（法学理论专业论文）论‘认真对待规则’.pdf

山东大学硕j ：学位论文 中文摘要 2 0 世纪初以来，社会学法学、现实主义法学以及批判法学派，从法律规则的不 足入手对法律规则进行了猛烈地批判，法律规则作为法学的核心范畴的地位受到了冲 击，更进一步法律的客观性和确定性也饱受质疑。行动中的法律，法官造法，无法司 法等法律思潮，从对规则的批判开始，不断地瓦解着法治的理论和制度基础。法治的 证成缺少了理论支点，法治面临无法实现的危险。尤其是，我国法治建设刚刚起步， 法治赖以建立的基础却在慢慢瓦解。这就好比，一座大厦刚刚开始建设，却突然发现 地基被人破坏了。因此，有必要唤起人们对规则的尊重，认真的对待规则，以维 护法治的基石。笔者认为在当下中国法治建设过程中应该强调规则的重要性，要认 真对待规则，奉行司法克制主义，合理解释和适用法律，使已经制定的规则能够得 到遵守和执行，这对于指导司法实践，树立法律至上的观念，确立法律权威，从而形 成现代化法治理念具有重要意义。 本文包括引言和正文两部分。引言主要阐述本文的选题意义及研究现状综述。正 文部分包括四章内容。第一章，阐述我们为什么要认真对待规则。第一节，叙述 规则的含义及其特征，意在说明本文语境所指规则的含义；第二节，阐述规则作为法 律的核心要素的地位，说明规则对于法律的重要性；第三节，阐述规则对司法的规范 作用；第四节，说明规则及其确定性是法治证成的基础，没有规则便没有法治的理想。 第二章，从宏观、中观、微观三个层面来阐释认真的对待规则的内在要求。第一 节，认真对待规则要求法律至上的法治理念；第二节，认真对待规则要求克制 的司法意识形态；第三节，认真对待规则要求尊重规则的司法制度；第四节，认 真对待规则要求规范的选择和适用司法方法。第三章，如何实现认真对待规则。 第一节，首先要求奉行认真对待规则的法治理念；第二节，法律实施的过程也要 认真对待规则，其又包括制度、主体、程序和方法等方面；第三节，司法的结果 也要满足认真对待规则的要求。第四章，认真对待规则的法治意义。第一节， 认真对待规则体现法治的制度要素；第二节，认真对待规则要求制度法治先 行；第三节，认真对待规则是法治初级阶段的必然覃求。 关键词：规则，法治，认真对待规则 刁梅洌茸b 纠- v ，c 7 。 j 1 山东人学硕 = 学位论文 a b s t r a c t s i n c et h ee a r l y2 0c e n t u r y , t h es o c i o l o g y - j u r i s p r u d e n c e ，t h er e a l i s ma n dt h ec r i t i c i s m f i e r c e l yc i r i t i c i z et h e d e f e c to fl e g a lr u l e s ，l e g a lr u l e sw h i c hi st h ec o r ec a t e g o r yo f j u r i s p r u d e n c ei ss t r u c k ，f u r t h e r m o r e ，t h eo b j e c t i v i t ya n dd e f i n i t e n e s so fl a w i sd o u b t e d t h e l a wo fa c t i o n ，j u s t i c el a w - m a k i n ga n dt h en o n l a wj u d i c i a r yc o n g s t a n t l yd i s r u p t i o nt h e t h e o r ya n ds y s t e mb a s i co f r u l eo fl a w s ，w i t ht h ec r i t i q u eo fr u l e sa sab e g i n n i n g ，t h e r e c h t f e r t i g u n go f r u l eo fl a w s i sl a c ko ft h e o r yb r a c e ，a n d r u l eo fl a w s i si nd e n g e ro f f a i l u r e e s p e c i a l l y , w h e nt h ej o u m e y r u l eo f l a w s i ss t i l la ti t sb e g i n n i n g ，t h eb a s i co fi ti s d i s r u p t e dg r a d u a l l y i ti sl i k et h a tam a n s i o nw h i c hi su n d e r - c o n s t u c t i o n ，w h i l et h eb a s i ci s d e s t r o y e d s oi ti sn e c e s s a r yt oa r o u s ep e o p l et or e s p e c tr u l e so fl a w , t r e a tr u