（经济法学专业论文）论国家的民事主体地位.pdf

i 摘摘 要要 随着经济社会的发展和国家管理社会经济方式的转变，国家越来越多地直接参 与到民事领域活动中来，从而产生了取得民事主体资格的现实需要。但传统的自然 人、法人并立的二元民事主体结构排除了其他类型社会存在取得民事主体资格的可 能，限制了主体类型的发展，显然已不适应民法领域实践发展的要求。 从民事主体发展的历史进程来看，其类型从早期的罗马法仅承认家族中的家 长，到后期扩展到几乎全体自由人，再到后来法国民法典的自然人一元主体结构， 以至德国民法典首创及后来被各国民法普遍采用的自然人、法人并立的二元民事主 体结构，可见它是一个逐渐拓展的过程。但民事主体的确立并不是各个时期统治者 或者法学家们的任意妄为，它必定会遵循一定的原则和标准。 关于民事主体判断标准，目前存在着多种观点，主要包括传统的四要件说（即 名义独立、意志独立、财产独立和责任独立） ，抽象人格论，民事权利能力论，民 事主体功能论，独立意志论，以及财产载体论。通过比较分析，本文认为采用“三 要件” （即名义独立、意志独立和具有相对独立的财产）的标准比较合理。 国家的职能和活动方式已从早期单一的政治统治工具发展到现在的兼具政治、 经济、宏观、微观多项职能的庞大的团体机构。同时，由于受到近现代自由民主思 潮的影响，国家参与社会活动的形式越来越多地倾向于微观和平等的方式，直接参 加私法领域活动的种类也越来越多。现在国家的种种特征已经符合民事主体的判断 标准的要求，赋予国家以民事主体资格，使其能够以民事主体的身份在私法领域同 其他类型的民事主体平等地进行交易往来，将会极大地促进我国市场经济的发展和 完善，更好地实现国有资产的保值增值，同时也有利于我国民主平等自由的法制思 想和理念的培育。 国家权力是公法上的概念，同国家公法上的义务相对应，而在私法领域国家在 民法上的权利与义务是一对相对应的概念，因此，应严格禁止国家权力对私法领域 的介入和干涉，否则就会严重危害私法领域的正常活动秩序，或者造成对其他民事 主体合法权益的侵害。国家必须由法律加以明确的限制和规范。国家进行具体的民 事活动通常由相应的政府机构作为代表，同时建立专门的国有资产管理机构来负责 国有资产的投资和运营也是非常必要的。 关键词：关键词：国家 民事主体 民事主体资格 ii abstract the traditional binary structure of natural and legal persons excludes the possibility of the acquisition of the qualification of the civil subject in other types of civil society, and limits the development of different types of the civil subjects. that does not satisfy the demands of the practical development in civil areas. as to the main judging criteria of the civil subject it currently exists multiple perspectives. according to the comparable analysis in the thesis, it thinks that the “three elements” which includes the name of independence, independence will and having relatively independent property is more reasonable. given the impact of the trends in modern liberal democratic, state participating social activities are inclined to micro and equal manner, the type of state activities directly involved in the field of civil law is also increasing. nowadays the state has met the principal elements for the judging criteria of the civil subject, so it should be given to the qualification of the civil subject. state power, as a concept of the public law, is corresponding to its duties on the public law; however, the states rights and obligations only