（诉讼法学专业论文）论我国监听制度的构建——以公民隐私权的保护为视角.pdf

i 摘摘 要要 监听是秘密获取犯罪信息的一种高科技侦查措施。它是应对有组织犯罪、隐 蔽性犯罪的客观要求，也是提高侦查效率的有效方式。其在为侦查机关提供种种 便利的同时，也对公民的基本权利尤其是隐私权产生了威胁。为了更好的发挥监 听的作用，许多国家在立法上对监听制度作出了全面的规定，一方面，赋予侦查 主体实施监听的权力，另一方面，规定了严格的法律程序，限制监听的滥用。从 权力赋予的角度来看，构建监听制度，提高了诉讼效率和侦查效率，有利于案件 的侦破；从权力限制的角度来看，构建监听制度，可以防止不必要的监听程序的 启动，有效保障公民隐私权不被随意侵犯。我国目前的监听立法较为滞后，仅作 了一些简单笼统的规定。这使我国侦查实务缺乏具体的指导，监听措施经常被滥 用，并屡屡侵犯公民的隐私权。为了保护公民的权利，我国应当以隐私权的保护 为视角，在衡平惩罚犯罪与保障人权观念的指导下，以保护公共利益和个人合法 利益为目标，通过对监听制度的完善，实现对公民隐私权的有力保障。 以监听制度与隐私权基本理论为前提， 我国应当加强对域外监听制度的比较 研究，归纳出域外监听制度保障公民隐私权的主要方式，在结合我国司法实践的 基础上，构建与保护公民隐私相调和的监听制度。 监听在侦查犯罪与保障隐私权中存在不同利益的冲突， 受监听措施影响的隐 私权主要是宪法隐私权。监听与隐私权是相互冲突的，但也是可以调和的。一方 面， 监听与公民隐私权存在冲突， 监听可能侵犯公民隐私权的类型是通讯隐私权， 另一方面，监听与隐私权有调和的理论基础和实践途径，两者调和的理论基础是 惩罚犯罪与保障人权的平衡以及个人利益保护与国家利益保护的平衡， 调和的实 践途径是监听措施法制化即限制侦查主体的权限范围、规制侦查措施的运作程 序。许多法治国家的监听立法都较为完善并形成了合理的监听体系，其中，在注 重隐私保护方面较为典型的有美国、意大利以及日本等国的法律制度。这些域外 监听制度保障隐私权的主要方式， 为我国遵循基本的原则和吸取有益的经验提供 了基础。我国隐私权与监听制度的现状不尽完善，一方面，隐私权的保护缺乏明 文的宪法规定，这使国家公权力的随意介入成为可能 ，另一方面，关于监听制 度的规范，我国刑事诉讼法也未明文规定。立法的匮乏导致了司法实践的混乱， ii 实践中，监听与隐私权冲突不断。对于如何构建与公民隐私权保护相调和的监听 制度，我国应当在确立监听立法的宪法原则即隐私权保护理念的前提下，从必要 性原则和关联性原则出发，对监听的适用范围和程序进行合理设置，并建立被监 听人的司法救济机制，最终形成与保护公民隐私相调和的监听制度。 关键词：关键词：刑事诉讼；监听制度；隐私权保护 iii abstract monitoring is a hi-tech crime-detecting method to get crime information secretly. it is an objective requirement of dealing with organized crimes and concealed crimes, as well as an effective method of improving detection efficiency, which provides convenience for investigatory apparatus and threat for civil rights especially the right of privacy at the same time. in order to make monitoring work more efficiently, many countries have made thorough legislative rules for monitoring system, which bestows the right of monitoring on the criminal detecting bodies and also imposes restrictions on abuse of the right by setting strict legal procedures. however, because in china the legislation for monitoring is hysteretic and there are only some simple and general rules for monitoring at present, the detecting practice is lack of concrete guidance and monitoring methods are often abused, which violates citizens rights f privacy. for the purpose of protecting citizens rights of privacy, china, from