（民商法学专业论文）婚前赠与财产要求返还的请求权基础研究.pdf

婚前赠与财产要求返还的请求权基础研究婚前赠与财产要求返还的请求权基础研究 摘 要 本文针对司法实践中大量出现的以结婚为目的而进行的婚前赠 与案，法院判决不能援引正确的法律依据和寻找正确的请求权基础， 且现行司法解释问题重重这一现状，在先后论证了公平说、目的赠与 说、附条件赠与说以及德国民法典所规定的不当得利说的不足之后， 首次将期待权的制度价值引入到婚前赠与的问题上来，并提出了“所 有权分割制约思想” ，尝试对婚前赠与进行全新角度的阐述和论证， 并以德国成熟的所有权保留买卖制度和后位继承制度的相关研究作 为立法上的参考， 提出了强有力的保护赠与人利益并协调不动产登记 的强大公信力与期待权人所享有的期待利益之间矛盾的思路。 关键词：婚前赠与，不当得利，期待所有权，所有权分割制约 the research of the basis of right of claiming the property donated before marriage abstract this paper focuses on bringing in the system value of “expectant right” to solve the problem of disunity of the judgment on the pre-marriage donation, which is mainly caused by the vacancy of the provision of the law, this phenomenon greatly hurts the dignity and unity of the law, on such occasion, the judges have to state their own reasons in the written judgment to persuade the defendant to return the donated property, these reason is mainly based on the perception of equity、the donation with specific purpose、the donation of collateral conditions and unjust enrichment, but all of these standpoints dont have strong persuasive power, so the author present a new different idea, which is “the division and the restraint of ownership”, trying to create a solid basis for the right of claiming the property donated before marriage, and tying to seek a new way to strengthen the protection of the right of donating party. key words: pre-marriage donation, unjust enrichment, expectant right, the division and the restraint of ownership 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：石金飞 日期：2009 年 1 月 10 日 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：石金飞 指导教师签名：韩长印 日期：2009 年 1 月 10 日 日期：2009 年 1 月 10 日 1 引言 现实生活中， 赠与人于婚姻未成之后主张婚前赠与财产返还的案例层出不穷， 而现行的 法律依据仅有最高院的一条司法解释， 且该解释的科学性和合理性都存在诸多问题， 对于法 院判决所依据的有公平说、目的赠与说、附条件赠与说、不当得利说等，在笔者看来，都有 很多不足之处，对保护赠与人的利益，恰当解决赠与人与受赠人的财产纠纷，都尚欠周全考 虑。 这就使得笔者开始思考从其他的角度对这一问题重新进行论证， 以求获得更科学更合理 的请求权基础。这便是写作本文的初衷。 本文分为四章。 第一章是对基本问题进行阐述， 指出最高院司法解释的诸多问题， 并将婚前赠与财产的 范围以赠与人是否以结婚为目的分为两块， 若不是以结婚为目的， 由于赠与人的赠与行为没 有明显的指向性， 则此类赠与应纳入到赠与合同的调整范围之内， 赠与人事后不得主张返还 赠与物。若是以结婚为目的而为的赠与，则不能适用赠与合同的规定，因为依赠与合同，赠 与人在转移赠与物后不得主张赠与财产之返还， 这显然违背公平原则和 “任何人不得因自己 的过错而得利”的原则，笔者主张把以结婚为目的而为的赠与纳入到“给付”的范畴之内， 这样可以避开将以结婚为目的的赠与要受赠与合同约束的困境。 