l e ss e r i o u s l y , i no r d e rt os t i c ku pf o rt h eb a s i co f r u l eo fl a w s it l l i r l l 【t h a tw es h o u l ds t r e s st h e i m p o r t a n c eo fr u l e si nt h ep r o c e s so f r u l eo fl a w s ，w es h o u l d t r e a tr u l e ss e r i o u s l y ， r a t i o n a l ye x p l a i na n da p p l yt h el a w ，c o m p l yw i t hl a w ，a n dc a r r yo u ti t ，w h i c hi ss i g n i f i c a n t t os e t i n gu pt h es e n s eo f s u p r e m a c yo fl a w ，e s t a b l i s h i n gt h ea u t h o r i t yo fl a w , a n df o r m m o r d e ni d e ao f r u l eo f1 a w s t h et h e s i si n c l u d e st o wp o r t i o n s ：i n t r o d u c t i o na n dm a i nb o d y t h ei n t r o d u c t i o ns t a t e s t h es e n s eo ft h e t o p i ca n dt h eg e n e r a lr e s e a r c h i n gs i t u a t i o n t h eb o d yi n c l u d e sf o u r c h a p t e r s t h ec h a p t e ro n e s t a t e sw h yw es h o u l d t r e a t i n gr u l e ss e r i o u s l y t h ef i r s tq u a r t e r n a r r a t e st h em e a n i n ga n df e a t u r e so ft h er u l e ，i no r d e rt od e c l a r et h em e a n i n go fr u l ei nt h e c o n t e x t ；t h es e c o n dq u a r t e rs t a t e st h es t a t u so fr u l ea sa c o r ee l e m e n to fl a w , a st os t a t et h e i m p o r t a n c eo fr u l e ；t h et h i r dq u a r t e rs t a t e st h en o r m a t i v eu s a g eo fr u l et oj u d i c i a r y ；t h e f o r d lq u a r t e rc l a i m st h a tr u l ei st h eb a s i co ft h er e c h t f e r t i g u n go f r u l eo fl a w s ，n o nr u l e ， n o n r u l eo fl a w s t h ec h a p t e rt o we x p l a i n st h ei n n e rr e q u i r e so f t r e a t i n gr u l e s s e r i o u s l y f r o mt h r e el e v e l s ：m a c r o s c o p i c ，m a d h y a m a k aa n d m i c r o c o s m i c t h ef i r s tq u a r t e r , t r e a t i n gr u l e ss e r i o u s l y r e q u e s t st h ei d e ao f s u p r e m a c yo fl a w ；t h es e c o n dq u a r t e r , t r e a t i n gr u l e ss e r i o u s l y r e q u e s t sp u r s u i n gj u d i c i a lr e s t r a i n t ；t h et h i r dq u a r t e r , t r e a t i n g r u l e ss e r i o u s l y r e q u e s t sj u d i c i a r ys y s t e mw i t l lr e s p e c t i n go fr u l e s ；t h ef o n l lq u a