the position of privacy protection, should set the protection of public interests and legal individual interests as an objective under the instruction of concepts of balancing punishment of crime and human rights protection. and then by modifying the monitoring system, china can realize the protection for citizens privacy. beginning with some theories related to monitoring and privacy, we should research and conclude the main methods of overseas monitoring system that are applied to protect citizens privacy. it introduces the conditions of privacy and monitoring system in china, and puts forward solutions of how to establish a monitoring system that is in harmony with the citizen privacy protection based on the chinese juridical practice. monitoring makes the conflicts of different interests in the field of crime detection and privacy protection. specifically, the privacy which is affected by monitoring is mainly constitutional privacy. the relation between monitoring and privacy is iv contradictory but able to be mediated. on the one hand, there are reasons for the conflict between monitoring and privacy and points out the type of citizen privacy that monitoring may violate, namely communication privacy. on the other hand, theory foundations and practical ways of mediating monitoring and privacy are found. many countries have made thorough legislative rules for monitoring system. it concludes main ways of overseas monitoring system protecting privacy on the basis of analyzing monitoring legislation in the us, japan and italy, which provides foundation for china to follow basic principles and learn some beneficial experience. chinese condition of privacy and monitoring system is not perfect. on the one hand, there is such a shortage of legislative regulations for privacy protection that it is possible for public power to intervene at will; on the other hand, with regard to standards of monitoring system, there is no express provisions in chinese criminal procedural law. the lack of legislation leads to the confusion in juridical practice. thus there are continual conflicts between monitoring and privacy in practice. the solutions of how to