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外资并购的反垄断问题研究 ( 论文摘要) 专业： 研究方向： 论文作者： 导师： 国际法学 国际经济法 承当 陈宪民 外资并购作为国际直接投资的主要方式，近年来在我国获得蓬勃发展。外资 并购一方面推动了我国经济的发展，另一方面却带来垄断问题。根据属地原则、 属人原则以及效果原则，一国有权对发生在境内外的并购行为进行反垄断规制。 本文分析了我国现有外资并购规制的立法框架，并主要通过对我国唯一的部外 资并购专门法规外国投资者并购境内企业暂行规定的分析，以及对中 华人民共和国反垄断法的缺位的思考剖析了我国现行外资并购反垄断规制的不 足，并通过比较分析美国、德国、日本、欧盟的并购反垄断立法获得对我国外资 并购反垄断规制的启示。本文还对外资并购反垄断规制法律体系框架的建立提出 了自己的设想，并对外资并购的垄断规制法律体系的完善提出了建议，其中，作 者着重提出对我国反垄断法的立法建议，并指出，除了尽快出台我国反垄 断法、企业并购法等法律、完善市场准入规定之外，还应完善公司法关 于内部治理的相关制度，防止外方控股股东利用自己的控制权侵害中方作为少数 股东的利益，从而影响市场份额、限制竞争这种隐性垄断行为的情况发生，并结 合其工作实践对完善公司内部治理制度、保护少数股东利益提出了自己的观点。 在本文末尾作者还对入世以后对我国外资并购反垄断规制带来的影响作了一定 的分析。 关键词：外资并购反垄断规制法律体系入世影响 r e s e a r c ho n t h ra n t i m o n o p o l yp r o b l e m i nm & ao ff o r e i g nc a p i t a l s ( a b s t r a c t ) m a j o rs c i e n c eo fi n t e r n a t i o n a ll a w r e s e a r c hf i e l d ：i n t e m a t i o n a le c o n o m i cl a w a u t h o r ：c h e n gd a n g t u t o r ：c h e nx i a n m i n a st h ep r i m a r ym e t h o do ff d i ，t h em e r g e ra n da c q u i s i t i o n ( m & a ) b yf o r e i g nc a p i t a l si sg r o w nf l o u r i s h i n g l yi no u rc o u n t r yi nr e c e n ty e a r s i tb r i n g su sn o to n l yt h ep r o s p e r o u se c o n o m y ，b u ta l s ot h em o n o p o l y p r o b l e m b a s e do nt h et e r r i t o r yd o c t r i n e ，t h en a t i o n a l i t yd o c t r i n ea n d t h ee f f e c t sd o c t r i n e ，ac o u n t r yh a st h er i g h tt or e g u l a t et h ec o r p o r a t i o n s m & at a k i n gp l a c ei nd o m e s t i ca n do v e r s e a sp l a c e so nt h ew a yo f a n t i m o n o p o l y t h i st h e s i sa n a l y s e st h el e g i s l a t i v ef r a m eo ft h ee x i s t i n g m & ab yf o r e i g nc a p i t a l si no u rc o u n t r y , a n dc o n c l u d e st h ec u r r e n t d e f i c i e n c yo ft h ea n t i t r u s tl e g i s l a t i o no nm & ab yf o r e i g nc a p i t a l si no u r c o u n t r ym a i n l yv i at h ea n a l y s i so f ”t h et e m p o r a r yp r o v i s i o n so nf o r e i g n i n v e s t o rm e r g i n gd o m e s t i ce n t e r p r i s e s ，t h eo n l ys p e c i a lr e g u l a t i o no n m & a b yf o r e i g nc a p i t a l s i no u rc o u n t r y , a n dt h ec o n s i d e r i n go ft h e a b s e n c eo fp r ca n t i m o