（法学专业论文）试析辩诉交易制度的价值及对我国刑事诉讼改革的借鉴意义.pdf

，j l k ? j 乍 ( 广 z 。 试析辩诉交易制度的价值及 对我国刑事诉讼改革的借鉴意义 摘要 iiifr ri iir i iii pirlli i i 18 4 5 8 4 3 辩诉交易制度于十九世纪初发端于美国，经过二百多年的发展，从最初的“地下式”处 理案件的方式，发展成为今天美国刑事案件主要处理方式，当今美困约9 0 的刑事案件是 通过辩诉交易程序结案的。辩诉交易制度由于其在提高诉讼效率上的积极作用，其已经 超越了国家和不同法律制度的界限，影响到了其他英美法系国家及传统的大陆法律国家。 改革开放以来，特别是近些年我国的刑事案件大量增加，我国也同美国一样面临着大量 案件与有限的司法资源之间的矛盾，对于是否要引入辩诉交易制度提高司法效率，学者 及实务界也进行了激烈的争论，形成了不同的观点。本文将通过历史考察与实证研究的 方法，通过介绍辩诉交易产生发展及其他国家的借鉴与引进的成功经验，分析我国现阶 段的国情和司法实践中类似做法，论证辩诉我国引入辩诉交易的可行性，并对如何构建 中国式的辩诉交易制度提出自己的已意见。 关键词辩诉交易诉讼效率协商 a b s t r a c t p l e ab a r g a i n i n gi nt h ee a r l yn i n e t e e n t hc e n t u r y ，o r i g i n a t e di nt h eu s ，a f t e r2 0 0 y e a r s o f d e v e l o p m e n t ，f r o mt h eo r i g i n a l ”u n d e r g r o u n d ”w a yo fh a n d l i n gt h ec a s e ，d e v e l o p e di n t o m a j o rc r i m i n a lc a s e si nt h eu n i t e ds t a t e sa p p r o a c h ，t o d a yt h eu n i t e ds t a t e sa b o u t9 0 o f c r i m i n a lc a s e sw e r ec l o s e db yp l e ab a r g a i n i n gp r o c e s s p l e ab a r g a i n i n gp r o c e e d i n g sb e c a u s e o fi t se f f i c i e n c yi ni m p r o v i n gt h ep o s i t i v er o l ei th a sb e y o n dn a t i o n a la n dd if f e r e n t l e g a l s y s t e m sb o u n d a r i e s ，a f f e c t i n go t h e rc o m m o nl a wc o u n t r i e sa n dl e g a lt r a d i t i o n so fm a i n l a n d c h i n ac o u n t r i e s r e f o r ma n do p e n i n gu p ，e s p e c i a l l ys i n c et h er e c e n ts u b s t a n t i a li n c r e a s ei n c r i m i n a lc a s e si nc h i n a ，c h i n ai sa l s of a c e dw i t ht h el a r g en u m b e ro fc a s e sl i k et h eu n i t e d s t a t e sw i t hl i m i t e dju d i c i a lr e s o u r c e sa n dt h ec o n f l i c tb e t w e e nt h ei n t r o d u c t i o no fp l e a b a r g a i n i n gs y s t e mo nw h e t h e rt oi n c r e a s ej u d i c i a le f f i c i e n c y ，a c a d e m i c sa n dp r a c t i t i o n e r s h a v ea l s ob e e nh e a t e dd e b a t e ，t h ef o r m a t i o no fad i f f e r e n tp o i n to fv i e w t h i sa r t i c l ew i l l e x a m i n et h eh i s t o r ya n de m p i r i c a lr e s e a r c hm e t h o d s ，i n t r o d u c