establish a monitoring system that is in harmony with citizen privacy protection is very important. first, the constitutional foundation for monitoring legislation, namely privacy protection concept, should be built; then according to the principle of necessity and the principle of relevance, the sphere of monitoring application and monitoring procedures should be set up reasonably, and besides the judicial relief mechanism for people monitored should be established; finally, the monitoring system which is in harmony with citizen privacy protection is formed. key words: criminal procedure ; monitoring system ；privacy protection 引 言 1 引引 言言 在现代社会中，由于犯罪不断复杂化、隐蔽化，许多技术性侦查手段开始为 侦破犯罪所需， 监听就是在这种状况下应运而生的， 其对提高侦查效率意义重大。 但监听措施由于其秘密性和强制性， 在实施过程中极易对当事人的隐私权造成实 质性侵害。因此，许多学者从保护公民隐私的角度出发，对监听制度的价值和功 能提出了质疑，有的甚至主张国家侦查主体应当放弃实施监听措施的权力，以实 现对公民基本权利及自由的保障。这种观点虽然有失偏颇，但也反映了监听与隐 私保护存在的价值冲突。我们应当正确对待两者的关系，监听措施在实现实体正 义与程序正义、控制犯罪与保障人权的过程中，存在着不同的利益冲突：首先， 出于打击犯罪、保障社会稳定的需要，国家不能彻底放弃监听的运用以及由此获 得的相关证据资料； 其次， 这种技术侦查手段具有侵犯被监听人隐私权的天然性， 如果国家法律不对其进行限制，随意的启动监听，也是不合理的。因此，各国立 法力争在监听的启动和实施程序上寻找一个恰当的度， 以此来协调控制犯罪与保 障人权的关系。 在我国，相关的法律制度并没有对监听进行明文的规定。在学理上，许多学 者认为其属于技术侦察手段的一种，而且国家安全法和人民警察法明文 规定了国家安全机关和公安机关为了侦查的需要可以采取相关的技术侦查措施， 这为监听的运用提供了间接的法律根据。但是，关于其使用的条件和程序，我国 法律只作了原则性规定，没有具体的可操作性规范，在司法实践中，监听的适用 也存在许多混乱的状况。 另外， 我国历来缺乏对社会个体价值和个人权益的尊重， 传统中对隐私权的保护也仅仅停留在道德观念的层面上。 隐私权的保护缺乏明确 的宪法依据，这更加剧了公民隐私在面对国家公权力的强制介入时的虚弱和无 力。 为了避免监听措施随意侵犯公民隐私权， 我国必须完善隐私权保护的宪法基 础，将隐私权作为一项公民基本权利在宪法中予以确认。同时，立法还应当明确 严格的监听审批、执行以及救济程序，建立与公民隐私相调和的监听制度。 论我国监听制度的构建 2 一、监听与隐私权的基本理论一、监听与隐私权的基本理论 构建与隐私权相调和的监听制度是现代法治国家监听立法的主要指导思想。 为了在监听与隐私保护中间寻求一种调适机制，平衡两者之间的冲突，我们首先 必须认清监听与隐私权的关系，了解监听与隐私权的相关理念。只有在正确把握 两者基本问题的基础上，才能进一步的研究和探讨监听与隐私保护的调适机制。 （一）监听的含义、性质及价值（一）监听的含义、性质及价值 1、监听的含义及分类 在我国，现行法律并没有对监听的含义及内容作明确的界定和说明，监听只 是被概括的规定为技术侦查措施。国内外理论界对监听的界定也有诸多的探讨， 虽未形成共识，但学者们在阐述监听措施的时候，对监听的基本属性和特征都有 较为一致的观点，主要包括监听的技术性（采用高科技手段） 、强制性（侦查主 体自行采用，无需当事人的知情和配合） 。在这里，笔者仅谈谈自己的几点看法。 其一，监听应当具有合法性。我们这里强调的监听应当是侦查主体根据相关 的法律授权并遵循相应的法律程序，对当事人进行的侦查行为。具体说，其批准 主体和执行主体都应当是法定的，必须是有权的司法机关和侦查机关；执行程序 是法定的，必须遵循法律的严格规制；对于监听所获取资料的处理和适用也应当 是法定的，遵循非法证据排除的相关规则。因而，这种有严格限制的行为当然有 别于日常生活中无权个体所采用的非法窃听行为， 非法窃听严重侵犯了公民的基 本权利，不仅有违民法和宪法的基本精神，情节严重的，还应当受到刑事法律的 追究和惩罚。当然，监听应当具有合法性，只是一种理想的应然状态。