n o p o l yl a w t h i st h e s i sa l s oo b t a i n s t h e e n l i g h t e n m e n t s t oo u rc o u n t r y sa n t i t r u s tl e g i s l a t i o no fm & ab yt h e 2 f o r e i g nt h r o u g ht h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i st ot h ea n t i t r u s tl e g i s l a t i o no f m & ai na m e r i c a n ，g e r m a n y , j a p a na n de u r o p e a nu n i o n t h ea u t h o r p u t sf o r w a r dh e ro w ni m a g i n a t i o nu p o ns e x i n g u po ft h el a ws y s t e mt o t h ea n t i t r u s tl e g i s l a t i o no fm & a b yf o r e i g nc a p i t a l s ，a n da l s op r o v i d e sh e r a d v i c e st ot h ep e r f e c t i o no ft h el a ws y s t e mt ot h ea n t i t r u s tl e g i s l a t i o no f m & ab y f o r e i g nc a p i t a l s a m o n gt h e m ，t h ea u t h o rf o c u s e so nt h e l e g i s l a t i v es u g g e s t i o nt oo u rc o u n t r y sa n t i m o n o p o l yl a w a n dt h e a u t h o ra l s o p o i n t so u t ，e x c e p tt h a te n a c t i n gt h ea n t i m o n o p o l yl a w , e n t e r p r i s e sm e r g el a wa n do t h e rr e l e v a n tl a w sa ss o o na sp o s s i b l ea n d d e v e l o p i n gt h ep e r m i s s i o ns t a t u t e so ff o r e i g nc a p i t a l s ，w es h o u l dp e r f e c t t h er e l e v a n ti n s i d em a n a g e m e n ts y s t e mo ft h ec o m p a n yl a wt op r e v e n t t h eh o l d i n gf o r e i g ns h a r e h o l d e rf r o mt h es h a d ym o n o p o l yo fn i b b l i n gt h e m a r k e ts h a r ea n dr e s t r i c t i n gt h e c o m p e t i t i o nb yu t i l i z i n g i t so w n c o n t r o l l i n gp o w e rt oi n f r a c tt h ec h i n e s es h a r e h o l d e r s i n t e r e s t sa st h ef e w s h a r e h o l d e r t h ea u t h o ra l s op u t sf o r w a r dh e ro w nv i e wo np e r f e c t i n gt h e i n s i d e m a n a g e m e n ts y s t e m o fa c o m p a n ya n dp r o t e c t i n g t h ef e w s h a r e h o l d e r si n t e r e s t sv i ah e rw o r k i n gp r a c t i c e s a tt h ee n do ft h i st h e s i s t h ea u t h o rm a k e ss o m ea n a l y s i st ot h ei n f l u e n c et oo u rc o u n t r y sa n t i t r u s t l e g i s l a t i o no fm & ab yf o r e i g nc a p i t a l sa r i s e df r o me n t e r i n gt h ew t o k e yw o r d s ：m & ab yf o r e i g nc a p i t a l s ，a n t i - m o n o p o l y , l e g i s l a t i o n ， l a ws y s t e m ，i n f l u e n c e sb ye n t e r i n gt h ew t o 3 外资并购的反垄断问题研究 一、选题的目的和动机 引言 随着中国的入世和国内市场的逐步对外开放，外资并购国内企业已成为一大 趋势。