e di t so r i g i na n dd e v e l o p m e n t a n dl e a r nf r o mo t h e rc o u n t r i e sa n di n t r o d u c et h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo ft h e p r e s e n ts t a g eo f n a t i o n a lc o n d i t i o n sa n dj u d i c i a lp r a c t i c ei ns i m i l a rp r a c t i c e s ，a r g u e sd e f e n s ev t h ef e a s i b i l i t y o fi n t r o d u c t i o no fp l e ab a r g a i n i n gi nc h i n a ，a n dh o wt ob u il dc h i n e s e - s t y l ep l e ab a r g a i n i n g s y s t e mh a sb e e np u tf o r w a r dt h e i rv i e w s k e y w o r d s ：p l e an e g o t i a t i o n sl i t i g a t i o ne f f i c i e n c y ，户噜 、 分，? 目录 引言1 第一章辩诉交易在美国的产生与发展2 一、美国辩诉交易制度的渊源2 二、美国辩诉交易制度的内容3 三、美国辩诉交易制度在争议声中的发展6 第二章辩诉交易在美国域外的实践8 一、英美法系国家的辩诉交易制度8 二、大陆法系国家的辫诉交易制度9 第三章辩诉交易制度的基础分析一1 1 一、辩诉交易的哲学基础。实用主义哲学观一1 1 二、辩诉交易制度的文化土壤一契约自由理念一1 1 三、辩诉交易的制度支撑一当事人主义诉讼模式1 2 四、辩诉交易制度的保障证据开示制度、沉默权制度、辩护制度1 3 第四章中国引入辩诉交易的必要性与可行性1 5 一、中国引入辩诉交易制度的必要性1 5 二、中围引入辩诉交易制度的可行性1 6 三、中国司法实践中类似辩诉交易的实践1 8 第五章 中国的辩诉交易制度的具体构建一2 2 一、我国现有认罪案件速决程序的重新审视2 2 二、辩诉交易与现有认罪案件审理程序的协调2 4 三、中国辩诉交易制度的具体构建2 4 结语2 7 参考文献一2 8 引吉 引言 辩诉交易制度起源于美国，经过近百年的发展，它在提高审判效率、降低诉讼成本 方面发挥着重要作用，成为美国刑事诉讼制度的一大特色。由于辩诉交易制度的在提高 审判效率的上的良好作用，英国、加拿大、德国、意大利、俄罗斯、日本、台湾等国家 地区纷纷引入，并取得了较好的效果。伴随着我国的社会经济发展，特别是处在社会转 型时期，刑事案件激增，迫切要求提高诉讼效率，是否引进辩诉交易制度便成为学界讨 论热点，司法实务中也进行了诸多有益尝试。2 0 0 2 年4 月牡丹江铁路运输法院采用辩诉 交易方式处理“孟广虎故意伤害”被誉为“中国辩诉交易第一案”。该案中，犯罪嫌疑人孟 广虎承认，因车辆争道，孟自已和被害人发生争吵，孟广虎觉得自己势单力薄，打电话 叫来五六个人，双方发生互殴。案发后1 5 个月，公安机关没能抓到孟广虎同案的其他 人，公诉机关牡丹江铁路运输检察院欲以故意伤害罪起诉孟广虎。辩护人认为该案事实 不清，证据不足。而公诉机关则认为，抓捕其他犯罪嫌疑人需要大量的时间及人力物力， 而且由于本案是多数人混战造成的结果，证据收集十分困难。由于控辩双方意见严重分 歧，为了解决问题，公诉方建议辩方同意采用案件管辖法院准备试用的辩诉交易方式审 理本案。辩护人征得孟广虎的同意，向公诉机关提出了辩诉交易的申请。经双方协商， 辩方同意认罪，并自愿承担民事责任；控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。 协议达成后，公诉机关向法院提交了辩诉交易申请，请求法院对双方达成的辩诉交易予 以确认。牡丹江铁路运输法院收到该申请，对辩诉交易程序进行严格审查后，决定受理。 开庭| j f ，合议庭组织被告人和被害人双方就附带民事赔偿进行庭前调解，达成赔偿人民 币4 万元的协议。2 0 0 2 年4 月1 1r ，牡丹江铁路运输法院开庭审理了此案。法庭休庭 合议后，当庭宣判：孟广虎犯故意伤害罪判处有期徒刑三年缓刑三年。这起国内第一例 试用辩诉交易方式审理的刑事案件，开庭时i 、日j 仅用了2 5 分钟就结束了，但此举引起了 了司法界和法学界的，“泛关注、争议。对于我国是否应该引进辩诉交易制度，笔者将通 过介绍辩诉交易制度的在美国的产生与发展，辩诉交易的基本内容；英荚法系国家和大 陆法系国家借鉴美国辩诉交易制度的方式；深入分析我国引入辩诉交易的条件，论证辩 诉交易制度引入我国的可行性，并对我国辩诉交易具体制度的构建提出a 己的意见。 