同时指出请求权基础在法院 判决时的重要性， 旨在引出第二章要论证的问题， 到底赠与人的请求权的权利基础是不当得 利的债权还是作者所主张的期待所有权（物权） 。 第二章是对主流学说的反驳。指出公平说虽然很有道理，但过于抽象和原则化，因为公 平原则是整个法律的精神， 是处理所有法律问题都必须运用到的原则， 将公平视为解决问题 的方法不能像直接援引法律条文那样来得坚定有力， 具体应用到个案中会导致司法浪漫主义 的结果。 而目的赠与说中的目的是人的主观心理状态， 以人的主观心理状态作为一个法律行为是 否可以撤销的判断标准， 就违背了法律只调整人的行为， 不调整人的内心这一最基本的法学 原理。 由于附条件赠与说中的条件必须明示， 且按照德国民法的基本精神， 德国学者认为附条 件法律行为有其法定禁止的情形，特别是对婚姻，不得附有条件或期限。 而不当得利说的缺陷有：首先， “不当得利”的理论无法找到“法律上的原因” 。其次， 利用“不当得利”的理论不能解决赠与人请求返还赠与财产的客体问题。再次， “不当得利” 的返还范围不能适用于婚前赠与。最后，不当得利说不能最大限度地保护赠与人之利益。 因此，笔者认为以上观点都不能合理地解释婚前赠与的问题，需要寻找新的理论支撑。 第三章， 通过对期待权的概念和构成要素进行分析， 得出了究竟何种法律地位才能构成 法律上的期待权， 并通过对构成期待权的正反类型举例得出结论： 以结婚为目的赠与关系中 受赠人的地位构成期待权， 受赠人对赠与财产的占有、 使用和收益只享有一个对赠与财产所 有权的期待权，这个期待所有权要转变成一个完整的所有权，取决于受赠人同赠与人“结婚 并共同生活一段时间（笔者主张为 1 年）”这一事实的发生，而这一事实的发生，除受赠人 死亡外，又取决于受赠人对这一积极行为的努力，因此，受赠人为积极期待所有权人，且相 应地可推导出，赠与人为消极期待所有权人。显然，如果由于受赠人自身主观的原因而导致 “结婚并共同生活一段时间（笔者主张为 1 年）”这一事实行为未彻底完成，受赠人的积极 期待所有权就因此而消灭， 赠与人的消极期待所有权随之而成为一个完整的所有权， 于此情 形下，受赠人对赠与物之继续占有为无权占有，赠与人可基于其所有权主张原物返还，若占 有物灭失或毁损的，赠与人可主张损害赔偿请求权，若占有物被转让与第三人的，占有人之 2 处分行为属于无权处分， 除适用善意取得制度由所有权人主张不当得利返还外， 所有权人可 向第三人主张原物返还（如占有物被占有人无偿转让与第三人）。若是由于赠与人主观上的 原因而导致期待事实不能发生， 则可因此认为是由于赠与人的原因提前阻却了期待事实的发 生，受赠人不存在主观过错，赠与人于此情形下不得主张赠与财产的返还。这也是符合民法 的责任之承担应与过错之大小相适应的责任承担原则的。 但若是由于赠与人客观上的原因而 使得期待事实不能发生，如赠与人死亡，赠与人因犯罪被判无期徒刑等，则赠与人仍可主张 返还，法院应予以支持。 在第四章， 笔者提出如何强有力地保护赠与人利益的办法， 特别是针对不动产等重大赠 与标的， 如何限制受赠人的处分行为是唯一也是最佳的途径， 因为赠与物一直处于受赠人的 支配之中，赠与人的期待所有权法律保护之力很弱，通常来说，对一个地位很弱势的法律主 体的权益进行保护，法律要么对其给予保护上的倾斜，要么突破常规，将对其弱势地位的保 护作为常规保护的一个例外。笔者认为，后一种保护更加到位。因此，在文章最后，笔者比 照德国的后位继承制度， 认为婚前赠与完全可以类比适用后位赠与制度。 对受赠人的权利限 制可以按照德国后位继承制度中对先位继承人的限制一样， 如果受赠人对受赠之不动产、 经 登记的车辆或船舶擅自为法律上的处分， 或为无偿转让时， 法律可直接规定此种处分行为无 效。 以恢复赠与人和受赠人对赠与之不动产、 经登记的车辆或船舶等价值很大的赠与物以所 有权的分割制约状态，从而保护赠与人的利益。这也是对登记公信力的一次巨大挑战，但却 是对处于弱势地位的赠与人期待权利的最强大的保护。 是原则都有例外， 不动产和准不动产登记产生的强大公信力使得对交易安全必须重点加 以保护构成一项原则， 而在涉及到婚期赠与法律纠纷时， 认定受赠人对登记物的法律上处分 行为无效的规定则构成一项例外。 3 第一章 相关概念的界定 第一节 对“婚前”的界定 对于“婚前”的内涵，似乎是众人皆知，其实不然。 对婚前概念进行界定，有利于本文研究的顺利展开。婚前，顾名思义，结婚 以前， 此处所讲结婚， 不应包括事实婚姻， 因为我国婚姻法已不再保护事实婚姻。 法律上对结婚的解释是：它是指男女双方依照法律规定的条件和程序，依法确立 夫妻关系，并承担由此而产生的权利、义务及其他责任。因此婚前应当是指办理 结婚登记手续之前的一个时间阶段。 在此阶段，男女双方经过认识、交往，一方面产生感情，进入恋爱，同时又 要决定是否愿意结婚。这阶段的任务是试探、观察彼此的感情反应，同时也研究 彼此的性格是否相配，是否是彼此理想的婚姻对象。