（民商法学专业论文）效率违约的合理借鉴.pdf

中文摘要 中文摘要 效率违约理论是英美法系经济分析法学派提出的一个重要的观点。 经济分析法学综合了经济学、法学、社会学和法社会学对契约行为进行深层 次的研究与分析，经济效益是经济分析法学终点，也是法为之服务的目标，法的 作用就是帮助人们做出有效益的行为选择。 虽然大陆法系国家在立法和司法实践中都不认可效率违约，但这并不能否认 效率违约的理论和实践价值。效率违约理论是合同法发展的合理结果，已经突破 了大陆法系传统合同法理论的束缚，将效率从经济学领域引入合同法领域，弥补 了单纯法律分析方法的不足。 本文对英美法系的效率违约理论进行理论和实务分析，从各个角度重新对其 进行评价，欲通过借鉴该理论所体现的效益原则与经济分析的方法，为克服我国 成文法的局限性，更好的了解违约方的行为动机，并为健全和完善我国合同法中 违约责任理论提供一种全新的思考模式。 关键词：效率违约；理论基础；经济分析法学；实证分析 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h et h e o r yo fe f f i c i e n tb r e a c hi so n eo ft h ek e yp o i n t si nc o n t e m p o u a r yo f a n g l o - a m e r i c a nc o n t r a c tl a w , w h i c hi sw h i c hi sa d r a n c e db ye c o n o m i ca n a l y z i n go f l a w t h ee c o n o m i ca n a l y t i c a ll e g a ls c i e n c er e s e a r c h e sa n de x p l a i n st h ec o n t r a c ta c ta t t h e d e e pl e v e l ，b yc o m b i n i n gw i t l le c o n o n i c s ，l a w , s o c i o l o g y o fl a w t ot h e m ，t h e e c o n n o m i ce f f i c i e n c yi sn o to n l yt h ef o u n d a t i o no fl a wt og w i d ep e o p l et om a k e e f f i c i e n tc h e i c ea c c o r d i n gt ol a w , b u ta l s ot h eg o a lo fw h i c hl a ws e r v e sf o r t h o u g hi ti sn o ta p p r o v e db yl e g i s l a t i o na n dj u d i c a lp r a c t i c ei nr o m a n g e r m a n i c c o n t r yt h et h e o r yo fe f f c i c n tb r e a c hc a n td e n yi t sv a l u eo ft h e o r ya n dp r a c t i c e t h i s t h e o r yi sar e a s o n a b l eo u t c o m eb yt h ed e v e l o p i n go ft h ec o n t r a c tl a w i tb r e a k st h el i m i t b yt h et r a d i t i o n a lc o n t r a c tt h e o r yo f t h er o m a n g e r m a n i cl a w , a n db r i n g st h ec o n c e p to f t h e “e f f i c i e n c y ”f r o me c o n o m i c si n t ot h ec o m t r a c tl a wf i e l d ，a n dr e m e d i e st h ed e f i c i e n c y o ft h es i n g l ea n a l y s i sm e t h o du s e di nt h el a w t h ea r t i c l em a k e saf u l l t h e r o r e t i c a la n dp r a c t i c a la n a l y s i st ot h ee f f i c i e n tb r e a c h o fa n g l o - a m e r i c a nl a w , a n dr e e s t i m a t e st h et h e o r yt h r o u g hv i e wa l li no r d e rt ou s ef o r r e f e r e n c ei t sp r i n c i p l eo fe f f i c i e n