exist in the field of the private law. thus state power should be strictly prohibited to intervene and interfere in the field of private law. otherwise it does seriously harm to the normal order in private activities or results in other civil violations of the legitimate rights and interests. states must be clear of the exact limits and regulations by law. state taking part in specific civilian activities is usually represented by the corresponding governmental agencies and the establishment of specialized institutions in charge of the management of state assets in the investment and operation of state-owned assets should be very necessary at present. keywords: state; civil subject; qualification of the civil subject 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本人完全意识到，本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ，在_ _年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 1 引引 言言 民事主体是民事法律关系主体的简称，是指依法参与民事法律关系，享有民事 权利和承担民事义务的人。1民事主体是民法中最基本的概念之一，民法在制度设计 时规定哪些社会存在为民事主体，以及他们在民法上享有何种法律地位，是民事主 体制度必须解决的民法中重要的基本问题，民法其他一切制度设计诸如法律行为制 度、物权制度、债权制度也是在民事主体得以确认基础上的一系列权利义务形成的 设计与安排。因此，整个民法制度就是一部民事主体参与各种民事活动所形成的权 利义务关系的制度。只有成为民事主体，才能名正言顺的步入民事领域，进行民事 活动，享有民事权利并承担民事义务。然而，传统的自然人、法人二元民事主体构 架显然已经不能适应经济社会发展的需要，不能适应私法领域正常扩展的需要。我 国民法学界对于民事主体基本类型的划分，历来争议很大，目前占主导地位的有两 大学说：一是“二元说” ，认为民事主体只有自然人和法人两种基本类型，其他如 合伙、个体工商户、农村承包经营户等都可分别归入自然人、法人之中；2一是“三 元说” ，认为民事主体有自然人（包括个体工商户和农村承包经营户） 、法人（包括 法人联合） 、合伙（包括公民之间、个人与法人之间以及法人之间的合伙）三种基 本类型。3本文认为，将合伙划为独立于法人和自然人之外的民事主体是合理的，体 现了三者在主体资格的取得以及责任承担方式等方面的区别，符合社会经济活动发 展的内在需要，因此“三元说”相比“二元说”具有先进性和科学性。但同时，我 们也应看到， “三元说”仍然存在着很大的缺陷，即它仍将国家排斥于民事主体之 外。这脱离了我国目前经济生活中的现状（如国家作为发行国债的主体以及国有企 业实行股份制改革之后的股东等） ，不具有现实的适应性。国家作为一种具有强制 力的团体，随着市场经济和民主意识的发展，在私法领域中，越来越多地收藏起其 1 魏振瀛主编： 民法 ，北京：北京大学出版社 2000 年版，第 32 页。 2 代表性著作有：张俊浩主编的民法学原理 ，北京：中国政法大学出版社 1991 年版；彭万林主编的民法 学 ，北京：中国政法大学出版社 1994 年版；梁慧星所著民法总论 ，北京：法律出版社 1996 年版。 3 代表性著作有：郑立、王作堂主编的民法学 （第二版） ，北京：北京大学出版社 1995 年版；王利明、郭明 瑞、方流芳、吴汉东所著民法新论 ，北京：中国政法大学出版社 1997 年版。 2 强势的一面，而作为一个与其他民事活动参与者具有平等地位的普通的交易一方参 与民事活动。但由于根据传统民法理论，国家不是一类民事主体，那么，能否称它 的这种行为为民事行为，它能否据此享有相应的民事权利、承担相应的民事义务， 以及交易对方的民事权益如何保障等一系列问题就随之而来。本文就试图通过对民 事主体判断标准的探讨以及国家作为平等主体进入私法领域的可行性与面临的问题 等方面的分析来论证国家是否可以成为一类适格的民事主体。 