笔者在此以一简图划定之： 认 识 订 婚 结 婚 共同生活 1 年 对此，我们应当注意的问题有： （1）婚前一般包括两个阶段：恋爱阶段与准婚姻阶段，二者以男女双方订 婚为分水岭，在普通大众纯洁的道德心里中，一旦订婚，男女之间就形成一定的 道德约束关系，这种道德上的契约虽有一定的心理约束力，但不受法律保护。法 律对此既不鼓励也不禁止。因此，婚约并无法律强制力。如德国民法典第 1297 条规定：不得因订婚而提起要求成婚之诉；对于婚姻未成之情形支付 违约金的允诺无效。1 意大利民法典第 79 条规定：法律不要求必须缔结婚 约，也不要求必须执行婚约中有关不履行婚约的规定。 2 我国婚姻法对此未做规 定。3 （2）准婚姻阶段并非婚前的必经阶段，现实中，男女双方经过恋爱阶段直 接结婚的也是比比皆是，婚约在现代都市男女心中的份量正在日益下降。 对“婚前”概念进行界定的目的在于，思考我国最高人民法院关于适用 若干问题的解释（二） 第十条规定的合理性。因为此 条是解决婚前赠与财产纠纷的唯一成文法律依据。该条规定：当事人请求返还按 照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持： （一）双方未办理结婚登记手续的； （二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的； 1 郑冲、贾红梅译： 德国民法典 ，法律出版社 2001 年版，第 301 页。 2 费安玲、丁玫译： 意大利民法典 ，中国政法大学出版社 1997 年版，第 34 页。 3 还须明确的是，德国、意大利等国都在自己的民法典中设一节对婚约以及基于结婚之目的而为婚前赠与 之财产的返还、赔偿和诉讼时效作了明确的规定。希望未来中国民法典对此也能给出一个积极的回应。 恋爱阶段 恋爱阶段 准婚姻阶段准婚姻阶段 初婚阶段初婚阶段 4 （三）婚前给付并导致给付人生活困难的。 适用前款第（二） 、 （三）项的规定，应当以双方离婚为条件。 不难发现，这一规定对婚期赠与财产请求返还的法律问题之规定主要存在以 下漏洞： （1）将返还的范围限定在“彩礼”上。对恋爱阶段赠与的财物以及准婚姻 阶段赠与的财物，这些非“彩礼”的返还问题未做规定。 （2）因为彩礼的给付依习惯都是在订婚时进行，该解释将返还的时间界限 限定在给付彩礼时的“订婚”这唯一时间点上，而对恋爱阶段以及准婚姻阶段， 这两个非订婚时间段内要求赠与财物的返还问题未做规定。 （3）规定“双方办理结婚登记手续但确未共同生活的”就要返还彩礼，言 下之意就是，只要结婚并共同生活就可以不返还。因为共同生活一天也叫共同生 活。 这样潦草的规定会导致部分人以结婚为诱饵，一旦彩礼或婚前受赠之财产到 手就逃之夭夭的不良社会风气的产生， 这不仅不符合给付彩礼的真正目的结 婚并持续共同生活，更使得给予方无力主张要求给付的彩礼。因为从表面上看， 受赠方已经完全符合不予返还的法定条件。因此，对结婚后共同生活一段时间的 标准确定问题，法律应当给出一个比较合理的规定。4 （4） “双方离婚的，婚前给付并导致给付人生活困难”的立法初衷是什么？ 难道仅为了照顾生活困难的给付方？法律基础是什么？结婚多久后离婚要返还， 结婚多久后离婚不需要返还，没有一个时间限制。 （5）整个第十条的规定，返还彩礼得到法院支持的深层次的请求权基础是 什么？基于公平？基于不当得利？基于附条件赠与？本条根本未提及。 而参见各 国民法典之规定，大陆法系一些国家的立法规定较为明确： 瑞士民法典第94条规定：婚约双方的赠与物，在解除婚约时可请求 返回。如赠与物已不存在，可依照返还不当得利的规定办理。因婚约一方死 亡而解除婚约的，不得要求返回赠与物。 德国民法典第1301 条规定： “不履行结婚的，婚约当事人的任何一方 可依返还不当得利的规定， 向他方请求返还其向他方所赠与的或作为婚约的标志 所给与的物， 如无其他规定， 应认为在婚约因婚约当事人中的一方的死亡而解除， 应排除返还请求权。 ” 从上述各国立法规定不难看出， 将因婚约的解除所引起的赠与物返还问题规 定为不当得利的较多。 本解释第十条徒有法律依据，却无法律基础做支撑，法院判决时，只能援引 法律规定，说理时却只能是各自自圆其说。这有违法律的尊严和统一。 4 本文中“以结婚为目的”的含义，笔者界定为：办理结婚登记手续并持续共同生活一段时间（笔者主张 为 1 年） 。为什么要划定为 1 年的时间标准呢？对于标准的划定问题，我们认为这些都是主观上的东西，但 标准一经确定，对所有人都同样适用，这就是形式上的公平，因而也能自然而然排除部分人对标准的不满。 笔者认为，对婚前赠与财产享有期待所有权的一方，可在办理结婚登记手续并持续共同生活 1 年便可完整 取得所有权，之所以这样认为，一方面是因为，这个时间不能太长，太长了会导致期待权处于过度漫长的 等待之中，影响法律关系的稳定性：另一方面，也不能太短，太短会导致部分人以结婚为目的骗取财物， 不利于婚姻关系乃至社会关系的健康性。 5 第二节 对“赠与”的界定 男女相恋，互赠礼物，实属平常。要是到了谈婚论嫁，那么物质上、经济上 的馈赠，诸如生活用品、珠宝金银，乃至汽车、房产，在情理道义上也是自然而 然。 