ta n db e n e f i ta n dt h em e t h o d so fe c o n o m i ca n a l y s i st o g e to v e rt h el i m i t so fs t a t u t el a wa n di no r d e rt ou n d e r s t a n dt h ep r o m i s o r si n t e n t i o n o f t h ep a r t yi nb r e a c ht oi m p r o v et h et h e o r yo fb r e a c hl i a b i l i t i e st h r o u g han e ww a yo f t h i n k i n g k e y w o r d s ：e f d i c i e n tb r e a c h ；t h e o r e t i c a lb a s i s ；l a wa n de c o n o m i c s ；p o s t i t v ea n d a l y s i s 1 l 一 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕴堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 靴敝储麟：拇 学位论文版权使用授权书 万月r 日 本人完全了解墨蕴堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉江丕堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：导师签名： 签字日期：如膨) 年6 月f 日签字日期：力杉年多月r 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 绪论 平等是法律的追求，生产力的发展使得平等的理念和形式在不断的受到来自 经济社会的冲击，特别是垄断的出现使得平等在形式上和实质上的分离，从而逐 渐关注效率或说效益，因为效率与平等的矛盾最大。 法律价值是多元的，效率本来就是其中之一，但对于效率的解释必须依赖于 经济分析，正是在这个基础上，法律经济分析学派得以产生和发展。法律经济分 析学派是从经济从效率的角度解释法律，将经济分析的方法用于法律现象的分析， 为法学研究提供了新的方法，从而使法学理论进入了全新的研究阶段。 效率与平等的矛盾与冲突多发生在合同法领域，效率违约理论是经济分析法 学派在合同领域的重要观点之一，效率违约提出后就受到了学界的广泛关注，并 在英美法上得到了全面接纳和贯彻，但大陆法系坚持契约必须严守的合同理念反 对效率违约理论的实际应用。从研究方法上来看，效率违约理论是将经济学的分 析思路特别是把效率从经济学的领域巧妙地引入到合同法，弥补法学分析方法上 的不足；但效率违约又有鼓励当事人违约的弊端。因此，契约法领域中契约必须 严守的思想和对效率的追求，时刻都在进行着斗争，如何调和这两方面的矛盾， 如果加入西方经济学的分析工具，并对其加以批判的剖析，架构一种较为完善的 理论框架，肯定会给法学理论研究带来划时代的变化。 大陆法系和英美法系的发展正处于不断融合和趋近的过程，随着我国市场经济 的形式不断完善，市场经济地位的逐步建立，尤其是在这一进程中我国对外贸易范 围的不断扩大，与欧美等英美法系国家的不断加强对经济往来，势必使我国的法律 制度不断得到完善，对英美法系国家的法律制度借鉴和移植到空间越来越大。 法律经济学的一些观点现在还没引起我国学者的广泛关注，但早在我国合同 法起草的过程中，专家学者们就曾讨论过是否将效率违约的思想具体运用到合同 法中，但基于契约必须严守和效率违约本身存在的有效规制和损害精确计算的难 点最终学者们选择了放弃，但这并不等于阻止经济分析方法在法学中越来越多的 黑龙江大学硕士学位论文 得到运用。市场经济本来就是追求资源优化配置的有效手段，但法律由于自身的 功能决定了不可能占据第一的位置。因为经济手段是市场经济的主要运行方式， 法律是约束经济规则的，是为经济规则提供法律保障手段的，但不能替代经济规 则发挥资源分配的功能。不可否认由于经济社会的千变万化和法律自身的滞后弱 点使得法律并不能在任何时候都能制定适用出适应所有问题的规则，这也是一直 困扰成文法国家的难题，要求法官要不断提高自己的素质，在遵循合同效力普遍 性的前提下，通过赋予法官一定限度的自由裁量权，从而有助于实现个别正义。 我国的合同法坚持契约必须严守的理念，没有赋予法官自由裁判的权利，在违约 救济的方式上不同于英美法系救济走在前面的思想而是以实际履行作为救济措 施，这就有可能会加剧社会公平与效益之间的矛盾尖锐，也不能达到市场经济资 源最优配置的目的，但在具体的司法实务中，据有关部门的统计违约案件中法官 判决继续履行的案件很少，这就说明在我国合同法中虽没有明确效率或说是效益 的原则，但在具体实践中法官基于对个人公平正义的维护的考虑已经不自觉地运 用效益的方法来判案，这也说明将效率违约率引入在我国合同法中具有可能性。 本文所探讨的就是效率违约理论这种经济分析方法在合同法上的具体应用。 