3 1 民事主体判断标准1 民事主体判断标准 1.1 民事主体概述 1.1.1 民事主体的概念及其范围的历史沿革 民事主体概述 1.1.1 民事主体的概念及其范围的历史沿革 民事主体是民法中的一个重要概念，亦称为民事权利义务主体或权利主体，在 各国民法中都占有十分重要的地位。就民法理论研究和民事立法实践来看，民事主 体的概念是从罗马法中的“人格” ，1804 年拿破仑法典中的“能力” 、 “缔约能 力”逐渐发展和抽象而来的，并在 19 世纪初叶，由德国民法典最终完成了从权利 能力、意思能力、行为能力和责任能力等方面对民事主体资格的演绎和归纳。我国 也吸收了大陆法系国家的这些研究成果，认为民事主体是指依照法律规定能够参与 民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人。4英美法中，虽然没有“主体” 的概念，但也相应地确定了“人（person） ”这一法律术语，指出： “在法律上，人 是指这样的单位和实体，他们在特定的法律制度中具有法律上的人格，是法律关系 的主体或法律权利的享有者，他们有权行使法律赋予的权利，并受法律义务和责任 的约束” ，而“法律人格（personality） ”是指“维持和行使法律权利、服从法律义 务和责任的能力的集合” 。5由此可见，无论大陆法系还是英美法系，都将民事主体 理解为民事法律关系的参加者和享受民事权利及承担民事义务的人。目前各国所承 认之权利主体，普遍包括两种，即自然人与法人。自然人，指有生理的肉体生活之 人类；法人谓无生理的肉体而有权利能力之社会组织（得依其机关为社会活动之人 的集合体或独立的目的财产） 。民法称得为权利主体者，为“人” ，于此意义， “人” 包括自然人及法人而言。凡得为法律上权利主体者，皆称为“人” 。6 4 史尚宽著： 民法总论 ，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 86 页。 梁慧星著： 民法总论 ，北京：法律出版社，2004 年版，第 56 页。 龙卫球著： 民法总论 ，北京：中国法制出版社，2001 年版，第 186 页。 王利明著： 民法总则研究 ，北京：中国法制出版社， 2001 年版,第 177 页。 5 董舆主译： 新法律学大辞典 ，北京：中国政法大学出版社，第 254 页。 6 史尚宽著： 民法总论 ，北京：中国政法大学出版社 2000 年版，第 87 页。 4 在民法发展史上，民事主体的外延经历了非常复杂的历史变迁，但总体趋势是 范围逐渐扩大。在罗马法中，并没有民事权利能力和民事主体的概念，而只有人格 （personality）的概念。罗马法上的人格是自由权、市民权和家族权组成的，只有 完全具有这三种权利的人才具有完全的权利能力，亦即具有民事主体资格，7丧失三 项权利的全部或一部，就会导致人格减等和变更，从而丧失民事主体资格。8因此， 在古罗马时代，只有家族才是基本的社会单元，所有的交易都是以家族作为交易对 象的，家父（亦称作家长）作为家庭的代表享有家族权，完全具有以上三种权利而 成为法律意义上的权利义务主体；市民中的家属则因不具有家族权而不能具备主体 身份；奴隶则更因连自由的权利都没有而被看作法律关系的客体。可见，早期的罗 马法以家庭承认的主体范围仅局限于自然人中具有家父身份的自由市民，即只包括 自然人中的一部分。但经过商品经济的发展和平民与贵族的反复斗争，到罗马法中 后期，家父权逐渐减弱，尤其表现在对子女和奴隶的支配权进一步弱化，到共和国 末期和帝政初年，家族的男性子孙开始普遍地享有公权和财产权，妇女、拉丁人和 外国人也逐渐取得了部分公私权利。公元 212 年，卡拉卡拉帝准予居住在罗马帝国 境内的居民或臣民一般都可取得市民权，甚至奴隶也逐渐享有限制的私权，如部分 的财产权。因此，随着社会的发展，权利义务主体的范围从贵族家长逐渐扩展到几 乎全体自由人。9 罗马法中并不存在着法人制度，但罗马法中存在着团体的概念，这种团体可以 看作是法人制度的萌芽。初期团体为宗教、士兵、丧葬团体等，都不具有人格，共 和国末叶，开始承认国家和地方政府具有独立的人格，与其成员相分立。罗马法的 团体的出现，扩大了人格的概念，并提出抽象人格的理论，为近代法人制度的发展 奠定了基础。 中世纪实行的是封建制度，其特点在于实行封建等级身份制度，人格不平等。 社会中个人的身份等级发生了变化，奴隶已经由被完全否定了权利义务的客体变为 了享有一部分权利义务的农奴或农民，但农奴在人身上没有自由，须受领主支配， 7 周枏著： 罗马法原论 ，北京：商务印书馆 2001 年版，第 107 页。 8 同上，第 118124 页。 9 同上，第 106107 页。 5 也可被当作财产转让或出卖，因此不可能真正成为具有主体资格的民事主体。教会 法虽然也反对奴隶制度，但它又不反对世俗中的压迫，基督教的平等思想从没有在 世俗法律中实行过。故总体而言，18 世纪以前的社会仍然是一个身份型的社会，强 调封建等级身份，人格不平等，加上对宗教团体的格外尊崇，在一定程度上更加禁 锢了个人自由，强化了身份等级制度。10 黑暗的中世纪结束以后，进入到文艺复兴时期。