r t e r , 2 t r e a t i n gr u l e ss e r i o u s l y r e q u e s t sc o r r e c t l yc h o o s i n ga n du s i n gj u d i c i a r ym e t h o d s t h e c h a p t e rt h r e es t a t e sh o wt oa c h i e v e t r e a t i n gr u l e ss e r i o u s l y f i r s t ，w es h o u l dp u r s u e t r e a t i n gr u l e ss e r i o u s l y i d e ao f r u l eo fl w a s ；s e c o n d ，w es h o u l d t r e a tr u l e ss e r i o u s l y i i lt h ep r o c e s so fj u d i c i a r y ；t h i r d ，t h er e s u l to fj u d i c i a r yr e f l e c t st h er e q u i r eo f t r e a t i n g r u l e ss e r i o u s l y t h ec h a p t e rf o u ri n t r o d u c t st h es e n s eo f t r e a t i n gr u l e ss e r i o u s l y t o r u l e o f l a w s t h ef i r s t ，t r e a t i n gr u l e ss e r i o u s l y r e f l e c t st h es y s t e me l e m e n t so f r u l eo f l a w s ； s e c o n d ，t r e a t i n gr u l e ss e r i o u s l y r e q u e s t st h ep r i o r i t yo fs y s t e m ；t h i r d ，t r e a t i n gr u l e s s e r i o u s l y i st h es u r e l yr e q u i r eo f i n i t i a ls t a g eo f r u l eo fl a w s 石多南喀，f 、甲7 k e y w o r d s ：r u l e ，r u l eo f l a w s ，t r e a t i n gr u l e ss e r i o u s l y 3 山东人学硕4 = 学位论文 一、选题意义 引言 2 0 世纪初以来，社会学法学、现实主义法学以及批判法学派，从法律规则的不 足入手对法律规则进行了猛烈地批判，法律规则作为法学的核心范畴的地位受到了冲 击，更进一步法律的客观性和确定性也饱受质疑。行动中的法律，法官造法，无法司 法等法律思潮，从对规则的批判开始，不断地瓦解着法治的理论和制度基础。法治的 证成缺少了理论支点，法治面临无法实现的危险。尤其是，我国法治建设刚刚起步， 法治赖以建立的基础却在慢慢瓦解。这就好比，一座大厦刚刚开始建设，却突然发现 地基被人破坏了。因此，有必要唤起人们对规则的尊重，认真的对待规则，以维 护法治的基石。在当下中国法治建设过程中应该强调规则的重要性，要“认真对待规 则”，奉行司法克制主义，合理解释和适用法律，使已经制定的规则能够得到遵守和 执行，这对于指导司法实践，树立法律至上的观念，确立法律权威，从而形成现代化 法治理念具有重要意义。 首先，明确规则为当代中国法理学研究的核心。规则是法律的核心要素，同时规 则也是法学研究的核心概念，离开规则我们的法学研究便无法进行，法学的理论大厦 便失去了基础。认真对待规则，以规则为中心展开法学理论研究应是目前我国法理学 研究的方向。 其次，规则的确定性作为法治理论的基础作用。法律规则具有明确性、安定性， 人们根据规则能够预测、指引自己的行为，而明确性、安定性也是法治理论得以构建 的基本前提。怀疑、消解、无视规则，法治理论就无法构建。 再次，认真对待规则，合理解释法律，理性对待合法性与合理性的矛盾、冲突， 对于构建能够指导中国司法实践的法律解释学理论具有重要意义。 最后，唤起法学理论界从理论上重视对“规则”、“严格法治”等问题的研究。 法治社会建设的关键在于形成现代法治理念，认真对待规则，理性的对待舆论与 司法的冲突，奉行严格法治主义的姿态，是我国司法理论研究和司法实践必须经过的 阶段。 山东人学顺l 学位论文 二、研究综述 ( 一) 国外关于规则的争论 根据对规则的不同态度，可以将法学研究者分为规则捍卫者和规则否定者两个阵 营。前者肯定规则作为法律的核心要素，认为规则承载者法律的确定性和法律意图的 客观性，规则是法治在理论上能够证成的前提；后者，怀疑确定性规则的存在，对于 司法持一种实用主义的态度，法律不具有确定性，判决也没有唯一正确答案。 从资产阶级革命胜利并确立了资本主义法律制度，到1 9 世纪末这段时间，西方 国家的法治建设处于严格法治阶段。