美国的法律制度和司法实务已经大量的运用效率违约的思想，英美法系国家有关 效率违约的法律，主要体现在司法判例和商法典中，英美法系效率违约一般应用 于商事法领域，在司法实务中判决预期利益损害赔偿的也是法官为维护个人的公 平和正义，运用自由裁量权的结果。 目前全世界法律的发展趋势是融合，英美法系与大陆法系在这种大背景下相 互影响，差别也在逐渐缩小。契约理论的发展依赖基础也经历了从对人格的依赖 到对法律的依赖的变化，签订合同的目的也发生了变化，从追求标的物的使用价 值转而追求标的物的经济价值，这使得在适用效率违约理论时，英美法系与大陆 法系的差距在缩小。效率违约理论把效率从经济学领域引入合同法领域，我们不 能否认它能弥补单纯法律分析方法的不足，有必要对其进行深入的研究从而为我 们所用。 第一章从效率违约理论的概述开始，论述了效率违约制度的起源于霍姆斯的 2 绪论 i i 法律与道德相分离理论和契约选择理论，分析了效率违约的经济学基础是经济人 的假设，科斯定理和社会财富最大化；效率违约的法学理论依据是近代民法对效 率的追求，这点和经济人的假设是经济学和法学理论有相通之处，当事人在商事 领域商定合同目的是追求利润，谋求自身发展，所以在合同法本身就蕴涵着效率 违约理念。 第二章是对效率违约具体的分类和类型进行了详细的阐述，将效率违约分为 五类，但相对来说比较有说服力的是将效率违约分为转售型效率违约、减损型效 率违约和缓和型效率违约，本章对这三种效率违约做了详细的分析，并得出了缓 和型效率违约能够节约社会成本、产生效率、避免社会资源的浪费；减损型效率 违约在一定范围内也能达到这个目的的结论。 第三章是本文的重点章节，效率违约是法律经济分析流派在论证成本与收益 的关系时提出的观点，因为经济分析是在一系列的假设基础上进行的，势必携带 经济学假设的非现实性，在本章第一节中，笔者详细论述了效率违约理论在研究 方法、价值追求和具体适用中的弱点，但应该承认传统法律的分析是在封闭的法 律逻辑内进行的，法律的经济分析为这种封闭的分析方法带来了新的视角，不能 完全否认法律经济分析可能会给法律的长足发展带来新的生机。虽然效率违约有 一定的局限性，但我们仍不能对效率违约中对于利益追求的完全否定，商法中的 人本来就是理性的人，所以在法律层面上，效率违约在一定限度内与道德是不相 违背的，而且具有实际的法律和经济价值。笔者在第二节中论述了违约并不具有 道德的可谴责性，而且效率违约的法律价值和经济价值也不容忽视。通过对与效 率违约相关的制度进行了比较分析，最后得出了效率违约理论的具体适用条件。 第四章是效率违约理论是否可以运用于我国的具体分析。研究理论是想为我 所用，我国是民商合一的国家，遵循的是大陆法学的立法思想，但合同法特殊在 其中有很多规定都是仿效英美国家的契约法设立的，所以根据我国的实际情况， 还是有适用效率违约的空间的。 将效益原则引入违约责任替代理论并不是要根本否定实际履行作为一种补救 方式的存在价值。应该关注在替代履行中也有适用效率违约理论的空间，这就要 气 黑龙江大学硕士学位论文 求在立法和具体的司法实务中具体分析违约的类型，区分善意的还是恶意的效率 违约，根据不同形式的违约作出不损害双方利益、维护社会一般公平与个人公平 的评判。 第一章效率违约理论概述 第一章效率违约理论概述 通说认为，效率违约理论源于霍姆斯法官的“契约选择 理论，波斯纳法官在 此基础上创造出“有效率的违约”理论，这就是效率违约理论的雏形，后来学者将 其正式命名为“效率违约 并将其进一步发展。效率违约理论的基础是科斯定理 和帕雷托最优理论，追求的价值目标是社会财富最大化。 效率违约( e f f i c i e n tb r e a c h ) 又称“有效益的违约”和“有效率的违约”， 是指违约方从违约中获得的利益大于他向非违约方做出履行的期待利益；或者指 当履行的成本超过各方所获得利益时，违约比履行更有效。根据波斯纳的观点如 果其违约的收益高于履约的损失，则应鼓励其违约，很显然这与传统的契约必须 严守思想不同。 法律经济分析学派与传统的法律分析方式的不同就是通过对交易过程中成 本、收益和风险的关系来进行分析，重新评价合同责任的功能和经济基础。法律 经济分析学派认为，合同法已由原来的“单纯惩恶扬善的工具 转变为一种“合 理划分商业风险的法律手段”；合同责任也不能简单的对其进行道德评价，而是要 对行为具有预测作用。 第一节效率违约的沿革 一、效率违约的起源 效率违约理论起源于霍姆斯的法律与道德分离理论和契约选择理论。 霍姆斯是美国最具代表性的实证主义的法官，他的道德与法律分离理论来源 于边泌的功利主义法学并深受法律实证主义的影响，他提出法律与道德相分离和 契约选择理论对效率违约的出现具有重大意义。 ( 一) 法律与道德相分离理论 霍姆斯曾任美国最高法院大法官，他在1 9 世纪末的经典著作普通法以及 。钱弘道法律的经济分析 m j 北京：清华大学出版社，2 0 0 6 第5 页 黑龙江大学硕士学位论文 论文法律的道路中提出的法律与道德分离以及契约选择理论，被认为是效率违 约理论的开创者。 霍姆斯法官认为，“法律理念与道德理念混淆不清的许多负面影响之一就是理 论总是倾向于置车于马前，将权利或义务当作某种与其违反后果相分离或独立之 物，而违反总会招致惩罚的。对于道德意义上的人的权利与宪法或法律意义上的 权利加以同样的认识，只会导致思想上的混乱。