文艺复兴运动启蒙了人们的权 利意识，斯多葛派自然法理论思想影响的广泛、深入和罗马法的复兴推动人们开始 了对教会的、政治的、家庭的、行会的以及身份集团的传统封建权威的批判和对个 人的解放确立平等、独立而完整的个人人格的要求。受这种思想的影响，1789 年法 国大革命推翻了封建制度,并在其人权宣言第条庄严宣布： “人们生来而且始 终是自由的，在权利上是平等的。 ”但人权宣言在大力宣扬自由平等的理念的 同时，并未作任何具体规定。111804 年的法国民法典第条规定： “一切法国人 均享有民事权利。 ”这就在法律上放弃了罗马法的人格减等制度，正式确立了自然 人完全独立而平等的以个人主义为中心的民事主体制度。外国人的民事主体地位按 照对等原则承认其可以在法国境内为民事活动。但是，1804 年法国制定民法典时， 只是在法律上承认自然人（且仅规定为法国人）为平等的主体，而并没有承认法人 的民事主体地位。12这是主要是因为拿破仑制定民法典时，害怕封建行会组织利用 法人形式进行复辟，同时也由于当时个人主义、自由主义思潮正处于兴盛的时期， 个人刚刚从团体的束缚中解放出来，立法者受自然法学派以个人为中心的个人主义 思潮的影响较深的缘故。 法国民法典以个人为中心，忽视团体的存在。然而由于 19 世纪的工业革命进 一步促进了资本主义商品经济的发展，经济关系日益繁杂，团体尤其是经济共同体 愈来愈多，迫切需要法律对其回应、调整和规范。因此，1807 年，法国在制定商法 典时，承认了各类商业组织的主体身份，并最终在 1978 年法律修正案中，法人作 为与自然人具有同等地位的民事主体被立法所接受从而形成了自然人与法人并立的 10 比亨利皮朗著，乐文译： 中世纪欧洲经济社会史 ，上海：上海人民出版社 2001 年版，第 610 页。 11 余能斌主编： 民法典专题研究 ，武汉：武汉大学出版社 2004 年版，第 69 页。 12 同上，第 77 页。 6 二元主体结构模式。但最早系统规定法人制度的法典是 1896 年的德国民法典 。 1896 年的 德国民法典 创造了 “权利能力” （rechtsfaehigkeit） 和法人 （juristische person）的概念，并且第一次在民法典中确立了自然人、法人并立的二元主体结构， 这是对大陆法系主体制度的巨大贡献。由于德国民法典采用的是“自然人”的 概念，所以它比法国民法典更为进步，因为它承认所有的自然人可以不分国籍 平等地享有权利能力。同时， 德国民法典第一次在法律上使用了“法人” （juristische person）的概念,还在民法中确认了法人制度，并以抽象的民事权利能 力的平等性来巩固自然人、法人组成的平等的二元主体结构。从德国民法典开 始，民法主体制度从以个人为中心的一元论，转变为自然人、法人并立的二元论。 这是民事主体制度的一个巨大进步，并在随后的历史中得到各国广泛的肯定，纷纷 建立起自然人法人并立的二元民事主体制度。13 1.1.2 民事主体的特征1.1.2 民事主体的特征 1民事主体具有平等性 民事主体参与民事法律关系的资格是平等的。就自然人而言，其民事权利能力 具有普遍性和平等性的特点，其享有的民事权利能力与生俱来，终生享有，不因民 族、年龄、宗教信仰、文化程度等的不同而有差异。就社会组织体而言，其民事权 利能力亦具有平等性的特点，虽然法律根据个体具体运行目的的不同而对其设定了 不同的权利范围，但这只是法律出于交易安全和效率的考虑而对其活动范围加以适 当的限制。各个组织体虽然依照自己的目的和法律的规定在不同的范围和领域进行 具体的民事活动，但这并不影响其民事主体资格的平等性，它们无论活动范围的大 小以及经济实力的强弱都平等地享有权利和承担义务，任何一方都没有凌驾于另一 方之上的特权。14各个组织体之间以及它们与自然人之间的地位是平等的，没有任 何差别。 2 民事主体具有独立性 人格独立是民事主体的充分必要条件。所谓独立的法律人格，即主体的法律地 13 余能斌主编： 民法典专题研究 ，武汉：武汉大学出版社 2004 年版，第 125127 页。 14 魏振瀛主编： 民法 ，北京：北京大学出版社 2000 年版，第 24 页。 7 位不依赖于他人而独立存在，他可以在法律范围内独立自主地进行各项民事活动， 而不受他人的干涉和限制。15就自然人而言，其自出生即自然获得民事权利能力， 成为法律上独立的人，能够以自己的名义独立取得民事权利和承担民事义务。未成 年人虽因其自身尚未完全发育成熟的原因而难以承担独立为意思表示和承担法律后 果的责任，但这并不影响其作为独立的民事主体的客观实在，法律作出代理等制度 设计正是为了维护和保障其独立的民事主体地位。就社会组织体而言，由于不存在 自然人的生物性质和特征，其独立性由自身的条件决定，而民事活动的性质要求参 与主体具有独立的特性，因此民事法律设立了一定的条件限制，从而使入围者均能 够以组织体的名义独立参与各种民事活动，具有自己的独立意志，具有自己的独立 财产并以其对外承担民事责任。 3 民事主体具有自主性 意思自治原则是私法的灵魂，而民法是私法的集中体现，民法中存在大量任意 性规范的现象正是意思自治原则发挥作用的结果。