这一阶段的鲜明特点就是法律万能论。法治 论者认为制定法( 或既有判例) 是一个逻辑自足，完美无缺的体系，它能够对所有法 律问题提供答案，司法者的工作就是机械的适用法律，而不能进行解释。在严格法治 阶段，法律规则具有至高的地位，可以说规则即是法律。虽然，在目的法学、利益法 学和解释法学等自由主义法学的批判下，严格法治观走下了神坛，但是，在法治建设 初级阶段，严格法治观对于培养市民的法治意识，树立法律权威具有重要作用，为西 方国家的法治现代化打下了坚实的制度和思想基础。 自由主义法学派从法律适用的视角入手展开对严格法治的批判，打破了法律万 能论的神话，但并未从根本上动摇作为法治根基的规则。对规则的彻底怀疑和否定 来自于现实主义法学。现实主义法学理论彻底消解了文本中的法律一规则，代之以 行动中的法律。如格雷认为：“法律规则并不是预先存在的，也不是由法律适用者 所发现的，而是由其解释制定的。白纸黑字的规则最终需要法律适用者的解释 “司法机关所表述的才是何为法律的最后语言”。格雷认为，制定法和判例中的白 纸黑字的规则只是法官形成法律规则的法律渊源，法律制定者制定的法律规则才 是真正的法律。霍姆斯认为，法律仅是一种预测。他宣称：“对法院事实上将要做什 么的预测便是我所说的法律。” 格雷与霍姆斯消解了白纸黑字的法律文本。他们 主张，由于法律适用者这一读者的最终性，法律的意义存在于并且决定于读者的 解读。这种决定论，抛弃了法律规则的客观性从而在相当程度上抛弃了其可普遍适用 ”j o h ng r a y , t h en a t u r ea n ds o u r c e so f t h el a w , n e wy o r k ：t h em a c m i l l a nc o ，1 9 2 1 ，p 7 j o h ng r a y t h en a t u r ea n ds o u r c e so f t h el a w , n e wy o r k ：t h em a c m i l l a nc o ，1 9 2 1 ，p 1 7 2 圆o l i v e rw e n d e l lh o l m e s , t h ep a t ho f l a w , h a r v a r dl a wr e v i e w , io 1 8 9 7 ) p 4 6 1 2 山东大学硕。i ：学位论文 的一般性。在现实主义法学看来具体判决即是法律，因此不存在唯一正确的答案。 弗兰克在格雷和霍姆斯的基础上，将“规则h 怀疑论推向了极致。他说：“认为法律 是或者可以是稳定的和确定的这一观念并非理性的观念，而只是虚幻或神话。 国总结 起来，现实主义法学理论的观点就是法律文本不是真正的法律，法官通过裁判所宣示 的才是真正的行动中的法律，法律具有不确定性，法律的意图不是客观的，司法 裁判不具有唯一正确答案。由此，现实主义法学陷入了极度的规则怀疑和否定论，甚 至否定法治能够在理论上证成。 为了回应现实主义法学的批判，维护规则的地位，使法治在理论上具有可行性， 以哈特为代表的新分析法学派从规则的内在方面出发并将其与次要规则以及 规则含义的确定中心结合起来，论证法律的确定性，法律意图具有客观性，从而 从理论上证明了法治的可能性。哈特认为，在规则行为模式中，正面心态行为者反省 的主观意念是规则韵内在方面，行为的规律性是规则的外在方面，内在方面 而非外在的他人要求，是规则存在的至关重要的本质特征。 哈特引入内在方面， 是为了区别有义务做某事和被迫做某事，说明了法律的制定者和适用者能够 自觉、自愿的遵守和适用规则。哈特将规则分为主要义务规则和次要授权规则，而后 者又包括承认规则、改变规则和审判规则。主要规则主要是义务性质的，而次要规则 说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查 明的方式。固在次要规则中，最重要的是承认规则。因为，通过承认规则可以确定某 种渊源是不是法律，它提供了一种发现和承认规则的标准。内在方面说明了规则 存在的必要和可能，次要规则说明了规则产生、变化、消除的动态过程。为了阐 明规则的确定性，哈特提出了意思中心的概念。他认为构成规则的日常语言既有 意思中心，也有开放结构。意思中心是指语言的外延涵盖具有明确的中心 区域。开放结构是指语言的外延涵盖具有不确定的边缘区域。 哈特认为：“法律 规则可以具有一个无可争议的意思中心，在此情况下，否认规则的存在是没有意义 的。 按照哈特的理论，规则的内在方面确保了法律适用者能够自觉的遵守规则， 认真对待规则；意思中心的存在则意味着法律具有确定性，法律适用者可以客观 c a ) 刘星：法律足什么，法律出版社2 0 0 9 年8 月版，第6 l 页。 四j e r o m ef r a n kl a wa n dm o d e r nm i n d g a r d e nc i t y ：d o u b l e d a y & c o 1 9 6 3 。