根据霍姆斯的观点道德与法律居 于社会结构的不同层面，不应该是混淆不清的，在合同领域中合同一方的违约不 具有道德的谴责，但实际上人们所理解的法律与道德相混淆还是发生在合同法领 域中，霍姆斯法官在他的著作中的论述并成就了法律与道德应该分离的理论，使 这种理论为法律分析学派的效率违约理论提供了思想上的奠基作用。 ( 二) 契约选择是效率违约的正当性根据 霍姆斯的契约选择理论是指在合同中任何人都有选择一方订立合同的自由， 也具有不履行合同违约的自由，效率违约与合同自由紧密相关，很明显这有别于 大陆法系契约必须严守的法律思想。在英美法系国家合同签订后由于商业风险多 变和利益最大化的驱使之下选择违约，只要赔偿即可，就是英美法中的救济走在 前面的理论。霍姆斯的契约选择理论在违约时出现损害赔偿就是英美法救济理论 的表现。霍姆斯在排除了法律的道德性后，从逻辑和经验两个层面主张契约不需合 意并由此提出了备受争议的契约选择理论。在他的著述中进行了这样的论述：“在 普通法中，履行契约的义务意味着如果你失信于契约，则必须承担损害赔偿责任之 预测，除此无他只有当人们已然懂得一切契约均为要式契约，而契约的成立并 不取决于双方之一致合意，毋宁乃两套外部符号之合意时不是双方已然意 味着同样的事，而是他们已经说过了同样的事，人们才能理解真正的契约原理。 。o l i v e rw e n d e l lh o l m e s , ”t h ep a t ho f t h el a w , h a r r a r dl a wr e v i e w , 1 8 9 7 ( v 0 1 1 0 ，n o 8 ) 。在英美法系中民事领域和商事领域的区分和大陆法系是不同的，他们既没有统一是商法典也没有统一民事 立法，其合同履行遵循的原则和方式都和大陆法系国家不同，所以比较不同法系对效率违约理论的看法时， 应该立足法系之不同进行不同观点的分析。 o w h o l m e s j r ，1 1 1 ec o m m e nl a w , e d m h o w e ( b o s t o n ：l i t t l eb r o w n ， 1 8 s l 】1 9 6 3 ) ，p r e f a c e 7 9 6 第一章效率违约理论概述 对契约选择理论最为不利的就是实际履行和法院发布禁令的强制方式。他反对通 过强制履行和法院禁令等衡平法上的手段来干预积极实体的选择。霍姆斯把契约 选择理论作为普通法与衡平法法进行斗争的有利工具，并以此对效率违约进行了 正当性的论证，从而效率违约在追求效率的特点上适应了普通法的价值追求从而 受到普通法法官的推崇。 二、效率违约理论的形成 效率违约理论正式形成于波斯纳的有效率的违约理论。 比霍姆斯晚几十年同为大法官的波斯纳，同时也是美国最有影响力的经济分 析法学派的杰出代表，他深受经济分析方法的影响，是霍姆斯法律与道德分离思 想的优秀继承者，他继承并发扬了霍姆斯的效率违约思想。他在著名的法律的 经济分析一书中对效率违约理论经典的论述：“大部分违约不是机会主义的，许 多违约是非故意的，即以合理成本无法履约。还有一些是故意但从经济学角度看却 是有效率的，它的情况与非故意违约相同。在许多情况下，一旦已经违约，再要 求履行契约则是不经济的。”圆波斯纳还列举了违约有可能是为了避免更大损失的 情况发生，说明效率违约理论的另外一层意思，如果违约受益在有限赔偿对方预期 损失后仍客观，那么这种违约就是被允许的。波斯纳还举了大量实例来进行说明。 波斯纳的效率违约理论与霍姆斯的契约选择理论在基本原理上具有一致性。同时， 波斯纳的效率违约理论的思想基础与科斯定理也是一致的，它们都以社会效用最 大化和资源优化配置作为责任分配的依据。所以，霍姆斯主义与科斯定理是波斯 纳效率违约理论的渊源。 。衡平法是自1 4 世纪末开始与普通法平行发展，适用于民事案件的一种法律。相当长的一段时间，普通法与 衡平法两个不同的法律体系同时存在，彼此竞争，衡平法是以普通法的存在为前提，在普通法运用出现某 些具体和局部上不足时才适用的。大法官创造和遵守衡平法，刚开始衡平法只是对普通法的补充，但后来 不断扩大了司法管辖范围，普通法日益受到衡平法的挤压。到1 7 世纪，普通法法官对此发出反击。 。【美】波斯纳：法律的经济分析，将兆康译，中国大百科全书出版社，2 0 0 3 年版，第4 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 三、效率违约的发展 效率违约理论的名称是霍姆斯和波斯纳关于效率违约理论的继受者们对其思 想总结后正式提出的。 波斯纳提出“有效率的违约 理论之后，受到了学界的广泛关注，几乎所有的 法律经济学作品都涉及到这一问题，并引起了支持者与反对者的长期论战，其中支 持并发展了效率违约理论的包括查尔斯j 格茨( c h a r l e sj g o e t z ) 、和罗伯特e 斯科特( r o b e r te s c o t t ) 教授、罗伯特库特和托马斯尤伦( r o b e r t c o o t e r & t h o m a su l e n ) 教授等等。