在许多法 制较为先进的西方国家，侦查主体违法监听的行为并不少见。在我国，监听由于 缺乏立法的明文授权和详细规制，更是无法达到合法的应然状态。但是，现实状 况的不乐观并不能抹杀监听本应该具有的天然性质，只有具有合法性，遵循相应 的授权和程序规定，监听存在才合理，才具有必要性和价值。 其二，监听具有隐蔽性。监听，许多学者又称之为“窃听” ，字面理解也就 是秘密的偷听。监听的目的就是获取与犯罪有关的言词信息。出于隐藏犯罪、逃 避侦查的本能，通话当事人（特别是嫌疑人）如果事先知道监听行为的存在，则 会有意识的隐藏犯罪信息， 改变原本计划的谈话内容。 这类似于摄像取证的原理， 一、监听与隐私权的基本理论 3 许多街头或户外摄像头能够录摄相关的犯罪证据， 正是由于摄像头处于不引人注 目的位置或是嫌疑人没有察觉的位置。 如果一个行为人明知有摄像头会录下相关 的活动，则会改变原先计划的犯罪行为，至少不会在摄像头监控的范围内进行此 行为。因此，为了保障监听所获取谈话的真实性和提高侦查效率的有效性，监听 必须隐蔽秘密的进行，不需要经过通话主体（至少是一方主体）的同意或知道。 其三，监听具有相关性。监听措施只能针对“相关的人” （犯罪嫌疑人或与 犯罪嫌疑人有关的人）进行，同时，为了保障该类相关人的隐私权，监听还要仅 限于对此类人的“相关的谈话” （与犯罪有关的谈话）进行。也就是说，即使是 针对嫌疑人，监听也不能无原则的随意进行。由于该措施的进行具有隐蔽性，被 监听人是在没有察觉并误认为自己仍是在私密的领域和空间中进行谈话，所以， 谈话的内容可能会频繁涉及与犯罪无关的私人信息。因此，规制监听的相关性非 常重要。但这种相关性的要求在实践中执行起来却较为不可行。在启动监听前， 侦查主体无法判断被监听人的谈话内容是否牵涉犯罪信息， 对于这种 “相关谈话” 规制的事前贯彻不大可能。由于事前的保护渠道受阻，我们可以考虑事后进行相 应救济措施，比如一旦事后发现监听获取的资料牵涉他人无关的私密隐私，侦查 主体可以经过有权机关的批准对该监听录音进行相应的技术处理 （模糊内容或改 变音色等） ，防止扩大隐私权人的利益损失。当然，这种技术处理必须有严格的 审查批准和监督程序，以防某些有企图之人窜改监听记录，保证监听资料的真实 性和有效性。 以监听的技术性和强制性为基础，再结合监听的合法性、隐蔽性和相关性的 特征，我们可以看出监听的本质及内涵，监听是采用科学技术手段对通话当事人 （至少是一方当事人）强制实施的一种秘密侦查措施。以其本质属性为核心，结 合监听实施的目的、主体、程序等其他因素，我们可以对监听的概念作出准确完 整的表述。即：监听是刑事侦查机关为了搜集犯罪信息、查明案件事实，依照法 定授权和程序对相关主体的相关谈话采用技术手段， 秘密获取与犯罪有关信息的 特殊侦查行为。 关于监听的分类，日本学者田口守一的观点比较有代表性，也为我国多数学 者所赞同和引用。他认为监听有两种分类标准。以采用何种技术手段为标准，监 听可以分为：利用电话线路或其它通讯载体，在通讯载体上安装窃听器的电话监 论我国监听制度的构建 4 听；不依赖通讯载体，而在被监听人活动的区域中（如房间、汽车）安装窃听器 的电子监听。以不同的法律规定和程序为标准，监听又可以分为未经通话双方当 事人同意的第三者监听和经其中一方当事人许可的同意监听。 首先，在讨论监听的分类时，我们应当明确这里所指的监听之内涵。广义的 监听，就是指偷听他人谈话的行为，不仅包括刑事诉讼中侦查机关所采取的监听 措施，还应当包括日常生活中无权主体侵犯他人隐私所进行的偷听行为。因此， 对于广义的监听，我们可以以监听主体是否有法律授权、是否经过法定的批准程 序为标准，将监听分为有权监听和无权监听。有权监听是一种刑事侦查措施，而 无权监听则是一种民事侵权行为。本文中的监听是特指狭义的监听即有权监听。 其次，以监听适用情形的紧急程度以及是否需要事先的司法令状许可为标 准，监听可以分为一般监听和紧急监听。鉴于监听的秘密性和强制性，实施监听 不仅要符合其法定范围和标准，还应当经过专门机关的审批并颁发监听令状进 行。一般监听是指在符合法定的适用条件时，侦查主体依法申请监听，获得批准 后， 才予以进行的侦查措施； 而紧急监听是指在遇有紧急情况并符合法定标准时， 侦查主体无需事先申请批准，可以自行决定启动实施程序的特殊监听。紧急监听 主要是针对在诉讼过程中遇到的特殊紧急情形，例如被监听人的行踪难以掌控， 不立即启动监听，事后很难再获取相关的信息，或者被监听人可能会采取危害公 共安全、国家安全或他人生命安全的犯罪行为或恐怖活动，必须立即进行监听， 掌握相关的犯罪计划，以制止犯罪发生等紧急情况。紧急监听虽然事先可以不经 司法机关的批准由侦查主体自主进行，但监听启动以后，侦查机关应当尽早向司 法机关递补监听申请并说明情况紧急的具体情形。 司法机关应当对侦查机关的申 请和启动紧急监听的理由进行审查，对于符合紧急情况的，颁发监听令状；对于 不符合紧急情况、不应当启动紧急监听的，不予颁发令状，并对此种监听获取的 证据的证明能力予以否认。 由于紧急监听采用的是事后司法审查， 事后审查只能为被监听人提供相应的 救济，不能避免违法监听的事前启动。