第一章辩诉交易仡美圈的产乍和发展 第一章辩诉交易在美国的产生与发展 一、美国辩诉交易制度的渊源 辩诉交易发源于美国，最早町溯源j 二1 9 世纪3 0 年代。但早期的辩诉交易属于法外 行为，随着美国社会经济的巨大变革，特别是二次世界大战以后，犯罪率居高不下，而 其陪审制的审判形式效率极低，为缓解司法资源紧张的矛盾，一些地区的检察官开始大 范围的用协议和交易的方式换取被告人的“认罪答辩”。该种结案方式灵活、迅速，节 省了有限的司法资源，在联邦和各州得到广泛采用。但由于该交易规避了美国宪法的规 定的“所有刑事案件的审判必须采用陪审团审判，除非是弹劾案件”的规定，其合宪性也 备受社会质疑，所以辫诉交易往往秘密进行且不体现在相应的法律文书中，导致其无法被 审查。1 9 世纪6 0 年代，一些学者和官方组织，如总统的犯罪委员会，美国律师协会等 得出结论说，取消辩诉交易在某种程度上是不可能的，因此主张使辩诉交易摆脱隐蔽状 态，将其规范化。直到1 9 7 0 ，美国联邦最高法院在布雷迪诉美国( b r a d yv u n i t e d s t a t e s ) 一案中，联邦最高法院的判决撤消了只有经过陪审团才能执行死刑的成文法，正式确认 辩诉交易的本身并不违宪。使辩诉交易正式摆脱了地下状态。1 9 7 1 年，最高法院在对 s a n t o b e l lv n e wy o r k 案判决中再次对辩诉交易的合法性和合理性做出了明确的肯定表 态，判决称：“如果每一项刑事指控均要经受完整的司法审判，那么州政府和联邦政府 需要将其法官的数量和法庭设施增加许多倍。”判决中指出：“辩诉交易是刑事司法制度 的基本组成部分，如果运用得当，它应当受到鼓励。”1 9 7 4 年4 月修订的联邦地区法 院刑事诉讼规则中，最终以立法的形式确立了辩诉交易在司法制度中的法律地位，并 对辩诉交易制度和程序进行了明确规定。至此，辩诉交易制度j f 式被确定为一项美国的 国家刑事司法制度。美国联邦最高法院首席大法官伯格( b u r g e r ) 曾说：如果将辩诉交易 的适用率降低l o 个百分点，那么就需要投入两倍于现在人力、设施等资源，其成本是 巨大的；相应地，如果将辩诉交易的适用率降低到7 0 ，届时所需要的司法资源将是现 有司法资源的二倍。据有关资料髭示，在现在美国的司法实践中，9 0 的案件足以辩 诉交易结案的。由于辩诉交易在提高司法效率，节约司法资源方i 雨的显著优点，其在美 国得到了广泛的、用。 b r a d yv u n i t e d s t a t e s ，3 9 7u s 7 4 2 ( 1 9 7 0 ) ；m c m a n nvr i c h a r d s o n ，3 9 7u s 7 5 9 ( 1 9 7 0 ) ；p a r k e rv n o r t h c a r o l i n a ，3 9 7u s 7 9 0 ( 19 7 0 ) 李学军，j j ：l f f 0 事诉讼规则l m 】北京：中【日4 ：；! 察出版什2 0 0 3 ：p 3 9 5 两北人学硕i j 学位论文 二、美国辩诉交易制度的内容 1 辩诉交易的概念 辩诉交易( p l e ab a r g a i n i n g ) ，又称为辩诉协商( p l e an e g o t i a t i o n ) 、或者辩诉协议( p l e a a g r e e m e n t ) 。依据美国布莱克法律辞典的解释：辩诉交易是指在刑事被告人就较轻 的罪名或数项指控中的一项或几项做出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是在获 得较轻的判决或者是撤销其他指控的情况下，检察官和被告人之问经过协商达成的协 议。 辩诉双方达成协议之后，法院便不再对该案件进行实质审判，而仅仅在形式上确 认双方协议的内容，只有当法院认为辩诉交易违反了正义和公平原则时，才可以拒绝接 受双方的辩诉交易协议。 2 辩诉交易的交易内容 美国联邦刑事诉讼规则第1 l 条规定，检察官与辩护律师之间，或者与被告之 间( 当被告自行辩护时) ，可以进行讨论以达成协议，即被告人对指控的犯罪，或者轻 一点的犯罪或者其他相关犯罪做承认有罪的答辩或者不愿辩护也不承认有罪的答辩，检 察官应：( a ) 提议撤销其他指控；或( b ) 建议法庭判处被告人一定的刑罚，或者同意不 反对被告人请求判处一定的刑罚，并使被告人理解检察官的建议或被告人的请求对法庭 均没有约束力；( c ) 认可对本案判处一定刑罚是适当的处理。一般来讲，美国的辩诉交 易主要包括指控和量刑两方面的交易： 指控交易是指被告人做有罪答辩，控方检察官做降格指控或减少指控。包括：( 1 ) 罪名的交易。一是检察官承诺以比原指控罪名要轻的另一罪名换取被告人的认罪；二是 当被告人犯了某些社会影响更为恶劣的犯罪并害怕从此声名狼藉，影响今后的生活时， 检察官承诺以其他罪名指控而换取被告人的认罪。( 2 ) 罪数的交易。当被告人犯有数罪 时，检察官承诺将原指控的数个犯罪减少到指控其中一个或几个主要罪行，从而争取被 告人做有罪供述。 量刑的交易。即被告人认罪，检察官允诺向法官建议或请求对被告人适用较低幅度 的刑罚，或不阻止法官判处被告人较轻的刑罚。 