霍姆斯和波斯纳虽然提出了有效率违约的思想， 但将此理论概括为“效率违约”( e f f i c i e n tb r e a c h ) 还是学者查尔斯j 格茨和 罗伯特e 斯科特，在他们合著的约定的违约赔偿金、惩罚性违约金以及公正赔 偿原则：关于一种强制执行模式的解释和一种效率违约理论一文中正式使用了 “效率违约 这一概念并认为，“缺乏谈判过程不公平的证据，强制执行双方同意 的包含在约定的违约赔偿条款中的风险分配，效率会被提高。 第二节效率违约的理论基础 在经济交往中法律发挥的作用是减少商品交换和财产转移过程的复杂性，制 定合同法的目的不在于强制，而是要求合同双方在合同法的框架下进行交易行为， 对双方行为是否合乎规范做出评判，选择一种当一方不履行合同时的补救措施， 这也是法律的预测作用的表现。 因此，合同法的目标是最大限度地实现私人目的、节省交易成本、最有效地 配置社会资源。效率违约理论是从经济学的角度，通过对经济效益和资源的最优 配置为基础进行法律的价值分析和判断的，与以往法学理论不同的是效率违约理 论是用经济分析的方法来分析法律现象，采用定量分析的方法来弥补法律定性分 析方法的贫乏，通过不同学科之间研究方法的交叉和借鉴，从经济学的角度来诠 c h a r l e sj g o d e t z & r o b e r te s c o t t , ”l i p u i d a t e dd a m a g e s ，p e n a l t i e sa n dj u s tc o m p e n s a t i o np r i n c i p l e ：s o m en o t e s o na l le n f o r c e m e n tm o d e la n da t h e o r yo f e f f i c i e n tb r e a c h , c o u l m b i al a wr e v i e w , 1 9 7 7 ( v o i 7 7 , n o 4 1 第一章效率违约理论概述 释法律，欲通过法律达到资源最优配置的目的。 经济分析的方法一般是从假设入手，从微观的角度对社会现象进行分析。效 率违约理论是以科斯定理和帕累托优势理论为基础，以实现社会最大化为理论为 最终目标。下面就效率违约的理论依据进行论述。 一、经济学的理论基础 ( 一) “经济人一假设 “经济人的假设一直是经济学进行理论研究的出发点。“经济人 不是一个 简单的假设，有其深刻的意义。“经济人 至少包含三个最基本的命题：第一是自 利，经济人在从事经济活动时最大的动机就是获得最大限度的自身利益；第二是“理 性行为”。经济主体在进行经济行为时的状态必须是理性的，只有根据市场、环境、 利益等诸多情况作出的理性决定才可以达到利益最大化的需求；第三是“经济人 假说的核心命题，是只要有良好的法律和制度的保证，“经济人”追求个人利益最 大化的自由行动会无意识的、卓有成效的增进社会的公共利益。 经济人的假设不仅包含理性的人对自身生存条件和发展的追求，还包含通过个 体的发展增加社会的总体福利，这有别于在道德上单纯对于个人的评价。经济人假 设是西方经济学的基础，以致于当代法国经济学家亨利勒帕日认为：“研究微观 经济学的全部著作构成了对经济人范例进行经验验证的宏伟建筑，经济人 这种简化了的个人模式，用卡尔布鲁内的话来说，即会计算、有创造性并能 获取最大利益的人，是进行一切经济分析的基础。圆 法律制度的出现本身就是为了维护社会秩序、经济秩序的平稳运作。签订合 同的目的无非就是通过合同获得利益，经济人在作出任何选择时的标准也只有一 个就是自身的利益。 因此，效率违约的理论也是建立在有理性的、追求自身利益或效用最大化的 “经济人”的基础之上的。 。杨春学，经济人与社会秩序分析，【m 】，上海，上海人民出版社，1 9 9 8 年版，第8 9 页 。【法】亨利勒帕日美国，新自有主义经济学，【m 】李燕生译，北京：北京大学出版社，1 9 8 5 年第2 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 ( - - ) 科斯定理 霍姆斯认为在合同履行中可以选择违约是当事人的合同自由，这时选择违约 构成损害的原因之一，以此将违约救济手段与损害赔偿联系起来，但这也是对于 效率违约简单的描述，是科斯真正使效率违约具体的理论基础和约束条件得以明 确和具体。 1 科斯定理的基本内容 经济分析的方法是分析成本与收益之间的比例关系。霍姆斯的契约选择理论 将违约视为引发赔偿的损害，即违约时赔偿即可，但科斯认为分配损害赔偿的责 任必须考虑两个条件：交易成本和责任分配，责任分配本身就是成本的一种，科 斯认为：“传统的方法掩盖了不得不做出选择的实质。人们一般将该问题视为甲给 乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲? 但这是错误的。我们正在分析的 问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是， 是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲? 关键在于避免较严重的损害? 首先要做 的就是划分责任分担的比例，对成本进行精确的计算，这些都是作出选择的基础。 如果市场交易是没有成本的，则所有问题( 衡平法问题除外) 就是各当事人的权 利的充分晃定和对法律行为的后果的预测。