因此，鉴于两种监听危险性程度的不同， 许多学者主张设立两种相应的审批和实施程序， 以期更好地衡平有效侦查和公民 权益维护。 日田口守一著： 刑事诉讼法 ，刘迪等译，法律出版社 2000 年版，第 76 页。 一、监听与隐私权的基本理论 5 2、监听的性质 一种事物性质的界定，是以该事物的含义和主要内容为前提和基础的。如前 所述，由于各国学者在界定和阐述监听的含义和基本内容时，还存在许多争议， 因此，关于监听的法律性质，国内外学者也未形成共识。 有学者认为监听的性质就是技术侦查措施。 监听普遍被认为是一种技术侦查 手段，技术性是监听的基本特征之一。日本学者田口守一也将监听与体液采集、 拍照等一并归为科学侦查，认为监听属于科学侦查的一种。 在我国，并没有专 门的监听立法， 司法实践中监听实施的主要是依据 中华人民共和国国家安全法 和中华人民共和国人民警察法中有关技术侦查的法条规定。根据有关解释， 上述两法中所规定的“技术侦查” ，是指国家安全机关和公安机关为了“侦查危 害国家安全行为的需要”或“侦查犯罪的需要”而采取的特殊侦查措施，包括电 子监听、电话监听、秘密录像或拍照、秘密获取其它相关证据的秘密技术侦查手 段。 因此，许多学者认为，监听应当是技术侦查措施。 监听是一种技术侦查措施之说是毋庸置疑的。 但技术侦查措施是否是监听的 法律性质，还有待商榷。我们知道，一种事物的性质，是区别于其他事物的本质 特征，也是决定该事物其他特征的基本因素。某种侦查措施是否属于技术侦查， 主要是以其侦查手段的技术含量为标准判断的。 侦查手段技术含量的高低、 有无， 只是侦查措施的外在表现形式，其虽然能够影响侦查效率的高低，但却不能决定 侦查手段的强制性程度和程序性规范。所以说，监听虽是技术侦查措施，但技术 侦查措施只是其外在的表现形式和特征，而不是起决定作用的法律性质。 也有学者认为监听的法律性质是强制侦查。 以侦查行为是否经过当事人的许 可或自愿配合为标准，侦查行为可以划分为强制侦查和任意侦查。强制侦查指为 了收集犯罪信息、抓获犯罪嫌疑人而通过强制性手段对当事人采取的侦查措施。 任意侦查是指不采取强制性的方法， 不对当事人的权利与自由造成较强的威胁与 侵害，而由当事人自愿配合的侦查方式。 任意侦查虽然不是随意侦查，有一定 的限度，但其实施一般不需要依据司法令状，可以由侦查自主进行。相对于任意 侦查而言，强制侦查一般更容易对公民的基本权利构成侵害，各国立法一般都要 日田口守一著： 刑事诉讼法 ，刘迪等译，法律出版社 2000 年版，第 76 页。 宋英辉： 刑事程序中的技术侦查研究 ， 法学研究 ，2000 年第 3 期。 孙长永著： 侦查程序与人权比较法考察 ，中国方正出版社 2000 年版，第 24 页。 论我国监听制度的构建 6 求其遵循限制适用的理念和适度使用的原则， 对强制侦查规定了更为严格的适用 条件和适用程序，以严格控制其适用。 在日本，关于监听的法律性质，理论界长期争论不休，多数学者赞成“强制 侦查说” ，认为其必须遵循宪法规定的“令状主义”原则，并且仅在刑事诉讼法 中明文规定的情形下才可以采用。因此，对于监听是属于强制侦查还是任意侦查 的探讨， 这实际上是对惩罚犯罪与维护公民权益这两种不同价值取向的权衡和取 舍，即将监听界定为强制侦查行为，法律对其实施的条件、程序、期限等作出严 格的限制， 防止其滥用， 这样通过对侦查行为的规制， 更利于保护公民的隐私权， 避免公民隐私受侦查行为的随意侵犯；如果将监听判断为任意侦查行为，赋予侦 查机关自主实施的权力，这样虽有利于提高侦查效率，却会对公民隐私权等基本 权利造成极大的威胁。 综上所述，由于监听的适用通常会对公民的隐私权、住宅不受侵犯权等基本 权利构成侵害和威胁，为了保护公民的这些基本权利，我国必须对监听进行严格 的规定和限制，将其界定为强制侦查行为。当然，相对于搜查、扣押而言，监听 是一种秘密性较强的特殊强制侦查行为， 正是由于该种性质决定了法律必须对监 听措施作出独立的专门规定， 实施监听必须受强制措施的法定主义与司法令状主 义的约束。 3、监听的价值 监听措施由于其秘密性和强制性， 在实施过程中极易对当事人的隐私权造成 实质性侵害。许多学者对其存在的必要性提出了质疑，但是基于侦查犯罪以及维 护社会稳定的需要，各国法律一般是容许监听措施的运用。这正是因为监听具有 极其重要的必要性与价值。具体而言，监听具有以下几种必要性及价值。 首先，监听是侦破有组织犯罪、隐蔽性犯罪的迫切要求。近年来，随着市场 经济的不断发展，不同利益主体之间的冲突不断激增，犯罪率居高不下，犯罪手 段和方式更加复杂，也更具有高科技性和隐蔽性，另外，有组织犯罪频繁发生。 这类新型犯罪的保密性较高、反侦查性很强，单纯依靠传统的侦查手段很难加以 侦破。 冲突行为所具有的隐蔽性决定了要查清冲突的事实就需要有特殊的侦查力 量与手段介入侦查过程。 为了应付犯罪形式的这种新变化，在西方国家，侦查 顾培东著： 社会冲突与诉讼机制诉讼程序的法哲学研究 ，四川人民出版社 1991 年版，第 60 页。 一、监听与隐私权的基本理论 7 机关的侦查手段日益向技术化、高隐秘性方向发展，其中，监听措施开始为各国 所重视，并成为对抗隐蔽性之现代犯罪的有效手段。