赠与人与受赠人可能是男女双方中的一方，也有可能是男女双方中各自的父 母等近亲属。然而，哪些属于合同法中赠与合同的调整范围？哪些又不能适用合 同法之规定？ 笔者认为，婚前赠与的目的无非出自两个：一个是为了增进彼此之感情，一 个则是以结婚为目的（包含彩礼之给付） 。由于以结婚为目的而赠与财物具有很 强的确定性和特别指向性， 即受赠人已经十分明确知道赠与人赠与之财物系出自 结婚之目的，对此，受赠人有一个准确的期待和预判在内心之中，对其设定专门 的法律调整规范更具有普适性和现实意义；而为增进彼此感情赠与之财物，受赠 人对赠与之财物无任何之期待和预判，因此应当根据我国合同法第 185 条， 第 186 条之规定，适用赠与合同之规定，即赠与人将自己的财产无偿给予受赠 人，受赠人表示接受并取得赠与物后，受赠人便取得受赠财产之完整权利，赠与 人在此情形下不得主张返还所赠之财产。对于以结婚为目的赠与之财产，倘若也 适用赠与合同之规定，受赠方一旦获得赠与财产，无论出现何种情形，赠与人便 不得主张返还，这对赠与人而言不仅极不公平，更会让赠与人产生一种赠与的恐 慌心理，因为以结婚为目的赠与财物，婚姻是否能成，尚不确定，而婚约又无任 何之法律约束力，因此，倘若一旦赠与完成，赠与人于婚姻未成时也不得主张返 还赠与物，这无疑会爆发极端的情感信任危机，更会使得部分人以结婚为诱饵诈 婚、骗婚，财物一到手便神不知鬼不觉溜走的现象层出不穷，婚前关系势必令人 如履薄冰、时时提防、处处小心。5 对此，笔者搜集了如下几个案例，供大家思考和判断： 【案例 1 】甲男与乙女相恋 10 年，感情甚好，但彼此均未拜见对方家长，两人将来结 婚虽已成必然之势，但双方未曾有任何婚约，后男方个人出资购房价值百万，未经任何考虑 便将自己与女方姓名共同登记于房产证上。 未料， 数月后， 女方提出分手， 并主张房屋产权。 法院是否应当支持女方主张？ 【案例 2 】甲男与乙女经媒人介绍相识，订有婚约，从婚约订立之日起至婚前，男方 向女方先后送去彩礼包括现金和各种金银首饰价值 10 万元，另赠送女方父母股票，公司债 券价值 20 万元， 赠送女方小汽车一辆价值 30 万元， 就在双方张罗结婚之时， 女方突然消失， 男方于是将未婚妻及岳父母告上法院，请求返还给付女方之一切财物。 【案例 3 】甲男与乙女结婚后 6 个月又离婚，婚前男方以个人存款为二人结婚购置一 房产登记为二人共同共有，价值 100 万，假若法院判决准予双方离婚，离婚理由是女方婚后 有外遇二人，双方感情确已破裂。问：离婚后，女方能否主张共同共有之房产 50 万的财产 所有权？ 5 我们认为，对于以结婚为目的而为婚前赠与之财产的返还，受赠人虽取得财物，但仅享有一个所有权的 期待权，受赠人只具备对受赠财物的占有权、使用权、收益权，也即仅享有一个期待权，是不完整的所有 权，而真正所有权在赠与人手中。在我们研究受赠人这一确定的法律地位时，并没有相关的法律依据，但 我们可以在研究结论得出时，再创设一个法律规范，受赠人的法律地位便得到法律的认可了。受赠人对受 赠财产的期待权转化成完整的所有权，是以“双方结婚并共同生活一年”这一事实的发生为完成标志的。 若这一事实未发生，基于受赠一方的原因而解除婚约或诉请离婚，则受赠方之期待所有权归于消灭，赠与 人可主张原物返还之物上请求权，要求受赠人返还原物。对此，容本文第三章详细分析。 6 【案例 4 】甲男与乙女在 2007 年 10 月 1 日黄山旅游途中偶遇，两人一见钟情，3 日后 二人回上海办理了结婚登记手续，并决定 2008 年 1 月 1 日元旦时办理婚宴以向世人展示他 们传奇的爱情故事，为准备结婚男方遂于 2007 年 11 月 1 日在上海购置了一房产，房款 100 万元均为男方一人支付，房屋登记为二人共同所有，2007 年 12 月 1 日，女方在一次冬季游 泳比赛中突发急性病死亡。 问： 女方之父母对二人共同共有房产中属于女方的部分是否享有 继承权？ 【案例 5 】因婚约一方死亡而解除婚约的，能否要求返回赠与物？是否应当区分婚约 解除的主客观原因？ 【案例 6 】男方父母主动出资 100 万给其儿子购买婚房， （当时没有字据表明是借给儿 子，只是作为儿子结婚，父母出的一笔钱而已） ，儿子结婚八个月后又离婚，女方能否取得 50 万房屋所有权？ 第三节 对“请求权基础”的界定 请求权的基础问题， 可以从请求权的权利基础和法律规范基础两个层面进行 分析。 从请求权产生的权源来看，请求权的基础是与其对应的基础权利。正如有的 学者所说，请求权相对于物权、债权等权利而言，是第二次性、手段性的权利。 以此标准，结合现有民法上之权利体系，可以将请求权划分为债权请求权、身份 权请求权、物权请求权、知识产权请求权和人格权请求权等。对于债权请求权， 乃是实行性请求权，其行使的目的是为了实现其基础权利即债权的内容，也就是 说，使债权人获得受领给付，从而确定利益的合法归属。对于身份权请求权，主 要是扶养请求权，也为实行性请求权，其行使的目的乃是为了使其基础权利的权 利人即身份权人获得义务人的扶养，从而维护正常的身份关系。