参加民事活动的当事人在法律允 许的范围内享有完全的自由，按照自己的自由意思决定缔约合同关系，为自己设定 权利或对他人承担义务，任何机关、组织和个人不得非法干预。16在私法中贯彻意 思自治的理论依据在于：在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，私法主体都是主 张不同的具体利益要求的人，每个人都是自身利益的最佳判断者和实践者，都明了 自己在社会生活中的所在。因此，从尊重人、关心人、保护人的信念出发，法律应 当充分相信个人能够清醒而理智地对待和处理与其利益相关的一切事务，而国家及 他人应尊重个人的自由选择，不得干涉或限制。因此，每个民事主体都具有充分而 广泛的自主性，按照私法自治的理念，根据自己的利益最大化的需求在法律允许的 范围内安排自己的行为，以产生预期的法律效果。17 4 民事主体类型法定 能够参与民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的民事主体资格，不是 15 王利明著： 民法总则研究 ，北京：中国法制出版社， 2001 年版,第 304305 页。 16 梁慧星著： 民法总论 ，北京：法律出版社 1996 年版，第 41 页。 17 史尚宽著： 民法总论 ，北京：中国政法大学出版社 2000 年版，第 67 页；龙卫球著： 民法总论 ，北京： 中国法制出版社 2001 年版，第 5861 页；余能斌主编： 民法学 ，北京：中国人民公安大学出版社、人民法 院出版社 2003 年版，第 2930 页。 8 赋予任意的现实实体的，而是基于立法目的考虑赋予特定实体的。这种特定实体， 经民法承认，才具有了法律效力载体的资格，得享有民法上的权利并承担有关法律 义务。这种资格，我们称为主体资格。任何生活中的实体，要成为民事主体，必须 由民法赋予其享有民事权利和承担民事义务的资格，唯具有主体资格者，才可以成 为权利主体或法律关系的主体。目前各国普遍承认的民事主体类型包括两种，即自 然人和法人。随着市场经济体制的建立和完善，市场活跃程度的不断提高，合伙以 及国家等其他“社会组织体”在经济生活和社会生活中的地位和作用正在不断加强， 然而，由于其主体类型尚未得到民法的正式认可，因而还不具有民事主体地位。 1.2 民事主体的判断标准探究 1.2.1 国外关于民事主体判断标准的理论沿革 民事主体的判断标准探究 1.2.1 国外关于民事主体判断标准的理论沿革 如前所述，早期的罗马法以家庭作为单一的法律主体，并无个人观念独立存在 的空间，要成为民事主体，必须具有“人格” ，而“人格”主要由三种权利即自由 权、市民权、家族权构成，缺少任何一项条件都不能取得民事主体资格，因此“人 格”三项要件的完备是民事主体资格取得的条件，亦即判断标准。中后期的罗马法 中个人从家庭中分离出来，并“不断地代替家庭共同体，成为民法所考虑的单位” 。 18公元 212 年卡拉卡拉帝通过发令授予罗马帝国的一般居民以市民权后，市民权遂 失去其重要意义，自然人（除奴隶外）成为唯一的民事主体。 “人格”标准自然失 效。由于当时奴隶并不被视为“人” ，而只是被视作“物” ，因此，此时期的民事主 体判断标准即为囊括所有法律上的人。 随着公元 476 年日尔曼人的入侵和之后罗马帝国的灭亡，罗马法在西欧大陆失 去了作为国家法律的统治地位，并在随后的历史中沉寂了近六百年之久。中世纪的 欧洲实行的是封建制度，封建经济关系取代了奴隶制经济关系。11 世纪末至 12 世 纪初期，随着城市的兴起与商品经济的发展，罗马法作为“以私有制为基础的法律 18 梅因著，沈景一译： 古代法 ，北京：商务印书馆 1959 年版，第 97 页。 9 的最完备形式”19，其作用与价值日益受到重视。以意大利为发源地，西欧各国先 后出现了研究罗马法的热潮，史称“罗马法复兴” 。 法国是接受罗马法最早的国家之一。法国大革命摧毁了封建制度， 人权和公 民权宣言庄严宣告： “在权利方面，人们生来是而且始终是平等的” ，1804 年法 国民法典第 8 条规定： “一切法国人均享有民事权利” ，从而确立了自然人完全独 立而平等的以个人为中心的民事主体制度，外国人的民事主体地位按照对等原则承 认其可以在法国境内为民事活动。对于团体的民事主体资格则没有加以规定。可见， 法国民法典以“天赋人权”的理念为指导，强调人生而自由，从而赋予国家中的自 然人同时也仅仅赋予这些自然人以平等的民事主体地位。20“生而为人”即为民事 主体的判断标准。 最早系统规定法人制度的法典是德国民法典。迟于法国民法典近一个世纪 的德国民法典在主体制度方面，首次创造了“权利能力” （rechtsfaehigkeit）的 概念，它以“权利能力”的概念为自然人完全平等、独立和自由的思想提供了合理 化的理论基础，承认所有的自然人可以不分国籍平等地享有权利能力，并且第一次 在法律上使用了“法人” （juristische person）的概念，在民法中确认了法人的民事 主体资格。 “民事权利能力”的有无即成为是否取得民事主体资格的关键。