与此同时，外资并购造成的垄断问题也凸现出来。相对于发达市场经济国 家所构建的完善的并购反垄断规制，我国在外资并购反垄断立法上显得捉襟见 肘。笔者作为一个办理外商投资及公司法业务的律师，在工作过程中也遇到了外 资并购造成市场垄断的实例。由此，笔者选择“外资并购的反垄断问题研究”作 为自己学位论文的题目，旨在对中国外资并购反垄断规制现状进行分析以及对构 建我国外资并购反垄断规制法律体系提出自己的见解和建议。 二、基本研究方法 相对于外资新设公司而言，外资并购是比较复杂的国际直接投资方式。而反 垄断则涉及到国家经济生活的多个方面，反垄断立法也需由多个配套法律组成体 系才能真正发挥作用。本文主要采用联系的方法、比较分析的方法以及案例分析 的方法对外资并购中的反垄断问题作出研究。 三、论文结构 本文主文共分五个部分，第一章为外资并购概述，定义了“外资并购”并提 出了反垄断问题，并指出国家对外资并购进行规制引起了法律冲突；第二章介绍 了我国外资并购现有立法的框架结构，并分析了我国现有外资并购反垄断规制的 不足；第三章通过对其他国家国际组织外资并购反垄断立法的介绍和分析得出 对我国外资并购反垄断规制的启示；本文的重点是第四章，该章作者首先构建了 外资并购反垄断规制法律体系的框架，指出了完善的外资并购反垄断规制法律体 系应包括市场准入法规、反垄断法、企业并购法以及完善的三资企业法和公司法， 并对上述法规的完善提出自己的建议，同时又结合自身工作经验指出应防止公司 内部的隐性垄断行为并提出具体措施，最后又分析了入世对我国外资并购反垄断 规制的影响；文章末尾是结束语，指出文章中有待进一步研究的问题。 第一章外资并购概述 第一节外资并购中反垄断问题的提出 一、“外资并购”的定义 所谓“外资”，是指外国企业法人。界定一家企业是否是外国法人，从前多 采用“注册地”标准，即企业注册在境外，即属于外国企业法人，而注册在境内， 则属于本国企业法人。随着海外空壳公司、内资转外资再转内资以及海外公司通 过境内公司间接投资等现象的不断增多，各国现一般采用“资本控制”标准来界 定“外资”，即企业的资本直接或间接由外国法人控制，即该企业就可界定为“外 资”，不论其注册在境内或者是境外。我国于2 0 0 3 年4 月1 2 日起施行的外国 投资者并购境内企业暂行规定也是采用“资本控制”标准来定义“外国投资者” 1 。所谓“并购”( m & a ) ，是“兼并”( merger ) 与“收购”( acqui sition ) 的简称。其中，“兼并”是指经由转移公司所有权的方式，一个或 多个企业的全部资产与责任都转为另一家企业所有的行为，被合并的企业不复存 在。“收购”则指一个企业经由收买股票或股份的方式，取得另一企业的控制权 或经营权，而另一家企业仍然存续的行为。 由此，“外资并购”可定义成，外国企业为了实现某种特定的目的，通过购 买国内企业股份或资产的途径，以取代后者或取得对后者的控制权的行为。前者 可称为并购企业，后者则称为目标企业。 见外国投资者并购境内企业暂行规定第二条。 值得一提的是，不少学者在研究外资并购问题时，通常将其等同于跨国并购。 但严格意义上讲，跨国并购既包括外资对内资企业的并购，也包括内资对外资的 收购；而外资并购仅指外资对内资企业的并购。可见，跨国并购的外延显然要大 于外资并购。本文也仅限于研究外资并购中涉及的反垄断问题，不涉及其他如内 资对外资的收购的跨国并购范畴。 二、外资并购实施过程中凸现的外资垄断问题 外资并购是国际直接投资的一种特殊方式。外资并购以其方便的市场准入、 形成规模效应以及较快获得产品市场等优势，在近几年在全世界范围内得到迅猛 发展，逐渐成为跨国直接投资的主要方式。 而中国已经一跃成为世界上吸收外资最多的国家，外国资本在近些年成几何 倍数不断涌入中国。入世以后，原有的一些投资限制不断放开，而我国投资环境 良好、社会稳定，经济发展迅速，会有越来越多的外资投入中国，其中，外资并 购也越来越频繁。 可以说，外资并购中国企业是一把双刃剑。一方面，它在引进外资以及国外 先进科技和管理经验、整合市场资源、解决国有企业的现实困难等诸多方面具有 积极的现实意义；另一方面，并购的结果是市场力量的集中，在达到一定的市场 集中度后，就产生了垄断的危险。与其它国家不同，我国对外商直接投资的投资 比例只规定下限而没有规定上限，这就使得跨国公司很容易通过并购控股，占有 较大市场份额，谋取超额垄断利润。而且，有些外国公司并购中国企业的用心更 加值得商榷，比如，1 9 9 5 年韩国三星并购香雪海电器，并要求被并购的企业三 年内不能生产香雪海牌的冰箱，而三年的禁用等于扼杀了香雪海这个品牌；2 0 0 3 年1 2 月，欧莱雅公司收购中国化妆品知名企业小护士，而在中国市场上，小护 士是少数几个能跟欧莱雅等外国品牌抗衡的品牌之一。可见，外国公司通过并购 中国企业，操纵并购后公司的管理层或董事会，削减并购后公司同类产品的产量， 达到增大其自身品牌在中国市场规模的战略目标，可能是许多大型外国公司并购 或控股的真实动机。 