物权请求权、知 识产权请求权以及人格权请求权，乃是救济性请求权，其行使的目的乃是为了救 济其受到妨害的基础权利即物权、知识产权和人格权等，从而恢复其基础权利的 圆满状态。从此角度观察请求权的基础，可以使我们认识到请求权与其基础权利 之间的密切关系，虽然请求权是独立于基础权利的一种民事权利。从而也使我们 认识到请求权存在的目的和意义即实现其基础权利的内容，确定利益的合法归 属，或者保护和救济其受到妨害的基础权利，恢复其基础权利的圆满状态，从而 确定各请求权的构成要件， 便于人们正确地行使请求权， 以平衡相关的利益关系， 促进社会在一种稳定、和谐的秩序中正常发展。6 请求权与基础权利的关系，如 下图所示： 从权利内容分 从权利作用分 请求权之子系 【基础权利】 【权利法律上之力】 【权利法律上之救济】 物 权 支配权 物权/物上请求权 债 权 请求权 债权请求权 知识产权 形成权 知识产权请求权 人格权 抗辩权 人格权请求权 身份权 身份权请求权 6 苑书涛博士论文： 请求权基本理论研究 ，2005 年 3 月。 7 从请求权产生的法律依据来看，请求权的基础是特定的法律规范。王泽鉴先 生认为，请求权规范基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本 概念及思考方法。在司法实务上，司法机关应当以明确的法律规定作为判案的法 律依据， 因为只有在明确的请求权规范基础上， 当事人才能知悉其权利义务关系， 律师才能判断法院的见解是否妥当， 法律学者才能探讨适用的法律规定具有何种 规范功能。绝不能以概括笼统用语（如依民法之规定等） ，来掩饰不清楚的法律 思维过程。只有如此，才能养成严谨细密的法律思维方法，也只有如此，才能维 护法律适用的合理性、可预见性和安定性。7 7 苑书涛博士论文： 请求权基本理论研究 ，2005 年 3 月。 8 第二章 婚前赠与财产要求返还的请求权基础之主流学说 第一节 “公平说” 、 “目的赠与说” 、 “附条件赠与说”及其评价 一、公平说及其评价 公平说认为， 民事活动应遵循公平原则， 婚约期间的赠与是一种特殊的赠与， 这种赠与是以期望和对方结婚为动机的，一旦结婚，这种无偿赠与就实现了一定 程度的公平。如果婚约解除，赠与方就得不到任何报答，则不公平。有的所赠与 的财物价值较大， 如一律不予返还， 则显失公平。 因此， 对一些价值较大的赠与， 应以显失公平为由申请撤销。 公平说虽然很有道理，但过于抽象，过于原则化，因为公平原则是整个法律 的精神，是处理所有法律问题都必须运用到的原则，将公平视为解决问题的方法 不能像直接援引法律条文那样来得坚定有力， 具体应用到个案中会导致司法浪漫 主义的结果。就像约翰马歇尔所说，司法权的行使总是以实现立法机关的意志、 即法律规范为目的，而决不能受法官个人意志的丝毫影响。现代司法突出强调的 是法律条文的刚性和直接明确的引导力。否则法律就只需要几个原则就可以了。 公平最初是一个伦理上的概念， 在公平作为法律的基本原则以及公平原则下 面所指引的具体法律制度和法律规范未纳入法律体系之前， 公平只不过是人们心 中的一种向往，人们只会考虑到实质公平，不考虑也根本不用考虑形式的公平， 但公平作为一个法律原则和法律概念后，法律所更加注重的乃是形式公平，形式 公平后，再去考虑实质公平。因此要将公平作为一个处理法律问题的依据时，我 们所先要做的是，乃在现有法律制度的框架之内，去努力寻找一个无需“公平” 这一“太上老君”出面就能解决问题的方法，如果穷尽一切办法都无法找到法律 依据（或言请求权基础） ，再去考虑公平原则的运用。因为公平原则在作为判案 依据时，容易使法官过早的陷入实质公平的泥潭，而很少考虑形式的公平。 公平说主张，对一些价值较大的赠与，应以显失公平为由予以撤销。问题在 于，什么是价值较大？婚前赠与财产的价值，因赠与人的财富不同， “较大”这 一标准也不一样，对于亿万富翁来说，10 万可能价值很小很小，但对一个普通 老百姓来说，5000 块钱可能价值就很大了，因此，不能以价值的大小作为是否 应当返还的标准。 二、目的赠与说及其评价 此说认为，赠与人以结婚为目的而为赠与，当赠与目的未实现时，可以撤销 赠与合同，请求受赠人返还赠与物。笔者认为，此说的说服力也不强：首先，目 的赠与说本质是赠与，按照该说，以结婚为目的之赠与适用赠与合同的规定。而 笔者认为，以结婚为目的之赠与本质不是赠与，乃是一种给付，即一方有意识地 增加他人财产的行为，若适用赠与合同的规定，会导致赠与人之主张没有法律依 据，因为，在赠与合同中找不到一条法律规范是就目的赠与来写的，且赠与合同 已经履行，受赠人按照赠与合同的规定，依法完全取得赠与物之所有权；其次， 9 任何赠与都是有目的的，且赠与人的目的具有单方性，不能说目的不能实现，赠 与人就可以撤销赠与合同，如果是这样，所有的赠与合同都有可能面临被撤销的 危险， 赠与法律关系何谈其约束力？再次， 目的赠与之目的是人的主观心理状态， 以人的主观心理状态作为一个法律行为是否可以撤销的判断标准， 违背了法律只 调整人的行为，不调整人的内心这一最基本的法学原理。