3 辩诉交易的程序 b l a c k sl a wd i c f i o n a r y7 t he d ，p 117 3 ，w e s t g r o u p ，2 0 0 0 3 。 气 、l鼙 ， 第一幸辩诉交易n i 荚困的产生和发展 按照联邦刑事诉讼规则的舰定，辩诉交易的具体包括以下几个程序： ( 1 ) 辩诉交易的6 订提“罪状答辩程序”。在美国，被告人在刑事审判前对于刑事指 控的答辩通常有以下三种： 一是“无罪答辩”。法院应当尽快安排丌庭并做好开庭准备。 二是“有罪答辩”。意味着被告人放弃了三项重要的宪法权利，即由公正的陪审团 迅速审判的权利，不被强迫自证其罪的权利，证人对质的权利，也就是放弃了宪法第五、 第六修i f 案的相关权利。对此，法院可以不经丌庭径行判决。有罪答辩以其形式又可以 分为：“直接的有罪答辩”与“协商性答辩”。前者是指在事实清楚的案件里，当证明有 罪的证据占绝对优势时被告人所做的有罪答辩；而后者在事实上相当于“辩诉交易”中 的有罪答辩，当控方的证人不可靠或者整个有罪证据较为薄弱，而被告人具有较强的辩 护或者将得到陪审员的同情时，检察官往往会做出让步，以换取被告人的有罪答辩。 三是“不愿辩护也不承认有罪的答辩”。对此，美国联邦刑事诉讼规则第l l 条 规定，“被告人只有在法庭允许下才能作不愿辩护也不承认有罪的答辩；法庭只有在正 当考虑双方当事人的意见和有效司法中的公共利益后，才能接受这样的答辩。”这种“不 愿辩护也不承认有罪的答辩”的后果，通常被等同于有罪答辩的后果。就两种有罪答辩 的后果来说，联邦刑事诉讼规则第1 1 条( c ) 规定，在“接受有罪答辩或者不愿辩 护也不承认有罪的答辩前，法庭必须在公开法庭与被告人亲自对话”，告知被告人“如 果做有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩并为法庭接受，将不会有进一步的审判， 因此做有罪答辩或不愿辩护也不承认有罪的答辩，被告人便放弃了要求审判的权利”。 ( 2 ) 辩诉协议的形成与告知。辩诉交易由检察官与被告人通过辩护律师，或者检 察官与被告人进行讨论，法庭不应参加任何这样的讨论。检察官在与辩护律师或被告人 进行交易前，通常要征求被害人的意见。如果双方当事人己达成答辩协议，法庭应要求 在公开法庭宣布该答辩协议并汜录在案：但如果有充足理由，提供答辩协议时，也可不 公开进行，除有适当理由外，一般应在传讯时或在法庭确定的审前其他时问通知法庭存 在答辩协议。 ( 3 ) 法官询问被告人。法庭在接受有罪答辩、不愿辩护也不承认有罪的答辩前， 要在公丌法庭亲自淘问被告人其答辩足否为自愿的、明智的、和理智的。法官必须向被 告人说明其存答辩有罪时放弃的宪法权利和可能判处的刑罚。 李学军美国删书诉讼规则北京：中固拎察版 ，2 0 0 3 ：3 8 7 4 目l 簟 两北人学硕l ：学位论文 ( 4 ) 接受或者拒绝答辩协议。法庭如果对检察官与辩护律师或被告人之i 、日j 的协议 接受，法庭应当通知被告人其协议内容将体现在判决和量刑上。如果法庭拒绝双方达成 的协议，应当通知被告人法庭不接受协议并记录在案，然后向被告人提供机会以撤回答 辩，并忠告被告人如果隆持作有罪答辩或者不愿辩护也不承认有罪的答辩，案件的处理 可能比答辩协议中被告人所期望的更为不利。 ( 5 ) 答辩协议的撤回。美国统一法典( u n i f o r mc o d e ) 第4 4 4 条( e ) 的舰定是： 如果检察官能够表明依赖答辩将不会产生不公正，那么在判刑之前被告人都可以基于合 理的原因撤回答辩。另外，美国联邦刑事诉讼规则第3 2 条( d ) “撤回答辩”中也规 定：“如果在课刑前申请撤回有罪答辩或者不愿辩护也不承认有罪的答辩，法庭根据被 告人说明的正当理由，可以允许撤回答辩。此后，只能在直接上诉或者按照美国法典 ( u n i f o r mc o d e ) 第二十八编第2 2 5 2 条的申请中，才可以将答辩不予考虑。”同时，规 则第1 1 条中规定：对于已被撤回的有罪答辩，不能作为不利于曾作过答辩或参加过 答辩讨论的被告人的证据。对于被告人能否撤回已经作出的有罪答辩，多数法院都持否 定的态度，大部分法院规定了可以撤回答辩的期限，比如，有些法院禁止在判刑之后撤 回答辩，有些法院规定案件判决的同期就是撤回答辩的最后日期。联邦刑事诉讼规则 也规定，虽然接受有罪答辩，法庭不能在未作调查查明答辩存在事实基础之前便单纯依 据答辩作出判决。在大多数管辖区，法官也被要求调查答辩的准确性，确保被告人正在 答辩的指控有案件的事实支持。而一旦法官接受有罪答辩，只有在表明如果不允许撤回 导致“巨大的不公正”或将上诉有罪判决时才能被撤回。 ( 6 ) 违反答辩协议的情形。一是检察官违反答辩协议。如果检察官违反答辩协议， 没有履行对于被告人减少指控、降低指控或者减轻指控的承诺，法庭应当确认被告人的 有罪答辩无效，并且可以允许被告人撤回有罪答辩。二是被告人违反答辩协议。