可见，外资并购在推动我国企业实行规模效益、市场、制度创新以及增强市 场竞争力的同时，也带来了一系列问题，如排挤民族产业、造成金融风险、甚至 威胁我国的国家经济安全。而这些问题都源于外资并购带来的垄断问题。外资并 购一旦形成垄断，会造成排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制的有效性 等危害。作为一个发展中国家，大量实力雄厚的外资通过吞并国内企业而控制我 国的市场确实是有违我国利用外资的初衷。外资并购的效应分析表明，其最大的 负面效应在于它可能导致垄断，从而压制东道国的幼稚工业，控制东道国市场， 破坏东道国的原有竞争秩序。2 第二节外资并购管制法律冲突的产生 外资并购的迅猛发展在给东道国及东道国企业带来巨大经济效益的同时也 引发了许多不利影响。因此各国纷纷采取法律措施对外资并购所带来的问题加以 管制，其中主要是进行了反垄断方面的法律规制。 一、国家对外资并购进行法律管制的效力 作为国际法主体，国家有权力对与该国有关的外资并购活动进行管制，其行 使管辖权的效力依据是由国家主权原则引伸出来的经济主权原则。经济主权原则 明确肯定了国家对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权。3 这种 管理监督权是由国家通过属地管辖、属人管辖和效果管辖的原则来实现的： ( 一) 属地管辖 国家的属地管辖权是指国家可以对其领土上的所有人、财产和行为享有管辖 权，属地管辖权又称属地优越权，也称领域管辖权。国家属地管辖权为国家干预 其领土范围内外国公司的并购活动提供了法理依据。 ( 二) 属人管辖 国家的属人管辖权是指国家有权对一切具有本国国籍的国民包括法人和自 2 参见高庆年著：加入世贸与外资并购：机遇、挑战与对策，载甘肃社会科学2 0 0 3 年第l 期，第7 9 页。 3 参见陈安主编：国际经济法学，北京大学出版社，1 9 9 4 年1 2 月第一版，第8 9 页。 4 然人实行管辖。属人管辖为国家管制本国公司的国际并购活动提供了基本的法理 依据，它有助于扩大本国法律的域外效力，但是，同时，它的行使可能跟另一国 的属地管辖权产生冲突。 ( 三) 效果管辖 效果管辖原则实际上是以效果为基础的属地管辖，它是属地管辖原则的一种 延伸适用。在国际法上，效果原则是国际刑法领域中适用的一个原则，具体指一 国主体在其领土上的行为结果对他国产生了犯罪结果，那另一国就有权根据本国 法律对该国的犯罪行为进行审讯和判决。效果原则最早是由国际常设法院在19 2 7 年的荷花号案件中确立的。而“效果原则”第一次跳出国际刑法领域，被用于主 张地域管辖权对垄断问题进行管制的是美国第二巡回法院于1 9 4 5 年审理的关于 美国诉美国铝公司案。在该案件中，法官h a n d 首次将美国的谢尔曼法适用于外 国企业在美国境内订立的协议。该原则确立后，国家有权对外国企业在本国境内 的并购行为进行审查，如果发现该并购行为可能造成对本国市场的垄断和市场秩 序的破坏，则可以阻止该并购的发生。 随着外资并购的日益增长，“效果原则”也在发展，即使并购企业和目标企 业都不在该国境内，但该国市场受到了合并后外资企业的垄断威胁，则该国就有 权阻止并购的发生。德国的戴姆勒一奔驰公司和美国的克莱斯勒公司的合并就遭 遇了这个问题。这两个公司在全球共计有1 4 1 个生产厂家，在2 0 0 多个国家和地 区有经营活动。在合并过程中，很多国家根据效果原则要求对合并进行审查。为 了成功实施合并，德国的戴姆勒一奔驰公司和美国的克莱斯勒公司研究了4 0 多 个国家的反垄断法，并向其中1 0 个国家进行过申报和批准程序。4 效果原则扩大了各国反垄断法域外适用的效力，它的主要意义在于一国在无 法利用属地和属人的连结点来对外资并购活动进行管理和监督时，可以根据外资 并购对其市场造成影响的事实主张对其拥有管辖权。效果原则亦跟属地管辖原则 和属人管辖原则一样，为母国和东道国监管外资并购活动提供了基本的、独立的 法理依据。 4s e ew a n g x i a o y ea n d t a oz h e n g h u a , w t oc o m p e t i t i o np o l i c ya n dc h i n a ，i ns o c i a ls c i e n c e si nc h i n a ， s p r i n g2 0 0 4 ，e 4 5 5 二、外资并购反垄断立法的法律冲突 从传统国际私法视角和方法来看，对外资并购进行规制的反垄断法应属公法 性质，从而应仅具有域内性，其效力范围应限定于该国主权管辖范围的全部领域， 不会发生法律冲突。但是，随着世界经济一体化的形成和各国对经济活动干预的 加强，近年来反垄断法在适用范围上有了扩大的趋势，其域外性越来越得到增强。 而法律的域外性势必与其他国家立法和政策相抵触，从而不可避免地产生法律冲 突，使外资并购的法律适用问题变得非常复杂。产生法律冲突的理由分析如下： ( 一) 各国反垄断法律制度的差异是外资并购法律冲突产生的前提条件 各国外资并购立法的历史背景和结构体系相差很大，在协调处理并购立法和 国家产业政策的关系方面也有差异；采取的具体实施措施更是不同。加之反垄断 法本身实体法与程序法相结合的特点，使其内容变得更加复杂，各国反垄断法差 异很大。