有的学 者也据此将“民事权利能力”作为衡量某种社会存在能否取得民事主体资格的判断 标准。但目前这种观点已经遭到多数学者的置疑。因为根据“权利能力”概念产生 的背景来看，这一概念的出现是德国法学家们为了适应社会经济发展的需要将法人 这一客观存在的实体纳入民事主体范畴而作出的一种制度设计，在法律上承认法人 具有民事权利能力，从而赋予其与自然人同等的民事主体资格。可见，法人由法律 赋予和承认其具有民事“权利能力” ，而如果以这种“权利能力”作为判断法律是 否赋予某种社会存在实体以民事主体资格，显然会陷入概念上的逻辑循环，没有任 何实际意义。然而，从德国民法典开始，民法主体制度从以个人为中心的一元 论，转变为自然人与法人并立的二元论，这是民事主体制度的一个巨大进步，并在 19 马克思恩格斯全集第 20 卷，北京：人民出版社 1965 年版，第 113 页。 20 余能斌主编： 民法典专题研究 ，武汉：武汉大学出版社 2004 年版，第 69 页。 10 随后的历史中得到各国广泛的肯定，如日本、瑞士及我国民法在自然人之外都对法 人有详细的规定，二元主体结构的主流地位在理论和立法上得以广泛的确立。 尽管如此，对民事主体理论的研究却不可以就此止步，随着经济与社会的不断 发展，科学技术水平的突飞猛进，不断出现许多新兴的组合方式参加民事活动。各 国民法典中设立自然人和法人两类民事主体是无须质疑的，但对除此之外的其他社 会存在的民事主体资格问题至今尚无定论，存在着很大的争议。德国、日本等大陆 法系国家，包括我国台湾地区的民法都未对此问题作出明确的规定，民事主体的判 断标准也未曾有实质性的突破。 英美法系国家由于具有判例法的特点，因此在民事主体资格认定的问题上表现 出很大的灵活性。与大陆法系国家不同，其民事主体资格的确认突出表现为对诉讼 主体资格的认同上。美国联邦地区法院民事诉讼规则第 17 条第二款中规定： “对合 伙或非法人团体，该州的法律没有规定起诉或应诉的能力时，为了实现该当事人行 使基于美国宪法或法律所享有的实体权利，可以以通常名义起诉或应诉。 ”21牛津 法律大辞典对于私法所下的定义为： “概而言之，私法可以被界定为整个法律制 度所包括的原则和规则的一部分，它包括调整普通个人间的关系，以及在国家或其 机关不享有因其作为国家机构而具有特殊地位和特权的情况下，国家或其机关与个 人之间的关系。 ”22由此可见，英美法系国家以平等、公平、正义等私法理念与精神 为指导发展法律实务，并不局限于固定的法律制度模式与框架，因而在现实生活中 表现出很大的灵活性和很强的适应性。 1.2.2 我国关于民事主体判断标准的理论1.2.2 我国关于民事主体判断标准的理论 由于我国历史长期以来并没有比较成熟的私法发展的背景与环境，民法在 20 世纪初才由西方传入中国，因此民法在我国法制发展中属于舶来品，缺乏传统的底 蕴，民法及民事主体等相关理论也就相应地借鉴西方尤其是大陆法系国家。关于民 事主题判断标准问题，我国目前主要存在以下几种观点： 21 白绿铉著： 美国民事诉讼法 ，北京：经济日报出版社，1998 年，第 212 页。 22 david mwalker，oxford companion to law，oxford: clarendon press, 1980，p.994. 11 1主流的民事主体判断标准四要件说。23认为判断某种社会存在能否取得 民事主体资格主要依靠以下标准： （1）名义独立。无论是自然人还是组织，要成为 独立的民事主体，首先必须拥有自己的姓名（或者名称） ，并能够以此名义与第三 人发生法律关系。 （2）意志独立。民事主体应能按照自己独立的意愿，通过自己的 选择来进行民事活动。对于自然人，具有独立意志是指自然人能够自主地依照自己 的意愿对外进行活动；对于组织体，具有独立意志是指存在与成员个人意志相区别 的整体意志或共同意志，并依此整体意志或共同意志对外进行活动，而不是某个成 员或某几个成员的个人意志的简单相加。 （3）财产独立。自然人有其个人财产，并 享有占有、使用、收益、处分的充分的权利，不受他人干涉；组织体也应有与成员 个人财产相区别的独立财产或共同财产，该财产与作为组织体成员的出资者相脱 离，服务于组织体的整体利益，为其共同利益所支配。 （4）责任独立。自然人以其 全部财产对外承担无限责任；法人以其全部财产对外承担责任，法人成员仅以其出 资范围对外承担责任，法人资不抵债时实行破产清算而不需由法人成员来清偿法人 的债务。亦即自然人和法人均以自己所支配的财产作为承责的基础独立对外承担民 事责任。 2抽象人格论（民事权利能力论） 。24抽象人格论认为，衡量能否成为民事主 体的标准，应当看是否具有独立的抽象的法律人格，它是指主体平等普遍、独立自 主且终身享有的不可变更、不可转让的民事权利能力。相对于具体人格，它具有抽 象性、平等性、独立性和不可变更、不可转让性。从大陆法系民法的源流中可以看 出，如果说人格用语发源于罗马法人格学说，则其形成就在于法国民法典的颁行。 在罗马法上，法学家将“人格”从具体主体中抽象出来，它是一个公私法兼容、人 格与身份并列、财产关系和人身关系合为一体的概念。