p p 1 2 圆h l a h a n 1 1 1 ec o n c e p to f l a w , o x f o r d ：c l a r e n d o np r e s s 1 9 6 1 ，p 5 5 鲫h l - a h a 几t h ec o n c e p to fl a w , o x f o r d ：c l a r e n d o np r e s s , l9 6l 。p 9 2 圆刘星法律足什么，法律出版社2 0 0 9 年8 月版，第1 1 5 页。 回h l 丸h a n 。1 1 1 ec o n c e p to f l a w , o x f o r d ：c l a r e n d o np r e s s ，1 9 6 1 ，p 1 2 山东人学硕i j 学位论文 的把握法律的意图。以此为根据，哈特试图抵御现实主义法学的规则怀疑论。虽然， 哈特的理论本身有着难以克服的缺陷，但是，从中看到了维护规则地位，坚持法治立 场的法治精神。 从哈特理论的不足出发，德沃金提出了解释性质的法律的概念。德沃金是站 在了支持法治的立场上，他坚持认为存在唯一正确答案，法律在整体上具有普遍 性、确定性和可预测性。德沃会将法律区分为明确的法律和隐含的法律。德 沃金认为，制定法一词有两种含义。一方面，是指一种物质实体即法律文本；另 一方面，是指更为复杂的由立法行为创立的一类东西既法意。前者为明确的法律， 后者为隐含的法律。法官在案件中争论的是隐含的法律，隐含的法律规则要经 过适用者的推论才能获得，而其渊源则可以是作为具体规则背景根据的原则、政策、 政治道德准则，甚至一般性质的法律理论和政治道德姿态。一方面德沃金要维护法律 的客观性，坚持唯一争取答案；另一方面，他的隐含的法律和建构性解释 概念又增加了法律适用的不确定性。 后现代法学提出了作为地方性知识的法律概念，法律是地方性和区域性的， 并不存在统一性和中心性，因为所有法律都是特定语境中的法律。然而，没有统一性 和中心性，并不意味着法律在任何条件下都没有确定性。在特定的地方和区域中，法 律表现了特定的确定性。因此，后现代法学是有限度的规则怀疑论，起码在特定区域 法律具有确定性。 综上，现实主义学派是彻底的规则怀疑论者，他们否定法律文本是法律，认为只 有法官通过判决所宣布的才是真正的法律，具体裁判即是法律，从而从根本上否定了 法治的可能性。后现代学派虽然认为法律是不具有普遍性和确定性的地方知识， 但无法回避的是他们客观上支持了，在特定地方法律具有客观性，规则在特定地方具 有存在的可能和必要0 德沃金虽然在立场上支持法治，但是其研究对规则的冲击不亚 于现实学派。以哈特为代表的新分析法学派的理论则致力于维护规则的地位，确保法 律的权威。 ( 二) 中国的选择 孙笑侠用两个词来概括中西方之间法治的差异，即对极和逆差。对极 是指中西法治在地域上的差异，即如果以法治的有无为坐标轴，那么古代中国居其负 r o n a l dd w o r k i n ，l a w se m p i r e c a m b r i d g e ：h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 8 6 ，p 1 6 刘星：法律足什么，法律 l 版社2 0 0 9 年8 月版，第2 5 7 2 5 8 贝。 4 山东大学硕十学位论文 极，现代西欧居其正极，其他大多数文明都不过是在这两极之间各得其所而已。逆 差是指中西法治在时间上的逆反，是指西方法治发展的某些现象己朝后现代法 的某些特征发展，而这些后现代法的特征恰恰是中国法传统中的东西，中国当代 法治发展的某些方向恰恰是西方过去的二、三百年里的法治发展特点。因此，从地 域差异来看，中国法治发展与西方国家差距还很大，距离实现法治国家还很远；从时 间来看，我国法治建设正处于法治发展的初级阶段，也就是西方国家二、三百年前所 处的严格法治阶段。 同时，在中国法治建设进路的选择上出现了两种对立的观点：建构主义法治进路 和进化主义进路。进化的法治观认为法治的生成与发展是人类社会自然而然的进步演 化而得的，尤如瓜熟蒂落，纯系自然规律使然，决非人力之主观所为可能得到，因此，中 国的法治建设不应也不可能在人为的推动之下就可在短时期内完成，而我们目前所能 做的不过是一步一步地为法治的生成创造条件，提供土壤，在法治的条件与环境尚未 形成的情况下就催生法治不过是拔苗助长，会根本有害于法治。而建构的法治观认为， 法治的生成与发展可能有多种方式和多个渠道，进化是一途，建构也可以是一途，特别 是面对飞速发展的现代社会，中国在事实上根本不可能等到各种适宜的条件和环境具 备之后才搞法治，而且，中国既不可能造就西方法治生成之初的各种所谓的条件，又根 本无从得知何种程度的何种条件方与法治适宜，所以，中国完全可以在借鉴他国建设 法治的经验教训并领会法治之原则和精神的前提下，通过制度的建构来推进法治。进 化的法治观反对在法治建设中国家( 政府) 的主导作用，要求民间社会力量执法治之牛 耳；建构的法治观则主张主要依靠国家( 政府) 的力量和权威来推动中国的法治建设。 此外，也有人提出了法治层次论。在内容上，法治分为治理方式、制度形态、秩 序状态和价值理念四个方面；在层次上，可以分为制度法治和观念法治两个层次。并 进而认为，在中国法治建设中，制度法治和观念法治应该并举。