现代科学技术一日千里，电 子通讯仪器被人们所依赖，人们享受着传达信息的快捷与方便。同时，现代通讯 技术也为犯罪分子所利用，传达犯罪的准备活动、实施计划等犯罪讯息。正是由 于犯罪的隐蔽性以及犯罪嫌疑人通讯方式的技术化， 通过监听手段获取犯罪的相 关信息已是侦破犯罪的客观要求。 其次，监听是提高侦查效率和诉讼效率的有效方式。诉讼经济原则要求国家 能够以较少的资源和成本的投入取得较大的诉讼效益。为了取得较高的诉讼效 益， 我们应当合理地利用国家有限的司法资源， 防止不必要的成本的浪费。 目前， 我国在侦查活动中的物力和人力等成本投入比较有限，不能满足现有侦查的需 求。侦查主体必须在有限的资源投入的基础上，完成日益复杂、繁多的案件侦查 任务。为了实现侦查资源的优化合理配置，提高诉讼效率，在保证侦查质量的前 提下，减少侦查成本的投入，已经成为各国侦查机关的共同目标。监听由于其可 以秘密地刺探犯罪嫌疑人， 并获取相关的犯罪信息， 使案件能够快速侦破。 因此， 监听是减少案件侦查时间，降低侦查资源和成本的有效手段。侦查效率的提高避 免了侦查的久拖不结，使嫌疑人可以尽早从侦查程序中得以解脱。通过侦查效率 的提高，缩短案件的侦查时间，可以使案件早日进入起诉、审判程序，使整个诉 讼程序可以更加顺利进行，提高诉讼效率。有学者认为，调整并建立与现代信息 技术相适应的法律结构和刑事司法配置， 不仅可以有效的发挥诉讼发现案件真相 的潜力，还可以最大限度的降低诉讼成本。 因此，实施监听措施是侦查效率的 要求，也是提高诉讼效率的要求。 最后， 监听是侦查模式转变的客观要求。 以侦查程序不同的运行中心为依据， 侦查模式可以分“主观型”侦查模式和“客观型”侦查模式。主观型侦查模式是 指以获得嫌疑人口供为运行中心而展开的侦查行为， 取得口供是进行侦查活动的 首要目的和对象，其他侦查活动都围绕此而开展的；而客观侦查模式是指以获取 客观的实物证据为中心而展开的侦查程序。 目前，我国侦查活动的展开主要是 以犯罪嫌疑人的口供为线索和依据的，进而获取其他证据，这种侦查模式属于主 观侦查模式，即案件侦破主要以嫌疑人的口供为关键。由于口供具有很强的不稳 德阿尔布莱西特： 证据法与新技术 ，2002 年北京“刑事证据法国际研讨会”论文集。 万毅著： 程序正义的重心底限正义视野下的侦查程序 ，中国检察出版社 2006 年版，第 71 页。 论我国监听制度的构建 8 定性，其证明能力也较弱，这种侦查模式不仅不利于案件的有效科学侦破，甚至 还会诱发刑讯逼供的不断发生，导致冤假错案，侵害嫌疑人的合法权利。 由于主观侦查模式的种种弊端， 以收集口供为中心的主观侦查模式向以收集 客观证据为核心的客观侦查模式的转变已成为侦查模式发展和改革的根本趋势。 因此，加强其他客观证据的取得途径，弱化侦查主体对口供的依赖，已成为必需 之举。通过扩张侦查行为的种类，拓宽侦查主体对侦查措施的选择范围，这些特 殊的侦查手段可以直接获得相关的犯罪信息，弱化刑讯逼供的诱因。 这些“特 殊的侦查行为”主要是对新型犯罪类型的回应，与科技发展有关，其中，监听措 施是这类侦查行为的典型代表。通过监听的实施，侦查机关可以获取以录音资料 形式存在的证据资料， 即视听资料。 由于视听资料一般可以揭示案件的发生过程， 其多作为直接证据的，证明能力也比较强。通过这类证据的取得，以此为线索， 进而获得其他相关证据来查明案件事实。因此，监听行为的制度化可以促使侦查 机关从以往的依赖口供取证的主观侦查模式转向依赖实物证据的客观侦查模式。 （二）隐私权的概念及界限划分 （二）隐私权的概念及界限划分 1、隐私权与宪法隐私权的概念 隐私权的概念最先由美国学者沃伦与布兰代斯在 1890 年于隐私权一文 中提出，并指出隐私案例中的核心原则是“个人不受侵犯”原则。在文章中，他 们首次对隐私作出了界定，即隐私是人类尊严不可缺少的一种条件和权利，是对 人的平等的尊重和一种人格。 随着法治社会的发展和人权意识的提高， 隐私及隐私权逐渐为世界各国所重 视，理论界对其研究也不断深入。有的学者以隐私权益所涉的不同法律部门为标 准，将隐私权分为：侵权法上的隐私权、宪法上的隐私权以及行政法意义上的隐 私权。其中，宪法意义上的隐私权主要是强调政府与公民之间的关系，是个人免 受国家公权力干扰的权利，其理论依据是隐私是人类维系尊严和自由的必要条 件。 以享有隐私权益的主体为标准， 隐私权可以分为一般主体隐私权和特殊主体 隐私权。这里的特殊主体不仅包括政府官员、公共人物等由于职位、知名程度而 樊学勇著： 犯罪侦查程序与证据的前沿问题 ，中国人民公安大学出版社 2006 年版，第 210 页。 王利明主编： 人格权法 ，法律出版社 1997 年版，第 144 页。 杨开湘著： 刑事诉讼与隐私权保护的关系研究 ，中国法制出版社 2006 年版，第 30 页。 一、监听与隐私权的基本理论 9 特殊的个体， 还应当包括特殊法律关系的相对人， 比如刑事诉讼中的犯罪嫌疑人。 一般主体所享有的隐私权益范围应当大于特殊主体。 为了有效维护社会公共利益，隐私权的保护范围不是无限的，而应当受到一 定的限制。 