最后，以结婚之目的是 否能够达成作为判断是否返还的标准，无法最大限度地保护赠与人之利益。笔者 认为， 要最大限度地保护赠与之利益，不仅要求双方已经办理结婚登记手续这一 法律要件的具备， 还须双方共同生活一段时间 （笔者主张为 1 年） 这一事实要件， 采取双重标准，有利于婚姻关系的稳定，防止部分人以结婚为诱饵，在获得财务 后，又离婚并主张受赠财产所有权或分割夫妻共同财产所有权的道德危险的出 现。 三、附条件赠与说及其评价 附条件赠与说认为， 以结婚为目的之财物赠与是以对方将来与自己结婚作为 赠与所附条件的， 如果婚约解除或婚姻未成， 应视为所附条件没有成就， 受 赠人应当返还全部财物。 我国民法通则第 62 条规定：“民事法律行为附条件的，民事法律行为在 符合所附条件时生效。” 附条件民事法律行为中的条件有特殊的含义： （1） 须为将来发生的事实；（2） 发生与否是不确定的； （3）由当事人议定； （4）必须合法； （5）能引起民事法律 行为的发生或消灭，但不能与行为内容相矛盾。 从附条件民事法律行为中条件的特点可以看出， 条件的第一特性必须是明示 的，因为条件是双方意思表示一致的结果，无论是以书面还是口头的形式做出， 都必须是十分明确的，若不明确示之，应当推定未附任何条件，不能仅凭主观上 的意向去任意猜测，因为没有明确表示的条件，不能说是法律关系的主体意思表 示一致的结果，也无法判断这种条件是否合法。但在婚前赠与中，赠与人通常并 不将结婚作为赠与之条件予以明确表示之， 我们不能将这种未表示的内心意思作 为法律上的一项影响法律行为效力的条件，因为这种内心意思只要不表示出了， 就可以认为是单方的，一个单方的内心意思深藏于心，还称得上是意思表示吗？ 意思表示，最基本的就是要表示。这是笔者认为不能把以结婚为目的之婚前赠与 作为附条件赠与的第一个原因。 第二个原因是，按照德国民法的基本精神，德国学者认为附条件法律行为有 其法定禁止的情形， 特别是对婚姻， 不得附有条件或期限。 8 王泽鉴先生也认为， 基于私法自治原则，法律行为以得附条件为原则，包括负担行为及处分行为。但 基于公益或私益的考量，应使某种法律行为不得附条件，学说上称为不许附条件 的法律行为，或禁忌条件之法律行为。公益上不许附条件者，指婚姻、收养、离 婚、认领等身份行为而言。禁止的理由在于维护公序良俗。 9 第三个原因是， 附条件赠与说也将婚姻之是否缔结作为赠与财产是否需要返 还的标志，也不能最大限度的保护赠与人的权利，只考虑了“法律要件”办 理结婚登记手续，没有考虑“事实要件”婚后共同生活 1 年。 8 德迪特尔梅迪库斯著，邵建东译： 德国民法总论 ，法律出版社 2001 年版，第 846 页。 9 王泽鉴： 民法总则 （增订版） ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 427 页。 10 第二节 不当得利说 一、不当得利概述 德国民法典第 1301 条规定：如果婚姻未成，则每一方订婚人皆可依照关 于返还不当得利的规定而要求对方返还所赠礼物或作为订婚标志所给之物。 在订 婚因一方订婚人死亡而解除的情形，倘有疑义，退定返还请求被排除。10 在我国，从立法上看，不当得利应当返还。 民法通则第 92 条规定： “没 有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受 损失的人。 ” 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第 150 条规定： “返还的不当得利，应当包括原物和原物所生的孽息。利用不当得利所 取得的其他利益，扣除劳务费后，应当收缴。 ”2002 年 12 月推出的民法草案 （专家建议稿）仅设一个条文予以概括，这些都只是对不当得利制度的构成及其 效果所作的原则性规定，没有规定不当得利返还的范围、不当得利返还请求权与 其他请求权的关系、不当得利返还请求权的时效等问题，这在很大程度上影响了 不当得利返还请求权的适用。 二、不当得利返还的客体 不当得利返还的基本原则为：原物返还责任是第一位的责任，不能返还原物 的以原物的替代物返还或价额返还，因此不当得利请求权有三种返还标的： 1原物返还 2本于所受利益的取得 所谓本于该利益更有所取得者包括三种： （1）原物的用益。包括原物的孳息 （天然孳息和法定孳息） 、使用利益； （2）基于权利的取得。如原物为债权时所 受的清偿、原物为有体物时从中发现的埋藏物、原物为有奖债券时所获的奖金。 （3）原物的代偿。例如原物被毁损侵夺而由第三人所得赔偿金或保险金、原物 被征收或征用而得补偿金、赔偿或补偿未实现时赔偿金或补偿金的请求权。 需要说明的是受益人以原物为手段，通过法律行为的所得，例如将受领的房 屋高价出卖的所得，不属于此处所言的返还范围，在这种情况下，受益人只须偿 还相当于原物的客观价额，而不及于全部房价，因为受益人获益乃通过与第三人 之间的合同关系所致，并非基于所受领的权利而发生。当这种情形下，超过房屋 正常价值的那一部分归谁所有？