比如在违反反垄断法的救济措施方面，美国的反托拉斯法规定了私人的 3 倍赔偿救济，而英国的反垄断法却只允许损害赔偿的救济方法。如此，关于垄 断行为的诉讼在不同国家进行，其结果可能大不相同。5 ( 二) 国家承认反垄断法的域外性是外资并购法律冲突产生的重要原因 许多国家在一定条件下已承认反垄断法具有域外性，并且已有一些国家明确 肯定了反垄断法适用于在域外发生的垄断行为。也即国家基于“效果原则”对外 资并购行为进行管制得到许多国家的普遍认可。作为美国联邦反垄断法的重要组 成部分的克莱顿法的第7 条就规定了适用于任何有关市场上阻止或减少实质 竞争的并购，而不管其具体的并购形式如何。它不仅适用于美国国内并购，也适 用于外国公司并购美国公司和外国公司之间在美国所进行的并购。我国的外国 投资者并购境内企业暂行规定也规定在一定条件下的境外并购需接受我国外经 贸部( 现为商务部) 和国家工商行政管理总局的审查和监管。6 一国反垄断法的 这种域外性往往与另一国反垄断法的域内效力发生法律冲突。 ( 三) 外资并购行为本身的复杂性也对外资并购法律冲突产生重大影响 许多跨国公司外资公司为规避相关国家反垄断法的制约以及审查，通过制 5 参见刘宁元等著：国际反垄断法，上海人民出版社，2 0 0 2 年9 月版，第2 9 3 页。 6 见外国投资者并购境内企业暂行规定第二十一条。 6 造一些连结因素，来规避可能对其适用的相关国家的法律或者尽可能使对自己有 利的法律得到适用，取得一些有利于自身的、特别的优惠待遇。而外资并购具有 丰富而复杂的涉外因素，使得这些跨国公司外资公司规避法律客观上成为可能， 从而使反垄断法冲突的发生更加频繁。可见，外资并购本身的复杂性也对外资并 购法律冲突产生了重大的影响。 第二章我国外资并购规制的现状 第一节我国外资并购的立法现状 一、我国外资并购的立法框架 在2 0 0 3 年以前，虽然外资并购行为在我国获得蓬勃发展，但我国并没有制 定专门适用于外资并购的法律，对外资并购的规制主要适用现有的法律法规中的 相关章节或相关条文。 ( 一) 规制公司合并、分立的基本规范 公司法第七章是规制公司合并、分立的基本规范。该章规定了公司合并 可以采取吸收合并和新设合并两种形式：一个公司吸收其他公司为吸收合并，被 吸收的公司解散；二个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解 散。该法第七章还规定了公司合并、分立过程中的增资、减资、债务承担、变更 登记等基本问题。由于公司法是由全国人大常委会制定的法律，适用于所有 公司之间的合并、分立行为，因此是我国公司合并、分立的基本规范。 ( 二) 与外资并购相关的其它规范 1 9 9 7 年5 月2 8 日对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局联合发布了外 商投资企业投资者股权变更的若干规定，该规章规定了外商投资企业股权变更 的原因、外资比例不得低于2 5 的要求、股权变更的审批、需要报送审批机关 的文件要求、以国有资产投资的中方投资者股权变更的特殊规定等等。随后，对 外贸易经济合作部和国家工商行政管理总局于1 9 9 9 年发布并于2 0 0 1 年修订了 关于外商投资企业合并与分立的规定，对外商投资企业的合并及分立作了规 制，并涉及了一些垄断审查的规定，其第二十六条规定，“公司合并的审批机关 为外经贸部的，如果外经贸部认为公司合并具有行业垄断的趋势或者可能形成就 某种特定商品或服务的市场控制地位而妨碍公平竞争，可于接到前款所述有关文 件后，召集有关部门和机构，对拟合并的公司进行听证并对该公司及其相关市场 进行调查。”为规制利用外资改组国有企业的行为，2 0 0 2 年1 1 月8 日，国家经 济贸易委员会、财政部、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局公布了利用 外资改组国有企业暂行规定，对外资并购国有企业作了相应规定。 ( 三) 并购上市公司的特殊规范 证券法第四章规定了上市公司收购的相关条件及程序。具体规定了收购 上市公司可以采取要约收购和协议收购两种方式、收购上市公司的书面报告制度 以及书面报告的内容要求、收购程序及收购完成后6 个月内禁止转让被收购上市 企业股票的要求等等。自2 0 0 1 年起，国家颁布了一系列法规规定，逐渐对外资 进入上市公司开始解禁。2 0 0 1 年1 1 月，外经贸部和证监会联合发布关于上市 公司涉及外商投资有关问题的若干意见，对允许外商投资股份有限公司发行a 股或b 股和允许外资非投资公司如产业资本、商业资本通过受让非流通股的形 式收购国内上市公司股权。2 0 0 2 年4 月1 日中国证监会发布并实施公开发 行证券的公司信息披露编报规则第1 7 号- 夕 、商投资股份有限公司招股说明书 内容与格式特别规定，使外资发起设立上市公司进入到实际操作阶段。2 0 0 2 年 6 月，中国证监会颁布外资参股证券公司设立规则和外资参股基金管理公 司设立规则。这两个规则的颁布和实施表明金融业对外开放已成定局。1 0 月， 证监会发布上市公司收购管理办法，其中对上市公司的收购主体不再加以限 制，外资将获准收购包括国内a 股上市公司和非上市公司的国有股和法人股， 此办法于1 2 月1 日起正式实施。