如果当市场交易成本是高到难以改变 法律已经确定的权利分配时，法院的判决就直接影响经济行为。法院在进行判决 时要考虑判决结果的经济影响，当有可能通过市场交易改变权利界定时，显然也 需要尽量减少这种交易，从而减少进行这种交易的资源耗费。 圆这就是著名的科 斯定理的理论表述。科斯的理论是如果不存在交易成本，对损害赔偿责任如何分 配都可以使资源达到优化配置，当事人的意愿对损害赔偿的分配能起到决定作用。 当事人即合同的一方有权利对自己的利益做出取舍，法律和法院在确定权利，社 会权利如何分配更能实现资源的优化配置和财富发挥最大作用并不是法院所能决 定的。但是如果存在交易成本，法律做出的权利初始界定和责任分配对于实现当 事人进行权利转让和重新组合的市场交易就至关重要；但是如果出现交易成本在 c o a s t ，i l ，t h ep r o b l e mo f s o c i a lc o s t ，j l a we c o n o c t 1 9 6 9 2 国c o a s t ，r ，t h ep r o b l e mo f s o c i a lc o s t ，j l a we c o n o c t 1 9 6 9 2 1 0 第一章效率违约理论概述 交易双方中无法达到平衡时法院就应该通过判决改变或阻止他们依法律界定所进 行的交易从而对当事人的责任进行重新分配以实现资源优化配置。这就是法院根 据案件的具体情况进行判决，有时是判决据继续履行，但大多数情况是判决损害 赔偿的原因。 2 科斯定理奠定了效率违约理论的基础 科斯定理的核心是实现资源的优化配置，最佳方式是进行市场交易，资源最 佳配置状态就是合同各方的权利获得充分界定和对法律行为后果的预测，交易成 本决定着法院介入的时间和具体形式。经济分析法学认为法院介入的目的也是优 化资源的配置和减少交易的成本，如果按照当事人约定或法律规定产生的交易成 本高到违反这个目标的时候，法院的判决是可以改变当事人之间的契约和法律的 初始分配的，甚至可以采用判决来阻止交易进而达到降低交易成本。这种理论无 论在英美法系，还是在大陆法系都是可以被接受的。因此，交易行为是否继续的 判断标准就是是否能够达到资源的最优配置，受损方是否应获得补偿，这种方式 能否促进效率和资源的优化配置，如果交易行为达不到这些标准任何人都可以拒 绝履行，这种违约是有效率的。也就是说，以此为追求的科斯理论就是决定交易 是否继续的理论基础。还应当注意科斯在阐述其理论与衡平法是不同的，这说明 科斯定理所依存的制度环境也是普通法，这既与霍姆斯提出效率违约理论的制度 环境一致，也与效率违约对普通法的制度依赖相一致。科斯定理在为交易继续与 否提供判断标准时也兼顾了法律适用的条件。所以，科斯定理奠定了效率违约的 理论基石。 ( 三) 社会财富最大化 经济学的理论是经济人在追求自身利益的同时，也具有追求社会财富最大化 的社会责任。“在芝加哥法经济学中，效率的目标表现在规范的描述中：权利应当以 使社会财富最大化的方式进行分配。 芝加哥法经济学的经济分析法学派的一支， 经济分析法学派的理论是通过对公平的追求达到资源向能产生更大的生产效率的 。i 美】尼古拉斯麦考罗、斯蒂文g 曼德姆：经济学与法律从波斯纳到后现代主义，吴晓露等译，【m 】，法律出 版社，2 0 0 5 年，第9 0 、8 4 页。 黑龙江大学硕士学位论文 人转移，波斯纳指出经济学上的价值是某人为取得某物而自愿支付多少，即主观效 用论的价值。例如，甲对某件商品的利用所获得最大收益为1 0 万元，乙愿意出价1 5 0 万买下这块土地，因为他可以利用该土地获得最大收益2 0 万元。这样，通过市场交 易，该土地由甲所有转为乙所有，就是由资源的低效益利用向高效益利用方向流 转。效率违约理论正是资源能够被更有利用价值的人使用的理论，在避免更大损 失的效率违约中即在避害型效率违约中，如果强制违约方实际履行，会导致资源的 浪费：在取得额外收益的效率违约中，违约方赔偿守约方损失之后，还有收益，而守 约方的状况并没有因此而变得更糟，从而在总体上减少了交易次数，交易的成本随 之降低，也有利于社会财富的增加。 二、法学的理论依据 效率违约理论是在西方社会资本主义经济蓬勃发展时期提出的，经济人需要 有利于资本主义经济的法律制度来保护交易的安全和维护交易的秩序，当然在合 同履行过程中如对方违约就应该尽快的进行赔偿，以便减少成本，他们认为在商 事领域中违约具有道德的可谴责性。 ( 一) 近代民法对效率的追求 传统的政治经济学家把资本主义定义为资本家为了追求财富而发明的一种经 济组织形式和产生方式。根据法社会学家韦伯的观点资本主义在企业发展时需要 完善的社会制度、适当的企业模式和企业赖以生存的生产技术，但这都是外在的 制度和技术，资本主义在本质上与其他社会的意识形态的区别就是将理性提到了 前所未有的高度，这种资本的专业精神需要理性的生活态度和理性的经济伦理， 这些与经济人追求理性的思想是一致的。 经济基础决定上层建筑，真正具有法律意义上独立人格的人是随资本主义的 生产方式出现和形成的，经济学中的经济人相对应的近代民法上人的原型是商人， 基于这种重合的身份，可以得知近代资产者的理性精神也反映在近代民法对法律 人格的设计上，商人或说经济人当然也可以称为资产者的积极获取利益的想法与 。