法国民法典颁行后，法学理 论即以“人格” （抽象层面）作为权利主体的要件。凡是法律上所确认的人就都具 有人格，都可以成为权利主体；反之则无人格不能成为权利主体。我国学者在探寻 “人格”一词的含义时，通常有如下三种理解：第一种含义是指具有独立法律地位 23 陈华、刘勇： 合伙可以成为独立的民事主体和民事诉讼主体 ， 法商研究1999 年第 5 期（总第 73 期） 。 24 曹新明、 夏传胜： 抽象人格论与我国民事主体制度 ， 法商研究 2000 年第 4 期 （总第 78 期） ； 李明华： 论 合伙企业的民事权利能力 ， 四川师范大学学报（社会科学版） ，第 27 卷第 2 期。 12 的权利主体，包括自然人和法人；第二种含义是指作为权利主体法律资格的民事权 利能力；第三种含义是指一种受法律保护的利益，包括自然人的生命、身体、健康、 自由、尊严、名誉等，即具体的人格利益。25在作为民事主体判断标准理解时，当 然就是采用抽象层面的第二种含义，也就是将其等同于作为权利主体资格的民事权 利能力。 “民事权利能力”是德国民法典所创设的名词，是法学家们为了适应现实 需要赋予法人这一社会存在与自然人同等之私法主体地位而做出的法律设计，并认 为“权利能力是判断其是否具有独立法律人格的准绳”26。对于民事权利能力的理 解，也包括抽象民事权利能力和具体民事权利能力两个层面。抽象民事权利能力是 从一般的、抽象的角度出发，解决的是能够成为民事主体的“资格”问题，这种权 力能力对于所有民事主体来说是完全平等的、无差别的。具体民事权利能力则是从 个体的特殊性出发，解决的是民事主体是否具有参加某一具体民事法律关系而为具 体民事法律行为的“能力”问题，不同的民事主体由于自身条件等各种限制在具体 民事权利能力方面是有范围、有差别的。作为民事主体判断标准的民事权利能力也 是指抽象的民事权利能力，具有这种民事权利能力方能成为民事主体，否则就不能 成为民事主体。因此，抽象人格与权利能力均是商品经济秩序发展过程中，当事人 地位平等的客观要求在民法上的反映，在近代民法上均是私法关于人的特有的概 念，是对人的平等地位的抽象表述，两者属于同一范畴。27 3民事主体功能论。28认为特定功能是民事主体确立的重要依据。从古罗马时 代能够直接行使主体权利者仅限于家族中的家父，到之后逐渐实现家族转向个人的 发展过程，以至资产阶级革命后自然人普遍取得平等、自由、独立的民事主体地位， 其根本原因就在于个人在经济和社会中逐渐发挥出越来越重要的作用。法律赋予一 些社会组织以独立于其成员的民事主体地位，也是为了更好地实现团体的特定功 能。将团体人格与其成员人格区别开来，确认团体独立的民事主体地位，不仅能够 有效地维系团体的存续和发展，避免团体的解散，而且能够简化促进交易，避免相 25 王利明、杨立新、姚辉编著： 人格权法 ，北京：法律出版社 1997 年版，第 3 页。 26 德罗伯特霍恩等著，楚建新译： 德国民商法导论 ，北京：中国大百科全书出版社 1996 年版，第 75 页。 27 梅夏鹰： 民事权利能力、人格与人格权 ， 法律科学1999 年第 1 期（总第 93 期） 。 28 马俊驹、宋刚： 民事主体功能论兼论国家作为民事主体 ， 法学家2003 年第 6 期。 13 对人与其成员单独谈判交易，使同样的交易活动更加简便迅捷。作为民事主体的公 司，还可以集合其成员投入的大量资产，实现个人难以实现的巨额交易。其他社会 存在，如财团，是特定人与特定财产的分离，强调财产的特殊目的与功能，而不强 调具体人的意思与作用，此时法律完全可以把此项特定财产确定为财团法人，令其 能够以独立的身份参与民事活动，从而充分发挥独立的财产集合的作用。可见，一 些社会存在要对社会的发展和进步发挥功能和作用，就必须通过参与一定的民事法 律关系才能实现，此种情况下，法律就有必要赋予某些社会存在民事主体地位。为 了实现某种特定的功能，法律就可以把一类社会存在确定为民事主体，因此民事主 体制度应是一个开放的、发展的体系。 4独立意志论。29独立意志论认为，衡量一个社会存在能否成为民事主体的标 准应为具备独立意志。法律为解决利益冲突而设，没有利益冲突就不需要法律。民 法作为反映商品经济关系的法律，面对着广泛的利益冲突的调整，它以民事法律关 系为核心，通过规范主体的行为来调和主体间的利益冲突，达到主体间及主体与社 会间的利益平衡。利益是主观的，是主体参与民事法律关系之目的与追求，当附于 特定意志之上，利益若脱离意志便成为无本之木、无源之水。同时，利益的取得要 以行为为中介，而行为又是意志的表现形式，其内容和形式皆决定于意志，法律虽 然仅能调整外在的行为，但往往又通过行为推定意志的内容从而赋予其相应的法律 效果。既然民法调整的终极目标协调利益冲突和民法调整的直接对象行为 都是以主体意志的存在为基础，那么具有独立意志便成为民事主体的必要条件。只 有具有独立意志才能成为其他主体的一个具体的交易对象，才能与其他主体发生意 志交流，衡量双方的权利义务关系从而建立相应的民事法律关系。否则，就无法在 平等、独立、自主的意志交流与抉择的基础上建立起具体的民事法律关系。