1 1 月1 日，中国证券监督管理委员会、财 政部、国家经济贸易委员会颁布了关于向外商转让上市公司国有股和法人股有 关问题的通知；1 1 月5 日，中国证券监督管理委员会、中国人民银行联合发布 了合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法。 ( 四) 外资准入的规范 为适应入世承诺，我国外资市场准入不断放开。2 0 0 2 年4 月起，我国修订 了指导外商投资方向规定及外商投资产业指导目录，2 0 0 4 年1 1 月，外 商投资产业指导目录再一次修订。根据新修订的内容，中国基本实现全方位对 外开放，许多以往限制外资进入的领域开始解禁。比如，自2 0 0 2 年8 月1 日起， 外商在航空业的投资范围扩大到现有的任何一家公共航空运输企业。 外国公司在我国直接投资的不断增加以及外资并购的蓬勃发展，促使我国加 快外资并购的立法步伐。2 0 0 2 年1 2 月3 0 日，为规范对外商投资企业的管理， 外经贸部、国家税务总局、国家工商总局、国家外汇管理局联合制定并发布了关 于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知。该通知 对外资并购国内企业的相关审批程序和出资缴付期限作出具体规定，并自2 0 0 3 年1 月1 日起正式施行。2 0 0 3 年1 月2 目上述四部委又联合发布了外国投资 者并购境内企业暂行规定，自2 0 0 3 年4 月1 2 日起施行。该暂行规定与前 述所有法律、法规、规章不同的是，它是我国专门对外资并购境内企业行为进行 规制的第一部法律。它对外资并购的形式、外资并购的原则、审查机构、审查门 槛、并购程序作了较为全面的规定，是我国目前为止最为全面的、专门性的规制 外资并购的行政规章，是我国外资并购法律规制的基础。 二、对外国投资者并购境内企业暂行规定( 本节以下简称“暂行规定”) 的 评析 ( 一) 暂行规定的出台填补了我国外资并购立法的空白 暂行规定是我国第一部有关外资并购的专门法律，我国关于外资并购的 法律法规过去一直是在相关法律条文中有零零散散的规定，暂行规定的出台， 对外国投资者并购的原则、程序、审批都做出了比较详尽的规定，填补了我国外 资并购立法的空白，标志着我国的外资并购立法从此开始了系统化、完整化的尝 试。 ( 二) 暂行规定规定的内容在很多方面突破了先例 1 暂行规定扩大t j b 资并购当事方的范围 首先，对于并购方“外国投资者”的范围有所扩大，具体包括了外商、外商 投资企业以及外商投资性公司。而先前的法规对并购方却多有限制。l kt 女n 2 0 0 1 年1 1 月1 4 日关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见，明确规定 9 暂不允许外商投资性公司受让上市公司非流通股，只允许外商投资企业( 包括外 商投资股份有限公司) 受让境内上市公司非流通股；其次，对于目标企业“境内 企业”的范围亦有所扩大。“境内企业”是指境内非外商投资企业，并购目标企 业的范围扩及到了只要是非外商投资的各种性质的境内企业，具有普遍意义，突 破了关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知和利用外资 改组国有企业暂行规定分别针对的是上市公司和国有企业的局限，解决了民营 企业吸引外资的所有制限制，并购的目标企业涵盖了多种组织形式与所有制形态 的境内企业。 2 确认了外资比例低于2 5 的并购 中外合资经营企业法第4 条规定，合营企业的注册资本中，外国合营 者出资比例一般不低于2 5 。外商投资企业投资者股权变更的若干规定亦要 求外商投资企业股权变更后外方持股比例不得低于2 5 。而暂行规定突破 了这一门槛，规定外国投资者在履行审批手续后出资比例可以低于2 5 ，但需在 批准证书和营业执照上加注“外资比例低于2 5 ”的字样。 3 缩短了外国投资者付款期限，保证外商出资及时到位 我国的中外合资经营企业法实施条例规定，“合营企业的注册资本，是 指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额，应为合营各方认缴的出资额 之和。”可见资本总额为合营各方认缴的出资额之和而非实缴的出资额之和，也 即各方不一定在登记时足额出资即可成立合营企业。而且，对于出资期限，法律 并没有强制性的规定，仅规定“合营各方应按合同规定的期限缴清各自的出资 额”，也即是说，出资期限可以由合营双方自行约定。这条规定使得外商能够以 极低的投资额控制国内的许多企业，而全部认缴资本迟迟不能到位。如1 9 9 3 年 的“中策现象”，中策公司以2 0 0 0 万美元左右的投资，却并购了五大橡胶轮胎 厂7 。而暂行规定意识到了这个问题，其第九条明确规定了外国投资者的出 资期限：“外国投资者并购境内企业设立外商投资企业，外国投资者应自外商投 资企业营业执照颁发之日起3 个月内向转让股权的股东，或出售资产的境内企业 支付全部对价。对特殊情况需要延长者，经审批机关批准后，应自外商投资企业 营业执照颁发之日起6 个月内支付全部对价的6 0 以上，1 年内付清全部对价， 7 参见余劲松主编：中国涉外经济法律问题新探，武汉大学出版社1 9 9 9 年1 0 月第1 版，第2 9 1 页。 