如果被 告人违反答辩协议，可将被告人回复到他在执行答辩协议之自仃的地位上进行裁判，甚至 在将案件移交审判时，检察官可以做出比原来答辩协议中罪名更加严重的指控，例如将 以前取消的累犯指控，再次增加。 ( 7 ) 例外上诉程序。辩诉交易程序解决的案件通常不能上诉和申诉。但现在美国一些 地区，如果被告人声称审判遵循了不正当的程序，则被允许对基于有罪答辩的有罪判决 直接提起一f ：诉。这种j ：诉一般与答辩交易中的允诺和威胁或律师的无效帮助有关。美困 最高法院似乎认定，如果被告人被剥夺了宪法觇定的权利或其他一些权利，且由于这种 权利的剥夺使被：人被说服答辩有i p - ，尽管通过有罪答辩承认了有罪，仍呵以对柯罪判 l葛i 第一章辫诉交易住天国的产生和发腱 l t i 决提出异议。 三、美国辩诉交易制度在争议声中的发展 美国的辩诉交易在产生之初，就处在不断地争议声之中。辩诉交易的支持者认为： 辩诉交易制度允许被告人在律师的帮助下，理性的确定其设想的刑罚是否低于预期的审 判后的量刑，辩诉交易给被告人提供了将刑罚、法律成本和焦虑最小化的机会；辩诉交 易对于有利于检察官以最小的可预期成本处理案件；从结果上看，通过辩诉交易对大量 案件的分流，避免了司法机构人员的超负荷运转，使稀缺的司法资源留给疑难争议案件， 确保审判质量，最终使司法制度更为可靠。而反对辩诉交易者认为：辩诉交易损害了司 法的权威；致使许多违法者被判处的刑罚远低于合适的刑罚，消弱了刑罚的震慑价值， 不公正的增加了选择主张宪法审判权的被告人的负担；许多检察官对被告提出了没有证 据或者不充分的过度的指控，滥用了指控的起诉裁量权，没有使被告在辩诉交易中得到 比审判更多的利益；律师在辩诉交易中的不称职行为，导致可能无罪的被告人为避免严 厉的惩罚而答辩有罪从而贻害无辜。针对辩诉交易在实践中的各种弊病，美国司法界也 对该制度进行了积极改良，特别足在实现权力平衡方面进行了诸多尝试。1 9 8 0 年加9 、i , i 通 过了受害人权利法案，其中“第八条建议”规定对重罪案件的辩诉交易实行限制，避 免因追求高效率的审理过程而让罪犯逍遥法外，使受害人再次受到伤害。1 9 8 4 年美国通 过量刑指南，使公诉人和法官在量刑时有一个统一性、比例性、确定性的标准，并 提供了可以选择的辩诉交易安排。美国联邦地区法院刑事诉讼规则第1 1 条要求法 官在接受被告人基于认罪答辩而成立的交易时，必须审查其辩诉交易中被告人认罪的选 择是否是自愿和理智的，还要审查认罪答辩是否具备事实上的基础，例如可以要求检察 官提供其他有罪证据加以印证。现今美国，辩诉交易已经成为刑事案件的主要处理方式。 以纽约市为例，据统计1 9 9 0 年犯重罪而被逮捕的有“8 0 0 0 人次，其中6 4 0 0 0 人在侦查 阶段就作辩诉交易处理了，占5 4 2 4 ；有5 4 0 0 0 人按重罪起诉到法院，占4 5 7 6 ，不足 一半。在起诉到法院的5 4 0 0 0 人中，4 5 0 0 0 人是按照辩诉交易解决的，占8 3 3 3 ；5 0 0 人 因证据不足而撤销案件，占9 2 6 ，近4 0 0 0 人按照正式程序丌庭审判，仅占全部案件 的7 4 l 。1 9 9 8 财政年度，美固5 0 个州的各级法院共办理各类案件8 9 0 5 5 力件，而 各州法院系统共有法官1 6 0 0 0 余名，还有9 0 0 0 余名非职、i k 化的治安法官，法院年人均 冀十# 德域外辩诉交易的发展及填j j j 【j “，1 f 法学，2 0 0 7 ，2 1 ( 3 ) ：2 3 3 0 6 嶙 ； 两j l 火学硕一f j 学位论文 鼍 。 lt 办案3 5 0 0 余件。这一年，联邦地区法院共办理各类案件1 8 1 6 力件，而全美国仅有1 1 3 1 名各级联邦法官( 此尚含3 5 9 名可以享受退休待遇但仍在办案的资深法官) ，以及8 3 7 名 事务性法官，每个法官年均办案近千件固。由此可以看出，辩诉交易几乎已成为美国刑 事司法的重要组成部分，甚至有人指出如果没有辩诉交易，美国的刑事司法制度就会面 临崩溃的危险。 陈瑞华美国辩诉交易1j 意人利删l 牛t 刖程序之比较 j 】政法论坛，1 9 9 5 ，( 2 ) ：2 2 2 3 第：章辩诉交易n ：天囡域外的实践 第二章辩诉交易在美国域外的实践 2 0 世纪7 0 年代与辩诉交易在美国得到进一步的巩固和发展的同时，英国、加拿大、 德国、意大利等国家，也开始逐步引入辩诉交易。 一、英美法系国家的辩诉交易制度 1 英国辩诉交易制度 英国的辩诉交易制度产生于2 0 世纪7 0 年代。英国辩诉交易适用案件范围与美国相 同，轻罪案件和重罪案件都可以适用辩诉交易程序进行处理。但与美国不同的是检察官 只能与被告人或其辩护人进行指控交易，不能进行量刑交易，仅能提出概括式的量刑建 议。在检察官在场的情况下，辩护律师也可以直接与法官进行交易。被告人主动认罪， 法庭法庭同样不需要进行任何审理，可以径行判决被告人有罪。在法官量刑时遵循答辩 有罪越早，量刑折扣越大的司法实践原则。英国的辩诉交易主要有以下几种：一是指控 交易。被告人同时以多个罪名被起诉且无认罪意图时，检察官就会对其中的个别犯罪不 予起诉换取被告人做有罪答辩。