人区别 于动物就在于人类有自己的意志。自然人作为主体是一个类主体而不是指一个一个 具体的自然人。人类有独立意志也是从总体上来说的，只要是自然人就被认为有独 立意志，而不问其事实情况如何。因而每一个自然人都是民事主体。自然人之外的 29 张晓鸥、吴一鸣： 论“其他组织”的法律地位：兼论民事主体标准 ， 南通职业大学学报2003 年第 6 期 （第 17 卷第 2 期） 。 14 组织能否成为民事主体也应当以其是否具有独立意志这一标准进行衡量而不问其能 否承担民事责任。因为责任承担形式作为意志表示的一种后果，所要解决的是一个 主体实践其意志的后果是由一个还是一个以上的主体来承受的问题，这本身只是一 种法律设计，包含着立法者的主观因素，并不影响主体的活动与交易的安全。 5财产载体论。30财产载体论认为，只要能成为财产的载体，完成交易的使命， 就可以成为法律确认的主体。自近代以来，大陆法系各国对于法律上的人格的规定， 隐含着两个不同的面孔：一为人身性人格，一为财产性人格。人身性人格着眼于自 然人作为社会中生存的生物所享有的人格，这种人格是人作为人所必不可少的。财 产性人格是由市场逻辑决定的，这导致了民法上抽象人格的建立。财产性人格的特 点是，人被完全抽象化了，个人和组织在交易关系中没有必然界限，只要能成为财 产的载体，完成交易的使命，就可以成为法律确认的主体。甚至有些情况下，没有 必要去弄清它的面目，只要财产交易能完成，其成员状况是次要的。法律确认财产 主体就是为了确定一种财产秩序，在此前提下，当独立财产出现时，法人便不得不 成为独立财产的主人，因为成员在交易中，是不能代表法人这个已经抽象出来的整 体的。所以财团法人虽然没有成员，但同样可以成为民事主体，因为财产本身的存 在导致法人既可以享有权利，也可以其财产对外承担责任。 1.2.3 上述观点的比较分析1.2.3 上述观点的比较分析 正如台湾学者史尚宽先生所言： “为权利之主体，第一须有享有权利之社会存 在。第二须经法律的承认。 ”31但法律承认的依据又为何，目前理论界尚未形成统一 的观点，有待进一步的探讨。 传统的民事主体判断标准为四要件，即名义独立、意志独立、财产独立以及责 任独立，缺少其中任何一项条件均不能被法律确认为独立的民事主体。这种观点是 从对于“民事权利能力”的含义的具体理解发展而来的，即将“享有民事权利，承 担民事义务的资格”这一对于“民事权利能力”的解释加以拆解组合，由“享有民 30 梅夏英： 民法上的人格变迁与民法价值体系的衰落 ，载中国民商法律网 2005 年 11 月 30 日浏览。 31 史尚宽： 民法总论 ，台湾：政大印书馆 1980 年版，第 71 页。 15 事权利能力”引申出“名义独立和意思独立” ，由“承担民事义务”引申出“财产 独立和责任独立” ，从而形成四要件说。而从“民事权利能力”这一概念的产生来 看，它是德国法学家们为了赋予“法人”这一现实的社会存在以与自然人平等的民 事主体地位而为其量身定做的一个概念，以形成自然人、法人并立的二元民事主体 结构。但经过私法领域一百多年的发展，民事领域的活动主体除了自然人法人之外， 早于法人产生的“合伙”这种古老的组织形式，不仅没有随时间的流逝而逐渐削弱， 反而随着经济的发展，特别是社会主义国家改革中多种经济组织形式的涌现，而获 得了今非昔比的发展。目前合伙作为独立的民事主体类型的呼声正日益高涨。法人、 合伙之外的其他类型的社会组织也广泛活跃在市场经济各个领域。同时，随着国家 介入经济方式越来越多地收到尊崇民主自由和融入市场机制的双重限制，从而越来 越多地涉及到微观领域地私法活动。因此传统的为法人量身定做的“四要件”判断 标准将大量事实参与民事活动的社会存在排除在民事主体范围之外，已经不适应社 会与经济的发展现状。 “抽象人格论” ，或称“民事权利能力论” （此处的民事权利能力只涉及抽象层 面的人格或者资格，而不作具体的解释与引申） ，只是对民事主体的共同特征的一 种抽象。民事主体的地位是法律赋予的，民法一般通过赋予社会存在以权利能力或 人格来赋予其民事主体地位。正如梁慧星先生所说的： “民事权利能力，指据以充 当民事主体，享受民事权利和承担民事义务的法律地位或法律资格。又称法律人格， 或人格。 ”32但法律赋予社会存在以民事主体地位的标准及原因是什么呢？难道是因 为法律赋予了特定的社会存在以民事主体权利能力或人格吗？这显然是陷入了逻辑 上的循环论证。因此，民事权利能力或人格理论在民事主体制度中仅仅具有抽象意 义，是对民事主体特征的抽象概括，其本身并不能够作为民事主体的判断标准。 “民事主体功能论”在民事主体的判断标准问题上角度独特，很有新意，以发 展社会经济、充分发挥自然人以外的其他社会存在的工具性价值出发，提出特定功 能是确立民事主体的重要依据。但是我们应该看到，法律确立特定社会存在的民事 主体地位的功能，主要是指经济、交易方面的功能，而除此之外，社会存在还具有 32 梁慧星： 民法总论 ，北京：法律出版社 1996 年版，第 56 页。 16 政治、社会等方面的功能。且特定社会存在在经济、交易方面的功能如何加以把握 也