l o 并按实际缴付的出资比例分配收益”，“外国投资者股权并购，并购后所设外商投 资企业增资的，投资者应在拟变更设立的外商投资企业合同、章程中规定出资期 限。规定一次缴清出资的，投资者应自外商投资企业营业执照颁发之日起6 个月 内缴清；规定分期缴付出资的，投资者第一期出资不得低于各自认缴出资额的 1 5 ，并应自外商投资企业营业执照颁发之日起3 个月内缴清”，“外国投资者并 购境内企业设立外商投资企业，外国投资者出资比例低于2 5 的，投资者以现金 出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起3 个月内缴清；投资者以实物、 工业产权等出资的，应自外商投资企业营业执照颁发之日起6 个月内缴清”。暂 行规定的该条规定大大减少了外国出资者规避缴付出资义务的可能性，保证了 外商的出资及时到位。 4 内容上的其他突破 除上述之外，暂行规定还明确了被并购企业债权债务承担，保障了债权 人利益；规定了交易价格确定的依据和方法；有条件的确认了中国自然人在并购 后成立的外商投资企业中的股东地位；在股权并购后企业的注册资本与总投资的 比例，审批机关的审批期限的规定上也比以前的规定有了很大进步。 ( 三) 暂行规定专f - j x 寸外资并购中的反垄断问题作了规定 暂行规定意识到了对外资并购中的反垄断问题进行规制的重要性和必要 性。暂行规定第1 9 条规定了4 种外国投资者并购境内企业由外经贸部和国 家工商行政管理总局审查的情形，这4 种情形分别是( 1 ) 并购一方当事人当年 在中国市场营业额超过1 5 亿元人民币；( 2 ) 一年内并购国内关联行业的企业累 计超过1 0 个；( 3 ) 并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到百分之二十； ( 4 ) 并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到百分之二十五。暂行规 定第2 0 条规定了外国投资者并购境内企业涉及上述情形的，外经贸部和国家 工商行政管理总局应在决定是否批准前举行听证会。暂行规定第2 1 条的规 定基于国家管辖权的“效果原则”，在一定程度上肯定了我国并购立法的域外效 力，规定了5 种境外并购可能造成境内市场过度集中，妨害境内正当竞争，损 害境内消费者利益时，外经贸部和国家工商行政管理总局有权进行审查的情形。 第2 2 条还规定了4 种审查豁免的情形，对( 1 ) 可以改善市场公平竞争条件的； ( 2 ) 重组亏损企业并保障就业的；( 3 ) 引进先进技术和管理人才并能提高企业 国际竞争力的；( 4 ) 可以改善环境的的并购行为规定可以豁免审查。该条规定对 利用外资改善市场竞争环境，盘活亏损企业存量资产，积极达到我国引进外资的 目的有一定的促进作用。由此，暂行规定第1 9 2 2 条对外资并购可能引起的 垄断问题作了基本的规定。 第二节我国现行外资并购规制的不足 一、我国外资并购立法的不足 我国外资并购立法虽然有了一定的发展，2 0 0 3 年还出台了一部专门规制外 资并购活动的法律外国投资者并购境内企业暂行规定。但对于外资并购 活动的不断发展和产生垄断等各种问题的不断涌现，我国的外资并购立法还存在 诸多不足： ( 一) 立法效力偏低 截至目前为止，我国关于外资并购的专门立法外国投资者并购境内企业暂 行规定为部门规章，立法效力位阶低下，如与其他立法发生冲突，则会排除其 适用的可能性，而且该规定的“暂行”性质，本身就预示着其不稳定性。 ( 二) 内容偏窄，存在立法空白 外资并购的规制需要相关法律法规的相互配合。与外资并购相关的现有法律 中，公司法对合并有明确的规定，但内容过于原则，对外资以并购形式设立 公司和以绿地投资8 设立公司未有区分。证券法虽然专门针对上市公司收购问 题作出了规定，但内容过于简单，且目标公司仅限于上市公司。纵观各国的立法， 可以发现在完善的外资并购立法体系中，外资并购审查法、反垄断法等都扮演着 非常重要的角色。我国反垄断法早已提上立法议程，但到目前为止仍迟迟未能出 台，远远不能适应我国市场经济快速发展的需要。作为并购中重要环节的资产评 估，特别是无形资产的评估还缺乏相应的立法予以规制。作为外资并购基本法律 的外国投资者并购境内企业暂行规定也仅仅只有短短2 6 条，规定得非常简 单原则，且对于并购双方的权利义务、违反并购法律的法律责任、听证制度的具 8 绿地投资的概念引自卢炯星著：中国外商投资法问题研究，法律出版社2 0 0 1 年出版，第1 8 4 页，指直 接投资新设公司的投资方式。 1 2 体程序等均未有具体规定。 ( 三) 缺乏体系性和协调性 外资并购涉及到各个领域，因此立法是一个系统的工程，然而我国在外资并 购立法上缺乏一个完善的规制体系。现有的立法基本上遵循“成熟一个制定一个” 或者是“头痛医头，脚痛医脚”的指导思想，表现为外资并购立法缺乏体系性、 规划性、超前性。而由于没有一部能统率外资并购相关法律规范的基本法，我国 现行有限的外资并购立法在不同效力层次和规制领域上缺乏相互的配合，经常出 现法律规范相互间的冲突和无法可依的状况。