在制度法治层面，我 们可以人为的选择法治的治理模式，移植先进的法律制度，建构起法治的大致框架；而 在观念法治层面，我们必须依靠治理方式的确定和法律制度的完善，才能确立起一种 和谐稳定的法治秩序，最终从中培育出法治的理念。 因此，中国法治的关键是选择一 条怎样的进路，来更好的建设法治国家。 从上世纪9 0 年代末期开始，西方的法社会学、批判法学、法经济学、后现代法 孙笑侠：法治发展的差异与中围式进路，载浙江社会科学，2 0 0 3 年第4 期。 。姚建宗：法治的多重视界，载法治与社会发展，2 0 0 0 年第l 期。 。秦强：制度法治与观念法治一论法治的结构及其意义，载广东青年千部学院学报，2 0 0 4 年第3 期。 山东大学硕七学位论文 学，相继传入中国，中国法学家在对其进行介绍、传播的同时，也受到了批判现实主 义和后现代主义的影响。针对中国司法实践中存在的一些问题，一些法学家从批判的 角度出发，进行后现代的解构，批判规则的机械性与不合理性，导致走向规则怀疑主 义。在中国的当下语境中，规则怀疑论者主张，司法的能动主义，增加法官的 自由裁量权，法官司法要考虑社会效果，不能机械的适用法律文本。同时，一些学者 开始站出来为规则辩护，强调规则的重要性。他们从法律与道德的关系问题，法律的 确定性，法律的客观性，认真对待规则等入手来拯救中国法治。由此展开了能动与克 制的论战。司法能动主义指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成 文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念及基于此理念的行为。当司法机构发挥 其司法能动性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变 的新趋势，而不是拘泥于旧有成文法或先例以防止产生不合理的后果。司法能动主 义包含以下几方面：一、司法能动要求赋予法官更大的法律解释权，解释不应只进行 逻辑推演，不因循先例和遵从成文法的字面含义，而是要回应当下的社会现实和社会 演变趋势。二、司法能动主义主张司法权应广泛而非吝啬地运用。法官应该审判案件， 而不是回避案件，并且要广泛的利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的 手段去促进公平。圆三、赋予法院( 法官) 违宪审查权。司法克制是与司法能动相对 立的司法理念，它要求法官对法律要忠诚，要克己守法，尊重法律规则；要对立法权、 行政权和其他社会公共权力保持谦抑的姿态。 那么在当下中国法治建设进程中，应 该奉行怎样的司法哲学呢。 司法能动的支持者主要有以下的支点：强调司法的政治意识、坚持三个至上；强 调司法的人民性，司法要反映民意；倡导多元的纠纷解决方式；司法要积极回应社会 需求。司法克制主义者认为，法治的前提是：法律必须有权威。而要使法律具有权 威，就要要求政党、机关和个人对法律保持谦抑的姿态，克己守法：要求各种权力拥 有者克制的行使自己的权力搞法治必须有严格的精神，实施法治必须付出必要的 成本，必要的利益牺牲。 马克思历史唯物主义的基本原理：物质决定意识，经济基 础决定上层建筑。因此，无论能动抑或克制，任何一种司法哲学的产生都不是历史的 ob l a c k h e n r yc a m b e l l ，b l a c kl a wd i c t i o n a r y , 6 d , e d w e s tp u b l i s h i n gc o ，1 9 9 0 ，p 8 4 7 圆【荚】克卑斯托弗沃尔夫：司法能动主义一自由的保障还足安全的威胁，黄金荣译，中国政法大学出版社 2 0 0 4 年版，第2 页。 留陈金钊主编：司法方法与和谐社会的构建，北京大学出版社2 0 0 9 年9 月版，第1 2 1 页。 杨建军：司法能动在中国的展开，载西北政法人学学报，2 0 1 0 年第l 期。 陈金钊主编：司法方法与和谐社会的构建，北京大学出版社2 0 0 9 年9 月版，第8 页。 6 山东大学硕上学位论文 偶然，而是由一个国家具体的国情和时代背景所选择的。现阶段中国法治进程的现状 是：一、我国法治观念的土壤依然贫瘠，人们缺乏对规则的信任，法律权威地位的树 立仍然需要时间。现阶段不是如何突破规则的问题，而是认真对待规则的问题。 二、真正的司法独立制度尚未实现。三、作为法治建设主体的法律人的素质有待 进一步提高。信春鹰认为：“司法能动的条件：首先是司法精英解释群体的存在 。圆因 此，从现阶段国情出发，我们应该奉行克制的司法哲学，尊重规则，树立法律权威。 毕竟，司法克制主义是司法权获得权威之前法官们的最好选择，而司法能动要以司法 独立体制的稳固，司法权自身运作的规范化，司法在国家权力体制中的制约力量受到 重视为基础。 我国从来没有经历过形式主义法律思维的洗礼，而我国传统中却不乏实质主义的 精神。法治社会的根本在于通过认真的对待规则，树立法律的权威，形成法律至上的 法治理念。而这是一个渐进的过程，不可能一蹴而就，也不可能大跃进式发展。 我们必须明确我国法治建设仍处于初级阶段，这一阶段所应该奉行和遵守的法治理念 便是认真对待规则。 o 陈金钊主编：司法方法与和谐社会的构建，北京大学h 版社2 0 0 9 年9 月版，第1 3 4 页。 