隐私权益是与公共利益无关的私人信息和资料。 随着经济的不断发展， 社会利益主体也日益复杂，利益冲突频繁发生，公共利益和个人利益在很多情况 下是错综交叉的。当个人隐私利益与社会公共利益发生冲突时，我们应当对隐私 利益加以合理的限制以维护更大价值的利益。尤其是对特殊主体的隐私利益，法 律应当加以适当的限制。所以，隐私主体的不同，隐私权的保护范围和程度也应 当有所区别。对犯罪嫌疑人相关权益的限制是出于侦破案件、维护社会公共利益 的需要。 监听所涉及和威胁的隐私权主要是指特殊主体的隐私权， 比如犯罪嫌疑人的 隐私权、被害人的隐私权等；也包括少量的一般主体隐私权，比如与犯罪无关但 与嫌疑人进行通话的普通公民的隐私利益。对于这两种不同种类的隐私权，我们 应当采用不同的标准和程序进行保护， 例如对于牵涉一般主体隐私权的监听资料 和证据，法律应当规定更为严格的保密措施，以防无辜公民的权益受损。 综上所述，隐私权是不同法律主体所享有的不同性质权利的综合体。具体而 言，隐私权是个人依法对其隐秘信息和空间所享有的自主控制、自我决定，对抗 他人及政府的非法侵扰的权利。其权利的范围不是统一固定的，针对权利主体的 不同，权利范围和保护程度也有所区别。 因此，我们所探讨的受监听措施威胁和影响的隐私权，主要是指宪法意义上 的隐私权和特殊主体的隐私权，即特殊个体相对于公权力而享有的，对抗政府任 意介入公民私人生活领域、搜集个人隐秘信息的有限权利。这类隐私权一方面是 对政府权力的宪法限制和规范，另一方面也受到公共利益限制，权利范围较为有 限。 2、隐私权界限的划分及标准 研究隐私权的界限划分有利于我们深入了解隐私权的内容和范围， 把握政府 为了公共利益和国家利益介入公民私人生活领域的界限和程度。 关于隐私权的界 限划分，国内外理论界和实践界观点较为纷繁复杂。 美国联邦宪法第四修正案曾采用“物理入侵理论” ，这种理论对隐私权的范 论我国监听制度的构建 10 围作了间接的界定，即以侦查手段是否伴有物理入侵为标准，决定侦查行为是否 侵犯了公民的隐私权。一旦侦查措施伴有物理入侵，则可能会干预个人隐私的安 全与自由。也有学者以联合国世界人权公约等国际公约的一般解释为准则， 隐私权范围的具体内容主要包括以下几个方面： 身体隐私、 个人信息隐私、 家庭、 住宅或住所、通信与通讯秘密以及个人数据资料等。 在我国，张新宝教授分析了隐私权具体范畴，如公民的姓名、住所、联系方 式等个人信息；公民在私人封闭空间的行为与活动；公民的通讯、书信等私人文 件；个人的经济情况、人际关系以及档案资料等方面的内容。 以上的几种观点涵盖了隐私权主要内容， 但并没有形成关于界定隐私范畴的 统一观点。由于法治社会的发展，隐私权的内涵越来越丰富，权利空间的弹性也 越来越强，这些客观的具体标准并不能全面地概括隐私权的所有内容。随着人权 保障呼声的渐高，一种更为科学的“合理期待”标准应运而生。 20 世纪 60 年代，在凯茨诉美国一案中，斯图尔特法官认为第四修正案保护 的是人，不是房屋、汽车等地方。凯茨在进入电话亭时，他期望自己的谈话能够 不被他人窃听。在他关上电话亭的门之后，也形成了一个较为封闭的个人空间， 他的这种希望不被窃听的心理也具有合理性。斯图尔特法官还强调，凯茨关上电 话亭门进行通话与他人关上房门进行通话并没有本质的区别， 不能因被侦查对象 活动的地域不同而剥夺他的合法隐私权。也就是说，如果是自然人希望作为隐私 保护的事由且这种期待的心理是符合社会公众心理的， 即使该自然人不在家中或 办公室等私人空间，该事由也应该作为隐私受到法律的保护。这就是所谓的“合 理期待”标准。 “合理期待”标准是在社会关系日益复杂、权利日益丰富的社会背景下产生 的。具体而言，这种标准包含两个方面：首先是个体对其隐私能够得到保护的预 见和希望；其次是社会对这种期待心理的承认与认可。只有当自然人对自身隐私 保护的期待得到社会的尊重并且不违背社会公众利益的时候， 这种权益才为法律 所承认和保护。 对隐私权的具体内容进行列举和罗列，不仅简单明了，还便于政府和公民的 划定各自的行为的范围。但鉴于社会的复杂性和权利的丰富性，还应当有一种兜 张新宝著： 隐私权的法律保护 ，群众出版社 1997 年版，第 19 页。 一、监听与隐私权的基本理论 11 底性概念对隐私权的内容进行补充。这种兜底性的概念就是合理期待标准，通过 对隐私权实质和特性进行抽象概括，不断完善对公民隐私的保护。 （三）监听与隐私权保护的冲突与调和 （三）监听与隐私权保护的冲突与调和 1、监听与隐私权保护的冲突 监听是侦破新型有组织犯罪、隐蔽性犯罪的客观要求，是提高侦查机关的侦 查效率的有效方式。但是，监听也是一把双刃剑，在为侦查机关提供种种便利的 同时，也对公民的基本权利尤其是隐私权产生了威胁。电影窃听风云讲述了 侦查人员通过窃听侦破股票犯罪的故事,在案件的侦查过程中，他们通过窃听和 监控技术在获取嫌疑人有关犯罪信息的同时， 也掌握了与犯罪无关的嫌疑人隐私 生活，更有甚者，三位主角侦查人员通过手机窃听的方式偷听同事的私密谈话， 刺探他人的感情生活。毫无疑问，这些行为严重侵犯了他人的隐私。当然，在司 法实践中， 此类行为也是屡见不鲜。 