【美】波斯纳：法律的经济分析，将兆康译，中国大百科全书出版社，2 0 0 3 年版，第1 8 9 页 第一章效率违约理论概述 做法在民法上可以就是对民事权利的积极争取。大陆法系民法理论对民事权利的 通常定义为：权利是法律为了满足某人的需要而赋予他的一种“法律的力 。这是 一种自由放任的权利观念，是一种应该得到的利益，但如何得到还需要权利主体 的内外部条件，这就鼓励了追求自身利益最大化的权利主体积极努力。近代民法 还通过各种制度来促成和鼓励民法人的权利意识。可以看出，在资本主义经济中 最为重要的就是保护对于财产的所有权利，再就是对于交换的制度维护，即所有 权制度和契约运作原理。 德国社会学家奥尔格西美尔( 1 8 5 8 1 9 1 8 ) 认为“计算”是近代社会生活的 独特精神，无论在经济社会还是在法律社会都具有计算精神，各项民事制度设计 必须从民法人的计算心理出发。这种计算精神是理性精神的外在表现之一。 商人是近代社会民法上的人的原型，近代民法的发展视资本主义的发展和市 场经济繁荣的必然结果。商人都是精于计算成本与收益比例的，同时商人或资产 者也是理性人的化身，在经济生活或社会生活中，他们都扮演着非常重要的角色。 虽然精于计算或说是对成本与收益进行比较的方法表现出来形式主义的弱点，但 并不妨害近代民法上的通过追求利益，追求经济效益来完善自身发展的想法。 这种民法上理性人的的定位与亚当斯密的经济人的理论是异曲同工的。上层 建筑都是为经济基础服务的，因为在经济发展中经济人理性的人需要追求效率的 同时需要有健全的法律制度作保障，所以与其发展相适应的法律制度就出现了。 既然对利润和利益的追求是不能阻挡的，那么要做的是承认商事领域内对效率追 求的利益需求，同时通过立法或通过判例来规制商人对效率的过度追求所带来的 不公平和不合理现象，以实现社会公平和正义。 ( 二) 商事法律蕴涵着效率违约理念 无论是在民商合一国家还是在民商分立的国家商事法律的制定和司法都包含 对效率的追求。合同是当事人双方的宪法。从商法的角度讲，双方签订合同的目 的是通过这个协议都可以获得某种利益，如果通过合同并不能给某一方带来近期 。朱晓拮，从“资本主义精神”透视近代民法中的人，【a 】，多元的法律文化【c 】何勤华主编北京法律出版社2 0 0 7 第5 6 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 的或远期的利益，在很多情况下不能获利一方就迫于竞争残酷下的生存与发展就 会选择违约。商人本身就是带有鲜明的势力色彩的社会群体，他们最大的追求就 是获得最大程度的利益，如果违约更有利可图的时候，虽然他们也会考虑到显性 成本和隐形成本的关系，考虑到以后的发展前景、诚信，但商人们很有可能还会 选择违约，与能给自己带来更大利益的第三人签订合同并履约。所以说在合同法 的理念中，在商事合同的运作中早就蕴涵着效率违约的精神，这也是为什么法律 对违约进行预测，同时规定损害赔偿的原因。 效率违约得以适用的前提是契约选择的理论。商事主体可以自主选择生意上 的合作伙伴，当然他们基于利益的考量可能会有违约行为。商事法律规制的目的 是使合同方在合同法的框架下获得更大的利益，这就需要精确的计算。近代商法 追求计算的效果，因为趋利避害本来就是商人的目的。因此，合同法的最初作用 是保障人们作出承诺后实施，而后又会因为违反这些承诺可以实现价值的提高而 被允许违约，但法律的预测作用要求必须给予对方赔偿，如果这种违约行为实现 了社会成员的福利最大化，合同法的实施就满足每个合同方都各得所需。 节约交易成本是效率违约的支撑性理念。第三方的出现和合同权利转让、责 任分配的变化都是减少成本的方式。但是违约方的赔偿本来就是合同法规制的问 题，在效率违约条件下，应该赔偿对方的预期利益的损失。在很多合同签订之时 就将预定损害赔偿金条款写进合同，这些违约金条款的设立本身就是为了防止无 效率的违约的情形出现。但也是基于这些违约金条款的设立，使得在实际履行中 一方如果违约可以获得更大收益，那么违约方就有可能在赔偿违约金的前提下选 择违约，这时的违约承担的责任是在合同中约定的，也是一种商业风险，是不具 有道德的可谴责性的。 自由交易是市场经济的基本模式，向交易者提供一个更好的价格是符合交易 规则的行为，但是如果把竞争行为看成是非法行为，那就相当于是否认了市场经 济这种寻求资源配置最优的模式。滞后僵化的法律条文和法学理论的严格要求给 。e i s e n b e r g , m e l v i na r o n ， t h i r d p a r t yb e n e f i c i a r i e s ，9 2c o l u n m b i al a wr e v i e w , ( 1 9 9 2 ) ，p 1 3 7 4 第一章效率违约理论概述 合同之外的第三方造成了许多问题。共同利益的需求把试图享有更大资源的民法 上的人集中在一起。但为了防止机会主义的出现，应该具有第三方受益人条款并 要具有执行力。不允许违约方违约，限制其通过违约寻找给好的交易条件，造成 了交易成本的扩大，更多的是以“合同神圣”而不是经济理性为基础，这破坏了 自由市场的最重要的要素，即竞争。合同法理论应以经济学和商业实践为基础， 提倡自由竞争，以达到最佳的资源配置方案是合同法的目标。