。信春鹰：中国是否需要司法能动土义，载h t t p ：w w w 1 e g a l t h e o r y c o m c n i n f o a s p ? i d = 3 4 2 4 o 陈金钊主编：司法方法与和谐社会的构建，北京人学出版社2 0 0 9 年9 月版，第1 3 5 页。 7 山东大学硕七学位论文 第一章为何要认真对待规则 一、规则及其特征 学界对于规则的本源和本质进行了多方面的、深层次的探讨，但多是仁者见仁， 智者见智，无法达成一致。关于法律规则的定义，也没有形成统一的意见，但是对于 法律规则的基本内涵和基本特征达成了基本共识，形成了法律规则固定含义框架。本 文不是要回答规则在本质上是什么的问题，由于能力有限也不可能为法律规则定义一 个权威性概念。本文旨在在分析法律规则特征的基础上，阐明规则之于法律，规则之 于法治的意义，从而引出本文的主旨认真对待规则。 关于法律规则，笔者借用谢晖教授的定义：所谓法律规则，是指立法者将具有共 同规定性的社会或者自然事实，通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体 权利义务行为的一般性规定。按照这一定义，我们可以看出法律规则至少具备以下 五点特征：首先，法律规则的制定主体国家有权机关，即立法机关。当下各个国 家法律的主要存在形式是由国家有权机关制定的制定法文本，国家是法律规则产品的 主要供给者。即便是具有判例法传统的英美法系国家，其法律也主要表现为成文法规 则。第二，法律规则是对社会和自然事实以及人们行为的一般性规定，具有概括性， 一般称之为法律规则的普遍性。法律规则是在分类的基础上制定的，每一条法律规则 所针对的都是某一类具有共同性的社会事实，规则是为类事实和类型为立法，而不针 对个体行为和个案事实。第三，法律规则表现为语言文字符号。无论立法者要表达怎 样的法律意图，最终都必须借助语言文字符号来作为表达的工具，我们看到的法律规 则都是以语言文字形式呈现的。语言文字是法律的载体，既有其优点，也有不足。语 言文字是人们用于交流的主要工具，语言文字的可交流性、可理解性，使得法律文本 清晰、明确，使法律的意义有固定的范围，保证法律的稳定性。同时，由于语言文字 自身的局限性，语言文字的固定性，意图表达能力的有限性以及意思传递的有效性不 足等因素的存在，又在一定程度上加剧了法律规则僵化和不确定性。第四，法律规则 的内容一权利、义务。法律规则是以主体的权利义务为其规范内容的。权利义务是 。谢晖：论法律规则，载 ，2 0 0 5 年第2 期。 8 山东大学硕 ：学位论文 法学的核心概念，而规则又是权利与义务的载体和规范表达，因此，规则应该成为法 学的基础。最后，法律规则的稳定性。法律规则天生具有稳定性，而这种稳定性j 下是 人们所追求的法律的基本价值秩序的保障。法律具有稳定性，给人们提供一种长 期稳定的预期，让人们能够自觉按照法律的规定安排自己的权利，达到有序的生活状 态。因此，可以说稳定性是法律规则最基本的特征之一。 透过法律规则的特征，我们发现法律规则既有其自身的优秀品质，也有其固有的 缺陷。从优势来说，一，以语言文字为载体的成文法规则具有明确性和稳定性的品格。 法律规则是明确的，意味着人们可以很容易的理解法律规则的含义，并根据规则设定 的权利义务内容来安排自己的行为。明确的规则给人们设定了确定的指导规范，让社 会个体以及个体之间的行为选择自觉服从法律的安排，从而形成稳定的秩序，而秩序 是法律所追求的基本价值之一，也是法治所要达到的目标。法律的稳定性是指法律规 则一旦由有权机关制定，并以语言文字的形式表达为成文法律，其在一定的期间内要 保持相对的稳定，法律不能朝令夕改。法律规则作用的对象是人的行为，而规则通过 何种制度或者机制来作用于人的行为呢? 笔者认为，规则预期激励认 知行为法律评价强化或否定的完整流程，阐释了法律规则到人们的行 为之间的运行机制。首先，规则给行为者提供一种预期，这种预期实际上为行为者创 设了一种做或不做的激励，法律所提倡者，必定是鼓励性的激励，法律所禁止者乃是 否定性的激励。然后，行为人根据对规则提供的激励认知来自觉地安排行为。做出行 为之后，规则要对行为进行评价，对于符合规则的给予肯定的评价，一般表现为权利 的行使，利益的获得或者是意见的表达，这时，激励的作用得到强化，可以增加行为 人再次做出合法行为的概率；对于违反规则的行为给予否定的评价，一般表现为认定 无效，撤销，甚至是制裁，对行为给予否定评价，也从反面强化了做出正确行为的激 励。规则提供预期的功能建基于其稳定性的特征，朝令夕改，变化无常的法律是无法 给人们提供稳定预期的。二，法律规则具有普遍性的特征。规则的普遍性是指规则对 于其效力范围内的所有事项概莫能外的具有规范作用，所有处于规范效力范围内的行 为的选择，都必须按照规则的规定进行。法律的普遍性可以体现为以下三个方面：首 先，在一个法治国家或者一个志在实现法治的国家，法律是首选的、最主要的社会规 则，法律规范调控是最广泛、最有效的社会规范工具。其次，法律规范的效力范围及 于制定法律的有权机关权力所及的范围。第三，法律规范的普遍性涉及立法、司法、 执法、手法等所有的法律实施环节。