在被告人面临重罪指控而无认罪意图时，检察官可以以 轻罪指控换取被告人做有罪答辩。例如对抢劫按照盗窃起诉。二是答辩交易。主要是通 过量刑折扣等争取被告人做有罪答辩，刑罚一般是原有刑罚的三分之二。三是事实交易。 在某些案件中，如果被告人做有罪答辩，检察官就会对一些事实、情节在起诉时不予涉 及。例如对参与犯罪的被告人之配偶免予起诉。 2 加拿大的辩诉交易制度 加拿大的辩诉交易在2 0 世纪8 0 年代以来得到了广泛的适用和发展。加拿大在立法 上没有很明确地规定辩诉交易及其程序，但在司法实践中却鼓励促进辩诉交易的实践。 也许是基于没有明确的制度约束，加拿大的辩诉交易更具灵活性。在司法实践中，加拿 大的辩诉交易适用于所有的刑事案件，控辩双方就罪名，罪数和量刑均可交易；在交易 时问上，控辩双方可以在庭审前协商，在案件进入庭审后，控辩双方均可以要求法官暂 停审判而进行交易队商；在量刑一l ，法官具有最终决定权，但法官最后的量刑通常不会 超重，并f j l 经常 玑法官量刑轻于控辩协商意见的情况；在被害人足甭参与辩诉交易的 问题i 二，实践中多采取消极念度，j i 张法官的独立审判地位。由j j i 加拿大在立法l 没有 承认辩诉交易的合法性，冈此对被告的上诉权也无法限制。捌统计加拿大的刑! # 案件只 啊北人学硕二 学位论义 g i ，； 有5 左右进入正式的丌庭审判程序，9 5 的案件是以辩诉交易、代特性惩罚和：芭控检 ， 察官撤销案件处理的嘭。 i 二、大陆法系国家的辩诉交易制度 1 意大利的诉辩交易制度 意大利1 9 8 8 年新刑事诉讼法典的刑事特别程序中规定了“依当事人的要求适用 刑罚程序”，该程序被部分学者称为意大利式的诉辩交易程序。依当事人的要求适用刑 罚程序是指在宣布开始第一审法庭审理之前，未提出适用简易审判程序申请的被告人和 检察官可以要求法官按照其双方协议的刑罚种类和标准适用替代性刑罚或者减轻财产 刑，监禁刑，法官即以判决的形式确认双方协议的简易程序。意大利的辩诉交易仅适用 于判处罚金刑和最高刑不超过两年监禁刑的案件。在交易内容上只有量刑交易，检察官 不能自由决定撤销指控，且最高减刑幅度为法定刑的三分之一。且控辩双方在对被告人 是否有罪无争议的前提下进行的，也不以被告人做有罪答辩为交易的前提条件。在诉辩 交易的的主体上，除检察官、被告人、辩护律师外，被告人也可以直接向法官请求适用 刑罚，不需要征得检察官的同意。法官不仅要对辩诉交易进行形式审查，还要对指控罪 名是否与被告人犯罪事实相符以及减刑是否在法定幅度内进行审查。意大利对辩诉交易 制度体现了意大利人对这一制度所持有的谨慎的欢迎态度及两大法系的借鉴与融合。 2 德国的辩诉交易制度 德国的辩诉交易形成于2 0 世纪7 0 年代初期，最初仅适用于轻微刑事案件。到了7 0 年代末，越来越多地运用于那些涉及面广泛、在证明技术上有困难、部分地也是因为在法 律上有困难的诉讼程序中，以对付经济犯罪、毒品犯罪、环境犯罪和税收犯罪，直至现在 甚至包括了暴力犯罪和故意杀人等重罪案件。1 9 8 7 年德国宪法法院在一份判决中指出， 交易与和解只要符合公正审判的要求以及德国刑事诉讼的主要原则如强制起诉原则、法 官独立调查证据和查明事实真相的原则、罪刑相当原则等，并不违反联邦基本法。这一 表态，也从其他角度汪明了辩诉交易在司法实践中的客观存在。尽管没有官方的统计， 但根据有实际经验的人的陈述和估计，大约5 0 的诉讼程序曾经适用过辩诉交易解决案 件，在重大的经济刑事案件中甚至已经达到了9 0 。德阍的辨诉交易有三种形式：一 冀祥得建立：中嘲控辩协商制度研究f m l 北京：北京人学出版 2 0 0 6 ：2 5 徐荚君德旧辫诉交易的实践与后 永 塑三至墼堡窒墨! ! 茎堕壁丛塑壅墼 t ， ， 。 是“附条件不起诉”的交易。在轻罪案件中，检察官在公共利益不要求通过审判程序定罪 时，可以经过有管辖权的法院同意后决定“附条件不起诉”，该规定是检察官与辩护律师 就以何种条件决定不起诉进行讨价还价的合法依据。这种情况类似于美国辩诉交易中的 “指控交易”的部分内容。二是“刑事命令”的交易。在德国，“刑事命令”程序是一种代替 正式审判的书面定罪程序，其目的是为了处理大量的证据确凿且被告人一股都会认罪的 轻罪案件。根据这个程序，通常由检察宫起草刑事命令文书，写明案件事实，并提出数 额明确、具体的罚金请求，连同案卷材料一并移送法院，法官一般不加审查便照例签发， 然后以挂号邮件的形式寄送被告人。被告人如果愿意支付命令中指定的罚金数额，表示 认罪的，案件即不再审判。相反，案件即进入审判程序。三是“庭审认罪交易”。德国与 其他大陆法系国家一样禁止仅以口供作为定罪依据。因此，即使被告人供认有罪，也需 要经过庭审程序。但是由于德国法庭审判的证据调查阶段从审判长讯问被告人开始，如 果被告人当庭供认罪行，审判长通常只调查部分证据，确认口供的真实性，而不再调查 其他证据，以便迅速推进审判程序。为了让被告人在庭审中认罪，检察官和辩护律师在 起诉前就可以进行协商，这种协商的结果一般是以当庭认罪换取检察官把指控限制在一 项罪名上或建议从轻判罪。