所以合同法不应该 限制效率违约，因为这是对合同法立法意志的歪曲。 所以，效率违约的理念是商事法律所蕴涵理念的其中之一，不应该被忽视和 遭受过多的批评。 本章小结 本章详细论述了效率违约理论的形成，霍姆斯的法律与道德相分离理论与契 约选择理论是效率违约的基础性理论，波斯纳对有效率违约的深入论述为效率违 约由简单的理论深化为可以为法律经济学家们普遍接受，并可以广泛适用的理论。 效率违约的出现应该和资本主义经济的发展息息相关，效率违约的经济学理论基 础和法律的理论基础也是紧密相连的，经济学的经济人的假设和在资本主义初期 民事主体人格的架构具有一致性，科斯的经济学的理论从成本与收益的关系角度 深入论述了效率违约的合理性，效率违约追求的是从个人出发寻求社会资源的总 体配置的合理性。近代民法因受资本主义发展的影响，民法上人的计算精神和对 利益的追求都有所反应，商事法律早就包含着对效率的追求。 。s e eh a t z i s ，a r i s t i d e sn r i i g h t sa n do b l i g a t i o n so f t h i r dp a r t i e s e n c y c l o p e d i ao f l a w e c o n o m i e s ，v o l i l l ：t h e r e g u l a t i o no f c o n t r a c t sb o u d e w u nb o u c k a e r ta n dg e r r i td eg e e s t ，d e i t o r s ，e d w a r de l g a r , ( 2 0 0 0 ) ，p p 2 0 0 - 2 2 2 黑龙江大学硕士学位论文 第二章效率违约的类型化分析 第一节效率违约的基本分类 对效率违约的研究会涉及对其的分类，根据不同的标准，效率违约大致可以 分为如下五类。 一、意外收获的效率违约与意外损失的效率违约 构成效率违约要具有一定的条件，在合同签订后的突发事件的性质对于违约 与否选择的关系具有很重要的作用，有两类突发事件导致资源的重新分配和利用。 第一，不幸的突发事件可能使履约比不履约损失更大。第二，幸运的突发事件可 能使不履约更有利可图。因此，我们将效率违约划分为：意外损失的效率违约与 意外收获的效率违约。 二、转售型效率违约、减损型效率违约、缓和型效率违约 加利福尼亚州b e k r e l e y 大学的m e l v i n e i s e n b e 教授，将效率违约分为三种类 型：“( 1 ) 转售型效率违约是指卖方许诺将某种商品卖给买方，在履行合同前，卖 方违约，因为第三方出了更高的价格购买该商品。( 2 ) 减损型效率违约是指卖方 签订合同将某种商品卖给买方，履行前卖方提出违约，原因是制造该种商品的成 本高于买方对该商品的出价。( 3 ) 缓和型效率违约：买方与卖方签订合同，由卖 方为买方加工某种商品，在卖方还没有完成生产前，买方违约，原因是对他来说， 该商品的实际价值低于合同中规定的价格圆。 三、趋利型效率违约与避害型效率违约 根据交易中违约方违约后欲达到的目的是追求更大利润，还是为了要减少损 。【美j 罗伯特d 考特，托马斯- 5 尤伦法经济学，施少华，姜建强等译， m i ，上海，上海财经大学出版社，2 0 0 0 年版，第2 0 4 页 。徐得红论效率违约，【d 】，黑龙江大学，2 0 0 6 ，第2 9 页 第二章效率违约的类型化分析 失可将其分为：趋利型效率违约和避害型效率违约。 四、卖方的效率违约与买方的效率违约 效率违约的第三种分类是根据违约的主体不同来划分，可将其分为卖方的效 率违约与买方的效率违约。 五、合同履行前的效率违约与合同履行中的效率违约 根据效率违约发生的阶段不同将其分为：( 1 ) 合同履行前的效违约：( 2 ) 合 同履行中的效率违约。此种分类是为了区分效率违约与预期违约。 对效率违约作出五种分类的目的是为了更加清晰的对各个类型的效率违约进 行研究，以来说明本文要达到的分析目的。 在上述分类中，一般都认为第二种分类，即转售型效率违约、减损型效率违 约、缓和型效率违约，这种分类包括了其它三种按照不同标准进行的分类。除外 的四种分类的方式的交叉会使清晰的分析效率违约的造成障碍，因此，笔者建议 将不同的类别统一到第二种分类中，对第二种分类进行详细的分析，也可以对其 他三种分类达到清晰的认识，从而也减少不必要的麻烦。 第二节对三种类型的效率违约的分析 经济分析法学派认为合同的目的是达到社会资源的最优配置，达到合同当事 人的利益最大化。以波斯纳为代表的法律经济分析学派学者提出：效率违约理论所 要达到目标应是帕累托最优，以实现社会福利的最大化，而且在实践层面这种效 率违约的理论是具有可操作性的。将效率违约的种类分为转售型效率违约、减损 型效率违约和缓和型效率违约是具有实际意义的，下面我们将对这三种类型的效 率违约进行经济学和法律的分析，比较那种类型能产生效率、节约交易成本、达 。帕累托最优是以意人利经济学家维弗雷多帕雷托的名字命名的，他在关于经济效率和收入分配的研究中最 早使用了这个概念，也可以称为帕累托改进( p a r e t oi m p r o v e m e n t ) ，是指一种变化，在没有使任何人境况变 坏的情况下