法律规则的普遍性维护着法律最起码的公平和j 下 9 山东大学硕卜学位论文 义，保障每个社会成员都在法律面前有平等的地位。法律公正性的一个最基本的形式 要素正在于其所具有的普遍性，没有普遍性，法律将缺乏最起码的公平和正义。三、 法律规则具有针对性。针对性是指每一种社会关系，每一类社会行为都有着专门针对 自己的规则。从法律适用的角度来看，立法者制定的法律规则旨在解决具体的问题， 裁决个案的纠纷，因此，法律规则必须具有针对性，针对某一类行为，或某一类事实 来制定规则。规则的针对性既是对立法者的要求，也是对司法者的指导。对于具体案 件，法官可以根据案件的性质、类型有针对性的寻找法律，这样可以提高法官发现法 律，作出裁判的效率。 在肯定法律规则优点的同时，其固有的缺陷也饱受学界的批评，成为反规则论者 瓦解规则大厦体系的突破口。首先，规则的固定性与变动不居的社会生活的矛盾。人 类社会从本质上是动态的，人类社会总是处于不问断的变化之中。而作为法律最基本 形式的法律规则一旦被制定出来，并表达为语言文字符号，就被固定化了，固定的法 律规则无法适应不断变化的社会事实。虽然，我们可以通过修改法律，解释等方法来 弥合规则与事实之间的裂隙，但是，通过修订、解释等修正方法获得的新的规则相对 于不断变化的事实仍然具有滞后性。有学者认为，静态的规则不可能忠实、准确、全 面地反映动态的社会生活。从这一角度，规则的存在本身就是规则先天不足的体现。 这种动态静态矛盾的结果就是一个个曾经有效的规则被废弃，新的规则被制定以 适应新的社会现实，但是，新的规则被制定出来以后，其本身又是滞后的。而要彻底 的消除规则的固定性与人类社会的变化之间的矛盾，唯有求助于自然法。圆不可否认， 规则与生俱来具有滞后性的特点，但是，笔者并不赞同这种否定实在法律规则存在的 正当性的极端观点。因为，规则的固定性，从另一方面来看正是其稳定性的基础。规 则的固定性确保了其在一定期间内的稳定性。固定、稳定承载了法律的秩序价值，灵 活，适应社会生活则反映了法律的正义价值。我们不能武断的得出正义优先于秩序的 结论，因为秩序本身也是一种正义。因此，必须要结合具体的背景来讨论秩序和正义 的问题。以美国法治环境为背景和以中国法治环境为背景讨论正义和秩序，必然会得 出不同的答案。其次，规则的有限性。正所谓世事无限，而规则有限。1 9 世纪的 概念学派曾经标榜法律是自洽自足，逻辑严密的体系，法律规则能够为所有法律问题 提供正确的答案。但是，在自由法学派的无情批判之下，概念学派为之奋斗，并极力 翁文刚：法律的普遍性j 例外，法制 i 报2 0 0 0 年l o 月1 日。 留方孔著：实在法原理第一法哲学沉思录，商貉印书馆2 0 0 7 年1 1 月版，第1 6 9 页。 l o 山东大学硕十学位论文 维系的法律帝国大厦轰然倒塌。新分析法学派的代表人物哈特，也公开承认法律规则 存在空缺结构。规则的有限性可以具体表现为：规则的不确定性、规则的缺失 以及规则的冲突。当规则被制定出来，并以成文的语言文字呈现在我们面前的时候， 我们也许并没有发现规则的不确定，但是，当我们面对一个具体案件而寻找要适用的 法律的时候，我们才发现，原来法律的规定是如此的模糊。一方面，这种不确定性来 自于法律规则本身的不确定性。因为法律规则都表现为语言文字，而语言文字本身具 有歧义、多义、核心含义、边缘含义等多种意义，同时人们对语言文字的理解也有差 别，从而不知道构成法律规则的语言文字符号到底表达了怎样的法律意图。另一方面， 规则的不确定性也与案件事实有关。当一个本来明确，没有异议的，在一般案件中能 够明确执行的法律规则遭遇一个特殊的案件时，法官也很难确定法律的正确意图。首 先是案件事实难以定性，其次是难以将事实与法律规则统一起来。规则的缺失是指对 于案件没有与之相适应的法律规则可以援引。人类的认知能力是有限的，这种有限包 括空间的有限和时间的有限两种情况。在空间范围内，立法者无法事无巨细的发现所 有需要法律调整的社会事实；在时间上，哪怕是有超凡预见性的立法者，也无法完全 预见到将来要发生的所有情况。因此，法律规则的缺失是不可避免的。规则与规则的 冲突也可以看作是规则的不确定性的延伸，对于同一案件有两个或两个以上的规则对 其具有规范作用，而两个规则又是互相矛盾的，这也是规则有限性的表现。 二、规则是法律的核心要素 关于规则与法律的关系，笔者认为陈金钊教授的比喻很贴切，他认为规则是法律 的脊梁，没有规则，法律将失去赖以支撑的骨架，因此，他认为法律规则乃是法 律的核心。 张文显教授借鉴西方的研究成果，并结合我国立法和司法实践，把法律 的要素简化为规则、原则和概念，而其中规则在数量上占绝对多数。固因此，我们可 以从两个方面来说明规则之于法律的重要作用。首先，从形式上看，规则是法律最主 要的构成要素，是法律的最基本的表现形式，规则构成了法律的骨架。法律的成文化 是一个不争的事实，当今世界各国制定的绝大多数法律都以文字的形式公布和保存， 【英】哈特：法律的概念，许家馨、李冠宜译，法律出版社2 0 0 6 年6 月版，第1 2 4 - 1 3 1 页。 白陈金钊：法治与法律方法，山东人民出版社2 0 0 3 年4 月版，第9 9 页。 国张文显著：法哲学范畴研究，中国政法大学j f j 版社2 0 0 1 年l o 月版，第4