是由 政 府和 供应 商 双方 分 担的， 分担风险的 多 少 取决 于 合同 双 方承 担风险的 能 力。 在 采购合同 执 行 阶 段， 主要 在于 监督 卖 方 执 行 合同 ， 保 证 卖方 所 提 供的 商 品及服务满足合同 上的 质量 及性能 要求， 保证卖方按期定 量交货。 在抗议及索 赔阶段， 未中 标的 报价方 或签约人对政府不合理的 行为 有 权提出 抗议， 并由 中 立的第三方 ( 即 仲裁 机构) 听取其抗议并 做出 裁决。 抗 议为未中 标的 报价方或 潜在报价方就 政府的 采 购程序欠妥提出 抗议， 索赔为 执 行政府合同的 签约方因 政府原因而致损害的提出索赔需求。 美国 政府为了 顺 利推进政府采购， 建立了 采购数据系统。 该系统是根 据从 各级政府机构所获得的 信息进行收集、 整理而形成的。 任何一类的 财政支出 若 超出2 5 0 0 美元须向采购数据系统汇报。 为了 满足政府采购的需要， 美国政府在采购中采取了一些特殊的技巧和程 序。采购技术取决于采购的性质、数量、 频率以 及竞争策略和法律要求。 大多 数采购的金额都很小，可以用许多简便的方式进行，如若采购金额在 2 5 0 02 5 0 0 0美元之间，各级政府机构一般采用 “ 货比三家”式程序;若金额 超过 2 5 0 0 0 美元的采购只在紧急需要的情况下才进行。 大额采购一般采取公开 开标的密封投标和协商采购。随着科学技术的高速发展，政府机构开始使用电 硕士学位论文 s 1 a s i e r s t h e s i s 子技术提高其采购的效率， 创造良 好的用户购买环境， 使采购合理化， 尤其是 小额采购。 政府机构购买力的大小或所得拨款的多少取决于一年一度的财政预算。 一 般说来， 联邦政府与各州政府在合同 签定过程中既不互相关联， 也不存在相互 的影响。 美国是多边采购贸易协定的 签订国。 总的说来， 美国 鼓励各政府机构采购 国内 产品， 但如果其他国 家允许美国商家对其政府工程投标， 那么根据以 上协 定，美国政府机构就可以获准从这些国家采购商品。 从以上内 容可以发现美国 采购制度的思想精髓， 即维护采购信誉、 保持采 购制度的 透明 度、 展开充分竞争。 我国 在建立政府采购制度时也应把这三大思 想精髓放在思想的首位。 我国政府要想寻求最好的签约伙伴， 取得优惠的签约 条件， 获得最低的价格、最先进的技术以及质量最过硬的商品与服务，必须: ( 1 )尽可能地鼓励竞争者参加政府采购;( 2 )自始至终向竞争者表明，中国 政府对每一位竟争者都一视同仁， 都会与他们签订合同:( 3 ) 让每一位签约对 象明白，要获得可观的利润就得冒 一定的风险。 ( 二) 英国的政府采购制度 从决策程序上看， 各政府部门的政府采购都实行自 我决策。 各部门完全可 以 根据本部门的需要进行采购。 各部门在采购决策中受到两方面的制约: 一是 这些部门所有采购商品和服务都必须在财政部授权支出的范围之内; 二是他们 的 所有支出都必须向 议会负责。 政府部门的 所有支出都要得到议会授权是一条 基本原则，如果有必要， 政府部门可通过 “ 补充预算” 得到更多资金， 但只能 专款专用。 各部门的支出都要受现金总额的限制， 而且只能在资金划拨的财政 年度之内支出。 政府部门和其他公共机构采购商品和服务都必须做到 “ 物有所值” 。物有 所值就是所采购的物品总成本和质量上都必须能满足使用者的要求。 在政府采 购中“ 物有所值” 主要是通过竟争来实现的， 政府各部门 在进行采购时可以自 行决定最符合合同要求的竞争形式， 要以最合理的价格采购自己需要的商品和 硕士学位论又 f i a s t e r s t i i e s i s 服务。 政府采购的基本方式可以概括为:( 1 ) 精心挑选供应商， 要求他们以 各自 的生产产量、 产品规格和生产执行情况进行竟争性投标;( 2 ) 对于以价格为主 要因素又相对较容易些的合同， 各部门采取公开招标方式， 让任何对合同感兴 趣的供应商都参加投标竞争;( 3 ) 对于较复杂的合同， 则应采取协商和竟争投 标相结合的方式进行; 4 ) 对于少数极为复杂的合同， 则只采取有竞争性的协 商谈判方式;( 5 ) 对于极廉价的采购或极例外的特殊情况， 采取单方投标的方 式;( 6 ) 投标后再协商的方式。 另外， 政府采购实行职业化采购，由 采购中心 进行，但政府部门参与计划决策、项目 确立、 购买及合同管理的全过程，以最 大限度地防止不合理或不道德行为的发生，确保最大限度地 “ 物有所值” 。最 近， 在采购中引进了政府采购卡的做法， 使用政府采购卡， 采购人员可以在授 权范围内下订单时用采购卡支付。 政府采购政策是针对政府各部门及其机构提出的， 同时也要求政府采购职 责范围内的其他机构加以 遵循。 其他机构采取列举方式加以规定。 最近， 英国 财政部组建了一个负责购买的中央单位采购实施小组， 其目的是为了吸取 私营部门的专门知识和在政府内促进最佳实施方案。 在英国， 除了有关合同中规定的申诉外， 很少有合法的补救存在。 原则上， 蒙受损失的投标商可向 法院要求强制的和最终的补偿，但并不存在特定的调 停。 综上所述， 我们可以从中得到以下启示:( 1 ) 要有明确的采购目的和采购 原则;( 2 ) 完善的日趋国际化的采购法规体系;( 3 ) 有效的保护本国市场的采 购政策:( 4 ) 健全的采购管理