监听与公民隐私权保护的冲突问题无法忽视。 （1）监听与隐私权保护冲突的原因分析 如前所述，监听具有秘密性和强制性。作为一种秘密侦查行为，监听的运作 过程不仅对被监听的当事人保密，甚至连侦查机关内部的无关人员也不知道，因 此，其被滥用的可能性更大。作为一种强制侦查行为，监听措施的启动，不会事 先通知监听的对象，也不需要征得通话当事人的同意，侦查机关可以自行采用监 听。 隐私是个人不愿为他人所知晓、干预的私人生活和信息，是限制他人接触的 私密状态。 “隐” ，即不为他人所知、不为他人所干扰的状态，这是隐私的特性。 因此， 为了保护公民隐私， 法律必须划定一个确定的私人范围与界线， 确保他人、 社会以及国家不会跨越这条界线，保障公民隐私在一定范围内自主与安全。但作 为一种特殊的侦查措施， 监听可以在无需当事人同意、 不为当事人察觉的状态下， 跨越这条界线，介入公民的个人生活，获取私密信息，干预私人空间。监听使本 该“隐”于私人领域的信息与状态暴露在不确定的外界空间中，使公民隐私权受 到极大的威胁。 概而言之，隐私的特性要求有一个封闭的空间来保障公民隐私的安全，而监 听的秘密性和强制性则赋予了监听措施开启这个封闭空间的权力， 使公民的隐私 面临着暴露于阳光之下的危险。所以说，监听的秘密性和强制性与隐私的特性之 论我国监听制度的构建 12 间的矛盾，导致了监听与公民隐私权保护的冲突。 （2）监听可能侵犯公民隐私权的类型通讯隐私权 随着研究的不断深入，隐私权的内涵越来越丰富，权利空间的弹性也越来越 强。 学界对隐私的内涵形成了较为一致的观点， 隐私权是公民个人对其隐秘信息、 私人空间以及私人事务的自我决定、自我控制，不受他人干扰的权利。根据隐私 蕴含的三方面内容，公民隐私权可以分为三种类型：个人空间隐私权、个人信息 隐私权、个人自主性隐私权。其中，个人信息隐私权是个人资料信息和谈话通讯 内容不被揭露的权利，其包含个人资料隐私和通讯隐私。个人资料隐私，也就是 狭义的个人信息隐私，主要是指个人的肖像、个人经历、健康状况、财务状况等 私人信息资料不为他人所知的权利；而谈话隐私、通讯隐私是指公民个人的私人 谈话与交流不受他人非法干扰与偷听的权利。 由于监听是侦查机关未经通话当事人的许可， 秘密采用技术侦查手段获取与 犯罪有关的言词信息的一种秘密侦查措施， 所以它扮演着侵犯公民谈话隐私和通 讯隐私的角色。当然，在监听所获取的资料中，侦查机关可能会获悉被监听人的 私人信息资料，因此，监听也极有可能侵犯个人资料隐私，但是，从侦查的手段 和方式上看，其最直接的对象和最初的客体仍是通讯隐私，侵犯个人资料隐私是 侵犯通讯隐私的必然结果。所以说，监听可能侵犯的公民隐私权主要是指通讯隐 私权。 随着现代社会电子通讯技术的发展，人们的异地信息交流成为可能，异地传 达信息甚至成为社会交流的主要方式。 许多原本可以在封闭的个人生活空间完成 的身体行动和言词交流，开始转变为通过通讯谈话来完成。人类交流方式的转变 使个人隐私的形式产生了细微的变化。在三种类型的隐私中，个人空间隐私相对 式微，而个人信息隐私（主要是指通讯隐私）不断增多。现代社会中，个人隐私 中的重要部分一般均通过谈话或通讯等方式交流， 个人隐私主要藏身于谈话和通 讯过程中。所以，对谈话隐私、通讯隐私的的侵犯，就是对公民隐私权最核心领 域的侵犯，就是对个人隐私权最严重的侵犯。 2、监听与隐私权保护的调和 作为一种特殊侦查行为，监听对公民隐私的侵犯及威胁程度是显而易见的， 艾明著： 秘密侦查制度研究 ，中国检察出版社 2006 年版，第 101105 页。 艾明著： 秘密侦查制度研究 ，中国检察出版社 2006 年版，第 105 页。 一、监听与隐私权的基本理论 13 两者在司法实践中的冲突也不断升级。 为了在实现监听价值的同时兼顾公民隐私 权的保护， 越来越多的学者和司法工作人员开始探索两者能够调和的理论基础与 实践途径。 （1）监听与隐私权保护调和的理论基础 作为一种有效的刑事侦查措施，监听在被许多国家立法认可的同时，也受到 诸多法律制度的规范和限制。究其原因，在于监听这种秘密的侦查方式，在实现 惩罚犯罪与保障人权、维护公共利益与保障个人利益的过程中，存在着不同利益 的冲突。一方面，基于惩罚犯罪和维护社会公共利益的需要，国家不能绝对排除 监听措施以及由此获得相关资料和其他证据；另一方面，由于监听可能侵犯或威 胁公民的基本权利，如果无限制地对公民进行监听也是不合理的。因此，在监听 制度中寻求一个度， 以实现惩罚犯罪与保障人权的平衡和公共利益与个人利益的 兼顾，这已经成为调和监听与公民隐私权保护的理论支撑。 第一，惩罚犯罪与保障人权的平衡要求监听与公民隐私权保护必须调和。惩 罚犯罪与保障人权向来是刑事诉讼的两大基本价值追求。在忽视人权保障、仅强 调社会公共利益的时代，惩罚犯罪是刑事诉讼主要的追求目标。为了实现这一目 标，国家甚至不惜牺牲无关公民的基本权利， “宁可枉杀一千，不愿放纵一个” 。 这种惩罚至上的诉讼意识不仅不能有效准确地打击犯罪， 还会导致社会民众的恐 慌，影响社会稳定。 随着法治社会的不断发展，公民人权意识不断提高，现代刑事诉讼的价值目