按照我国最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第 150 条规定： “返还的不当得利，应当包括原物和原物所 生的孽息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务费后，应当收缴。 ”这一 规定，是否合理，值得商榷，虽然收缴该部分利益，剥夺了得利人对这部分价值 的所有权，但对不当得利请求权人而言，仅获得其相当于原物的那部分价值，是 否公平？如，甲拥有市价为 10 万的一古董，交由朋友乙保管，乙将其售予丙， 丙是一古董行家，觉得以 20 万高价买入，将来一定升值。按照原物代偿原理， 甲只能向乙主张 10 万的价额返还请求权，因为古董的市价为 10 万元，剩余 10 万元乙也不能占位既有，应当予以没收。这样处理，对甲来说，极为不公平，甲 虽得到了 10 万的补充， 但从此甲永远丧失了该古董， 如何弥补乙内心的 “创伤” ？ 而这个过程中，国家却凭空地获得了 10 万的收益，法律基础何在？笔者认为， 超过原物价值的 10 万也应当归甲所有，一方面国家不应当在这一私法领域横插 10 郑冲、贾红梅译： 德国民法典 （修订本） ，法律出版社 2001 年版，第 301 页。 11 进来，干预市民生活；另一方面，将该额外所得归与甲所有，能最大限度地保护 甲之利益。 3价额的偿还 所受领的利益依其性质或其他情况不能返还的，应返还其价额。所谓依其性 质不能返还的，指所受利益为劳务、物的使用、或为免除他人债务、或因原物与 自己的物品附合而无法返还。依其他情况不能返还的，指受益人将原物消费、消 耗或出卖、赠与、互易而不存在等情况。 以价额偿还时价额的计算应按照原物的客观交易价额而定， 计算时间应以价 额偿还义务成立时为准据点，在原受利益依其性质不能返还的情形，其准据时点 与不当得利请求权成立时相同，在原物因其他事由不能返还的情形，以其不能事 由发生之时。11 三、不当得利返还的范围 （一）受益人为善意时的返还范围 善意受益人的返还范围限于现存利益。 德国法上称善意受领人的这种义务免 除为“地位改变规则” ， “地位改变规则”目的是保护无辜的得利受领者，使受领 者不因为开始的得利而丧失财富。12 这是从公平的角度对受益人利益的考量， 受益人既无过失，其对所得利益认为系自己合法应取得的，自然应赋予受益人对 利益的处分权，因此，当利益被抛弃、消耗而不存在时，如要求善意受益人仍负 返还义务势必减少受益人的总财产，对一个无辜获益的人来讲并不公平，从受损 人角度而言，受损人对于自己财产的保持有注意义务，因此法律分配其承担这一 不利后果是合理的。 （二）受益人为恶意时的返还范围 当受益人为恶意时，相比较善意受益人而言，负有加重的返还责任，其返还 范围包括：第一，受领时所得的利益即得益，不论请求时是否存在，均应返还， 如原物不存在或无法以原物返还则以价额偿还；第二，从得益中获得的收益，如 利息、孳息等；第三，损害赔偿，也就是说，如果利益大于损失，应返还全部利 益，如果利益小于损失，则应就利益与损失之间的差额另行加以赔偿，不论受益 人对该差额部分的损失有无过错，这种损害赔偿请求权系不当得利法上的制度， 非属侵权行为的损害赔偿，不以受益人对损害的发生具有故意或过失为要件。13 受益人嗣后恶意的，其返还责任分两个阶段：在其知无法律上原因前，按照善意 受益人承担责任；在其知无法律上原因之后，按照恶意受益人负加重责任。 也就是说恶意受益人的返还是以受损人的损失为标准的， 受益人明知其获益 无法律上原因仍保留获益，在主观上具有过错，应该为自己的过错承担责任。 （三）权益侵害不当得利的返还范围 权益侵害不当得利，如无权处分他人财产、未经许可利用他人物品权利等。 在这种不当得利中常常产生受益人利用他人的物或权利而获超出该物或权利的 客观价值的利润的情形， 因此权益侵害不当得利的返还范围是不当得利法上的一 个有争议的问题， 争议的焦点在于受益人应返还的究竟是损失还是被侵害的权益 的价额，抑或及于全部获利。 史尚宽先生认为，这种情况属于利益大于损失的情况，应以损失为准，确定 返还范围，但对损失作了扩大的解释，所谓损失，不独指现实所蒙受财产之减少 11 王泽鉴： 债法原理 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 2 页。 12 沈达明： 准合同法与返还法 ，对外经济贸易大学出版社 1999 年版，第 217 页。 13 王泽鉴： 债法原理 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 2 页。 12 而言，应增加财产之不增加亦包含在内。如无其事实，通常可认为，应有财产之 增加亦可以为损失，例如甲利用乙之专利权或著作权，加以种种之设计及设备， 而获巨额之利益。此时当然不能以甲所取得之利益均认为乙之损失，盖若准用无 因管理之规定，使甲负全部返还之责，则反使乙生不当得利之结果。然甲若不利 用乙之专利权或著作权，则乙未尝不有利用之机会，亦不能谓乙不有财产上之损 失， 故此时一方面应就甲所利用之专利权或著作权，他方面应就甲之技能及其为 此利用所需之设备，各为评价，按其评定额之比例以定甲应返还于乙之部分。