比如关于并购国有企业的审批机关 问题，关于企业兼并的暂行办法第3 条规定：“全民所有制企业被兼并，由各 级国有资产管理部门负责审批”；全民所有制工业企业转换经营机制条例第 3 4 条规定：“企业被兼并须报政府主管部门批准”：而关于加强国有企业产权 交易管理的通知则指出：“地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民 政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所 有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。”而外国投资者并购 境内企业暂行规定第6 条规定：“本规定中的审批机关为中华人民共和国对外 贸易经济合作部或省级对外贸易经济主管部门”。可见，关于国有企业被并购应 由谁来审批的问题上，现有的各个法规的规定相互矛盾、缺乏协调，往往使并购 主体和司法机关无所适从。 ( 四) 执行效果不尽如人意 就目前外国投资者并购境内企业暂行规定的具体执行情况来看，虽然已 经发生了大量的并购行为，也有一些并购达到了申报条件并按照暂行规定的 要求进行了申报，但是尚无一例因为垄断审查问题而被禁止或者限制并购。9 暂 行规定的执行效果不尽如人意，使得该法的实施陷入尴尬境地，而其立法设计 以及可操作性上的缺陷也可见一斑。 二、我国反垄断法至今仍处于缺位状态 ( 一) 我国反垄断法至今未出台的原因分析 9 参见叶军著：外资并购中国企业的法律分析，法律出版社2 0 0 4 年3 月第一版，第3 2 3 页。 1 3 对于外资并购可能引起的最大消极后果影响垄断问题，需要出台专门 的反垄断法律来规制，而我国的反垄断法在1 0 年前就开始策划起草，却时至今 日未出台，远远未跟上经济发展以及外资不断涌入的实际需要。这背后的原因值 得研究。 1 主管机关不明 上世纪9 0 年代初期，国家就已经有了反垄断法的立法计划。当时，国务院 责成原国家经贸委和国家工商总局联合负责起草反垄断法，原国家经贸委和国家 工商总局被指定为垄断问题的主管机关。后来，根据十届全国人大批准的国务院 机构改革方案，协调打破市场垄断、行业垄断的有关职能划归商务部，原国家经 贸委和国家工商总局承担的反垄断法的起草任务也转由商务部承担，因此， 垄断行为的主管机关又变成了商务部。主管机关的变更在一定程度上造成了法律 起草的停滞，延后了反垄断立法的进程。 2 思想认识上的阻力1 0 有些人认为，反垄断是市场经济充分发育后的任务，而中国当前经济力量过 度集中的问题基本不存在，中国企业的规模还普遍偏小，与世界排名的大企业相 比就更小，因此中国当前应当鼓励企业集中，而不是要反垄断。当然，这已经不 是什么新的观点，因为十多年前就曾有人拿中国企业的规模与美国通用汽车公司 的规模相比，得出了中国目前不需要反垄断法的结论。其实，中国经济学界和法 学界许多有识之士对此早己指出过，这种观点是错误的。因为任何国家的反垄断 法，其目的只是维护本国市场的竞争，要使本国企业感受到市场竞争的压力，保 证本国消费者有选择商品的权力。因此，尽管中国企业的规模在目前不及美国通 用汽车公司是一个不争的事实，但这不能说明，中国制定反垄断法的时机不成熟。 事实上，经过2 0 多年的经济体制改革，中国已经有了制定和执行反垄断法的基 础和条件：一是计划经济条件下的价格垄断制度已经被打破；二是企业的所有制 结构已经实现了多元化；三是国有企业享有越来越大的经营自主权，在相当程度 上已经成为独立自主的市场主体；四是随着加入世界贸易组织，中国的经济已经 完全融入国际经济。因此，中国当前制定和颁布反垄断法决不是未雨绸缪，更不 是超前，而是社会主义市场经济体制本能和内在的要求。 1 0 参见王晓晔：入世催生中国反垄断法，中国社会科学院法学研究所网站网址 h t t p ：w w w i o l a w o r g c n s h o w n e w s a s p ? i d = 2 4 2 ，2 0 0 5 年9 月2 6 日访问。 还有些人认为，应经济全球化的趋势，中国企业应提高自身的国际竞争力， 因此中国反垄断法不应当控制企业合并，这种观点同样是没有道理的。因为反垄 断法决不是反对所有的企业合并，更不是反对规模经济，它所反对的只是一家企 业或极少数企业共同垄断市场的局面。因为在市场垄断的情况下，企业会失去创 新的动力，消费者会失去选择商品的权利。因此，中国没有必要为了与跨国公司 抗衡而通过政府组建的方式来建立所谓的“国家队”，更没有必要给这种“国家 队”以财政补贴。美国、德国、日本等许多发达国家的经验已经证明，国内市场 的激烈竞争和企业在国际市场的竞争力有着非常密切的关系。我们很难想象一个 没有在国内市场竞争中进行过练兵的企业能够在国际竞争中取胜。即使有些产品 依靠国家补贴具有一定的竞争力，但这种竞争力也往往后劲不足。因此，要提高 企业的竞争力，从根本上说，国家应当制定一个合理可行的竞争政策，其中包括 控制企业的合并。在另一方面，随着中国加入世界贸易组织，更多的跨国公司将 会通过并购或者建立合营企业的方式进入中国市场。如果中国没有反垄断的法律 制度，那些掌握高科技并且有着资金优势的大跨国公司就非常容易在中国取得市 场支配地位，进而滥用它们的市场势力。因此，中国应当通过反垄断法对大规模 的企业并购活动进行控制和限制。 3 行业的阻力1 1 除了思想认识方面的阻力，中国反垄断立法在一定程度上也受到某些行业的 抵制。可以想见，一些在过去被视为自然垄断的行业如电信、电力、邮政、铁路 等部门出于自身的既得利益，它们对反垄断立法自然不会有很大兴趣。因此，这 些行业即便不是公开反对这个立法