起诉之后的庭前准备程序中，审判长如果发现审判可能会持 续很长的时间或者他手上的案件积压太多，他可以主动向辩护律师提议让被告人当庭供 认罪行，同时应律师要求保证判刑不超过一定限度。如果被告人接受这个限度，就可以 按约定供认罪行，而审判长极有可能在承诺的限度内判处刑罚。在复杂的案件中，甚至 在审判过程中还可能出现“审辩交易”，如被告人在接受审判长讯问时不承认有罪，然后 静观案件的审理情况，并可提出大量的调查证据的申请；法官通常会在休庭期问主动邀 请被告人供认有罪，然后由辩护律师撤回调查或者表示放弃上诉权。第三种和美国的辩 诉交易已没有多少实质区别。 1 0 第三章辫诉交易制度的牿础分忻 第三章辩诉交易制度的基础分析 一、辩诉交易的哲学基础一实用主义哲学观 辩诉交易制度在美国盛行是美国人崇尚实用主义哲学的必然结果。美国实用主义哲 学的代表人物杜威就认为思想、概念和理论只不过是人为了达到目的的工具，只要它们 对机体适应环境有用，它们就是真理。二次世界大战以后，伴随美国经济的高速发展， 司法机关不得不面对刑事积案不断增加的现实，尽管正式的辩诉交易制度直到1 9 7 0 年 才被联邦最高法院确认，但在此之前相当长的时间里辩诉交易在美国的司法实践中已经 相当普遍。从一种私下的暗箱操作到获得法律上的正式承认的过程，实际上就是一个利 益判断和价值选择的过程。对于检察官而言，辩诉交易可以避免无罪判决的风险。美国 的检察官是政治性检察宫，其指控的成功与否直接关系着他的业绩与声誉，而在而在对 抗式的庭审中，对被告人是否能够定罪不仅仅取决于证据，还要依靠良好的诉讼技巧， 检察官的证明必须“排除一切合理怀疑”的标准，才能使法官或陪审团认定被告人有罪， 而一个律师的精巧辩护完全有可能使得一个本来可能有罪的被告人被无罪释放，例如著 名的辛普森杀人案。辩诉交易则降低了检察官的指控标准，虽然被告人通过辩诉交易获 得较轻处罚，但是“半快面包”总胜过“没有面包”。对于被告人而言，辩诉交易可以能使 被告人避免受到超出应得惩罚程度的刑罚，因为在正式的庭审对被告人也存在着被错 判、重判的风险。而且辩诉交易可以使被告人快速摆脱长期羁押、名誉损失和等待不确 定审判结果所带来的精神折磨。正是辩诉交易的对于结果的可知性使得绝大多数被告人 愿意接受检察官的协商要求。对于被害人而言，辫诉交易同样能够解决j 下式判决的不确 定性，免除了被害人在法庭上作证的不愉快经历。同时，被告人为了与检察官尽早达成 协议，往往给付被害人相应的金钱赔偿，这样被害人从精神上和物质上都得到安抚。因 此即使被害人对被告人深恶痛绝也会选择辩诉交易的方式得到实惠。对于政府而言，辩 诉交易一方面能节约稀缺的司法资源，将节省下来的司法资源用于重大、疑难的案件； 另一方面能够促使自动认罪的被告人认罪伏法，减少了因当事人不满而引起的上诉、抗 诉等程序。因此，辩诉交易使得司法机关、被告人、被害人在a 愿明智的情况下选择的 结果，体现了司法效益的最大化。 二、辩诉交易制度的文化土壤一契约自由理念 两北人学坝e 学位论文 i l l 美国社会普遍推崇的契约观念的核心是自愿、平等、合意、互利等内容。辩诉交易 ：制度f 是这种契约自由观念在刑事司法领域中的反映。辩诉交易在本质上就是一宗国家 与被指控对象之间的契约，是控辩双方经过讨价还价之后就案件所达成的协议。控方则 以放弃指控或不寻求对被告更为严厉的追诉和处罚作为条件，换取被控告方尤其是辩护 律师在正式庭审程序中就证据充分性、证明的责任、证明的标准等问题上的挑剔、发难。 在决定交易之前，被告人承担着以最严厉的判决定罪或者说可能承受高过自己预期的刑 罚的风险；而代表政府指控的检察官则需承担着可能是遥遥无期以及成本极高的审理过 程后，最终由法院作出轻判甚至无罪判决的j x l 险，从而极大的降低了诉讼的效率并极大 的浪费了纳税人的金钱，而明智的选择是通过双方自愿透明的交易，可能出现“双赢” 的局面。在交易过程中如何保障交易各方的自愿，平等，权益的平衡制约是契约观念的 重要内核。为了保证交易各方的充分自愿性，规则要求法庭在接受有罪答辩前，首先要 在公开法庭亲自询问被告，确认答辩是自愿的，不是被一方强迫或威胁的结果，同时还 应当通过充分的质询，让其充分了解认罪答辩的后果，使其充分了解其有权决定是否应 当接受检诉机关对被告人的有罪答辩。为了保证交易的平等性，规则要求被告人的有罪 答辩一定要在其律师的帮助下才能作出，而且要求辩护律师必须从被告人利益出发，认 真分析指控的性质、控方掌握的证据，比较接受协议与接受审判的利弊，从而帮助被告 人作出明智的选择。为了保证交易的i l i o n 履行，规则规定，如果被告人的有罪答辩是在 经宣誓或者公开记录在案或其律师在场的情况下作出，而随后又撤回答辩的，那么在因 伪证或虚伪陈述所进行的刑事诉讼中，这一陈述将被用来作为反对他的证据。而如果控 方的检察官只是通过辩诉交易引诱被告作有罪供认，却并不兑现其所做的承诺，那么被 告有权撤回先前的有罪答辩，而且明确规定己被撤回的答辩不得作为不利于该被告的证 据。 三、辩诉交易的制度支撑当事人主义诉讼模式 在英美法中采用的是和大陆法系不同的当事人主义抗辩式诉讼，抗辩式诉讼中的当 事人主义又为辩诉交易制度提供了结构基础，主要体现在控辩平等、检察官的自由裁量 权、被告人当事人身份的保障、法官消极中立的地位等。