14 也就是说，此处的损失包括客观价值和应增加而未增加的财产，其总价值大于权 益的客观价值。 按照台湾地区通说，令受益人承担返还权益客观价值的责任，可能产生使受 益人继续保留不当得利的结果，因在受益人返还相当于权益价值的得利后，仍可 能有巨额利润留存，不免产生使通过不法行为的获益合法化的结果，对故意侵害 他人权益者而言，尤为如此，比较而言史尚宽先生的见解对受损人更为公平。 德国实务上的做法为：对于侵犯他人权利的返还，适用以过失为依据的上述 三级制标准。 对无辜的侵犯， 能要求使用被侵犯的权利的价值； 对有过失的侵犯， 能要求损害赔偿；对故意的侵犯，能要求交出利润。15这种做法，第一，区分了 被侵犯的权利的价值、损害赔偿和利润三个概念；第二，根据受益人侵犯他人权 利时的主观状态，令其承担不同程度的责任，当受益人为善意无过失时，仅返还 权利的价值，这是最轻的返还责任；当受益人为过失时，承担相当于赔偿受损人 损失的返还责任；当受益人为故意侵犯他人权利时，承担返还所获利润的责任， 这是最重的返还责任。德国法的这种做法一方面对双方都不失公平，另一方面具 有较强的操作性。笔者对此深表赞同。 四、不当得利之无法律上的原因 尽管各国对不当得利的实体法规定有所不同， 但实质要件都强调利益取得的 不当性，即得利“无法律上的原因” 。无法律上的原因在我国民法通则中表 述为“没有合法根据” ，与无法律上原因属于相同语义不同表达，是不当得利构 成的核心要件。既可以是自始无法律原因，如无权人有偿处分他人之物而受益的 不当得利，也可以是事后失去法律上的原因，如依据合同履行了给付，该合同后 被确认无效，也成立不当得利。但对如何理解“无法律上的原因” ，莫衷一是。 由于不当得利最初只是实现公平合理的辅助性制度，以衡平为理论基础，故曾有 观点认为有违公平合理即是“无法律上的原因” 。随着衡平理论的淡出，日本学 者加藤雅信提出“箱庭说” （又称“缩影说” 、 “法律关系说” ）颇具合理性，认为 判断有无法律上的原因应考察构成财货移转基础依据的法律关系是否存在。 这种 法律关系包含在民法总论、物权、债权、亲属、继承等一切财产法中，故不当得 利中“法律上的原因”是法体系的“箱庭（缩影） ” 。16 箱庭说完整提出判断有无 法律上的原因应考察构成财货移转基础依据的法律关系是否存在的一般性标准， 构筑了不当得利构成要件的立体框架，使不当得利摆脱了“法与道德相交错的法 领域”的评价，也是对实定法进行制度性考量的结果。 台湾学者王泽鉴先生是中国学者中对德国民法最具研究成果的法学家， 其绝 大多数研究成果皆来自于对德国民法的钻研， 看他的著作也基本能知晓德国民法 之一般，先生在其专著债法原理 （第二册，不当得利）中将“无法律上的原 14 史尚宽： 债法总论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 92 页。 15 沈达明： 准合同法与返还法 ，对外经济贸易大学出版社 1999 年版，第 34 页。 16 日加藤雅信： 事务管理不当得利 ，东京三省堂 1999 年版，第 36 页。 13 因”等同于“欠缺给付目的” ，并因此将不当得利类型化分给付型不当得利和非 给付型不当得利。17 给付不当得利，指受益人受领他人基于给付行为而移转的 财产或利益，因欠缺给付目的而发生的不当得利。这种欠缺给付目的既可以自始 欠缺给付目的，也可以是给付目的嗣后不存在，还可以是给付目的的不达。这里 的给付目的， 也即给付的原因。 给付者给与财产为财产损益转移， 或为其他给付， 总有一定的目的或原因，或为债务的消灭，或为债权的发生，或为赠与，这里的 目的或原因就成了受领给付者受取利益的法律上的根据。如果由于某种原因，给 付目的（原因）不存在或不能达到，那么受领给付者的受有利益便会因为无法律 上的原因而成为不当得利，给付不当得利在于矫正这种欠缺给付目的的财产变 动。欠缺给付目的可有三种情况： （1）自始欠缺给付目的。 （2）给付目的的嗣后 不存在。 （3）给付目的不达。 对于王泽鉴先生的观点，笔者不敢苟同，主要原因有如下几点： 首先，清偿债务可以是给付目的之一，但这并不表示清偿债务这一给付目的 就是法律上的原因，真正法律上的原因应当是债之法律关系，清偿债务是主观上 的追求，而债之法律关系是一种客观事实，两者不能等同。给付目的如果是为了 直接创立一种债之关系（如买卖合同法律关系） ，合同标的物的给付是为了促进 债之履行，这是一种事实行为，给付目的也是给付方之内心促成合同最终圆满履 行的主观欲求，而法律上的原因乃是合同权利义务关系，将一种事实行为和主观 心理追求等同于客观存在的法律上权利义务关系，未免太过牵强。目的本为一方 内心之写照，具有单边性。将直接创立一种债之关系的给付目的归结为通常基于 当事人的合意而产生，进而认为给付目的就是债之合意。买卖合同中买方给付货 款的目的是获得货物，而买房出卖货物的目的是获得货款，各自目的不同，但却 同时追求合同之缔结，以实现各自目的，不能将给付目的等同于给付合意形