f 测为抗辩式诉讼虽然使肖事 人的诸多权利受到了保护和体现，但是加大了诉讼各方的讼累，耗费了大苣的卅法资源。 辩诉交易制度就弥补了这方面的不足，表现 f 独特的简便性和经济性。与大陆法的i _ ：权 丰义诉讼形式棚比较，当事人主义诉讼的这种运行机剖导致的结果是：一方面诉讼各力 1 2 第三章辩诉交易制度的基础分析 ， ， ( 包括国家在内) 需要为诉讼投入更多的资源，控辩双方的对抗性往往会导致案件的处理 程序变得冗长和复杂，时间、精力和财力的支出更是无法想象。另一方面是使得诉讼的 结果具有不确定性，控辩双方在诉讼过程中都无法预见诉讼的最终结果。于是，在空前 高涨的犯罪率以及诉讼本身的艰巨性双重压力下，双方都迫切需要一种控辩双方诉前协 商机制的存在，通过这一制度人们可以用最少的时问，最低的诉讼成本支出就使得大量 的刑事案件在正式的审判程序之前就得以解决，使控辩双方对诉讼结果有着相对充分的 预见性，从而可以将有限的司法资源投入到更加复杂的案件中，辩诉交易制度恰好满足 了这种需要。从这个意义上讲，辩诉交易制度的出现就是为了消除当事人主义诉讼所导 致的诉讼效率过分低下所带来的弊端。此外，在激烈对抗的诉讼模式下形成的完善的诉 讼机制和高度发达的律师制度能够保证被告人的有罪答辩是在充分自愿的基础上作出 的，而各种复杂的证据规则、严格的羁押制度、警察讯问时的律师在场权等当事人主义 诉讼制度所奉行的司法控制措施非法有效的制止预防了警察的滥用权力的行为，并保证 司法机关依法取证，办案。而且律师可以帮助被告人了解到认罪后的法律后果，在这种 基础上进行有罪答辩，可以减少无辜者认罪的情况发生。 四、辩诉交易制度的保障一证据开示制度、沉默权制度、辩护制度 辩诉交易制度在美国盛行还离不开美国发达的辩护制度、沉默权制度、证据开示制 度之配套和支持。证据开示制度使得控辩双方通过证据开示分别掌握了对方有可能在庭 审中陷己方于不利的证据，诉讼的风险也随之极巨的升高，显然这是检察官不愿冒的政 治风险；另一方面在证据展示过程中，双方实际上各自盘算在个案中自己胜诉的几率，揣 测对方的谈判筹码。这两方面的心理状态，经过证据开示过程中所形成的相互妥协的氛 围，使得辩诉交易的产生成为一件顺理成章水到渠成的事情。如果犯罪嫌疑人( 被告人) 在面对讯| 、u j 时可以保持沉默，如何象以前一样有效率的解决堆积如山的案件，这是实践 中必然面对的尖锐的现实问题，而建立一套鼓励犯罪嫌疑人不沉默的机制是非常明智的 选择。既要注重人权保护又要对犯罪行为予以积极控制，在现代刑事诉讼中，辩诉交易 制度在弥补沉默权制度的负面效应方面发挥着重要作用。正是基于这一原因，我们可以 看到美幽是沉默权制度贯彻得北常彻底的国家，而在刑事诉讼中真正行使沉默权的却非 常少。反过来看，辩诉交易制度同样小可能离了：沉默权制度而存在，因为f 是沉默权制 度允分保障了犯罪嫌疑人( 被告人) 认罪的f 1 愿陀。 两北人学硕卜学位论文 ， ， 1 发达的辩护制度 辩护权的存在赋予了被告人一种相对独立的地位，基于此，被告人成为一个自主的 诉讼主体，从而为控辩双方的平等对话创造了条件。美国有高度发达的律师辩护制度， 使得其和辩诉交易制度相互结合，确保了被告人的有罪答辩是自愿资源和明智的，而不 是检察官对其进行强迫、威胁的结果，为达成辩诉交易协议创造了条件。 2 沉默权制度 美国在1 9 3 5 年通过莫尼案件确立了证据开示制度。对于辩诉交易制度和沉默权制 度的关系，历史证明沉默权制度的实行在一定程度上影响了案件的侦查，导致案件破案 率的下降，也影响了指控的成功率。美国在1 9 6 6 年确立沉默权之后的第四年便通过布 雷迪案的判例正式确立辩诉交易的合法性，建立了鼓励犯罪嫌疑人不沉默的法律机制。 在寻求犯罪控制和人权保障平衡的现代刑事诉讼中，辩诉交易制度在弥补沉默权制度的 负面效应方面发挥着重要作用，美国是沉默权制度贯彻得非常彻底的国家，而另一方面 在刑事诉讼中真正行使沉默权的却非常少。反过来看，辩诉交易制度同样不可能离开沉 默权制度而存在，正是因为沉默权制度充分保障了犯罪嫌疑人( 被告人) 认罪的自愿性， 而这一点j 下是辫诉交易的基础。 3 证据开示制度 证据开示制度使得辩诉交易的需求更加现实、具体。一方面控辩双方通过证据开示 分别掌握了对方有可能在庭审中陷己方于不利地位的证据，诉讼的风险意识在个案中得 到急速的增强；另一方面在证据开示的过程中，双方实际上也在预测着自己的胜诉机会， 这两方面的心理态势，经过证据开示过程中所形成的合作与协商的和谐环境的催化，由 证据开示走向辩诉交易，便是一件再自然不过的事情了。 1 4 。 j t 第p u 章中阳引入辩诉交易的必要件ju ，行性 ， ， 产 第四章，中国引入辩诉交易的必要性与可行性 一、中国引入辩诉交易制度的必要性 1 辩诉交易制度可以提高司法效率，节约诉讼成本 随着我国社会经济的高速发展，社会已经进入转型时期，刑事犯罪大量增加与司法 资源的有限性的矛盾日益突出。2 0 0 8 年，最高人民检察院工作报告指出2 0 0 3 年至2 0 0 7 年， 共