私募基金份额质押的效力、设立方式及实务建议

私募基金份额质押的效力、设立方式及实务建议私募基金份额作为一种具有价值的财产权利，越来越多的成为了质押融资的质押对象。然而，由于法律法规中未明确私募基金份额质押效力和质押登记机关，这使得私募基金份额质押在实践中面临种种困境。本期协力金融法律评论将结合法律理论、司法实践和实务操作经验，谈一谈私募基金份额质押的效力、设立方式，并给出实务建议。一、私募基金份额可否出质？私募基金份额的常见形态根据私募基金的形式分为三种：公司股权，有限合伙企业份额和契约型私募基金份额。对于公司制私募基金而言，其私募基金份额形式为公司股权，担保法第七十八条、第一百零三条，物权法第二百二十三条、第二百二十六条对股权出质的质押合同的效力，股权质押的设立、生效和登记做了明确的规定。 但是对于以有限合伙企业份额和契约型私募基金份额的形式出现的私募基金份额的质押，担保法及物权法则语焉不详。那么，私募基金份额可否出质呢？ 有人认为，物权法第二百二十三条规定，债务人或者第三人有权处分的可以转让的基金份额可以出质，该条所称的“基金份额”包括私募基金份额。但是，物权法第二百二十六条规定，以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。从该条规定可知，第二百二十三条所指称的“基金份额”指公募基金份额。虽然物权法第二百二十三条列举的可出质财产范围中并没有私募基金份额，但其第七款兜底条款“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”却为私募基金份额出质留出了空间。 根据担保法第七十五条和物权法第二百二十三条的规定，可以作为质权客体的权利必须是财产权并应具备以下性质：第一，必须是私法上的财产权。第二，必须是可让与的财产权。第三，必须是法律规定适于出质的财产权。私募基金份额属于私法上的财产权，虽然其在转让上须符合合格投资者的条件，但这并不妨碍其的可转让性，因此我们理解，私募基金份额应属可出质的权利范围。二、私募基金份额如何出质？权利质押不以质押合同的生效而生效，必须履行一定的行为方能设立。以物权法权利质权一节规定来看，权利质押主要分成交付设立及登记设立。有权利凭证的权利，如仓单、提单等自权利凭证交付质权人时设立。没有权利凭证的，如基金份额、股权、应收账款及知识产权等自有证券登记结算机构、工商行政管理部门、信贷征信机构及相关主管部门办理出质登记时设立。 如前分析的，物权法和担保法均未对私募基金份额的出质进行明确，但根据物权法第二百二十九条的规定，“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定”，第二百二十一条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立”，也就是说，对于私募基金份额的出质，应当参照动产出质的方式，以交付作为质权生效的方式。 但是，对于私募基金份额交付的认定方式同样是实务操作中的难题，好在相关的司法判决可以给我们提供一些参考。 在苏州高新区通安农村小额贷有限公司诉苏州成罡钢铁贸易有限公司借款合同纠纷案（案号：（2013）虎商初字第0522号）的判决中，法院认为对于以有限合伙企业中的财产份额进行的权利质押，应适用动产质权的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。对于质押财产交付，法院认为当质权人取得质押财产的控制权时应视为质押财产实现了交付。具体到该案中，出质人以其所持有的有限合伙企业份额出质，订立质押合同后，合伙企业做出合伙人决议同意该质押担保，并与质权人、出质人共同签订协议，同意出质人以合伙企业份额出质，合伙企业进行利益分配时、出质人转让其合伙人份额时，应及时通知质权人，出质人因合伙份额所取得的任何收益不可支付给出质人或任何第三方等。法院认为，通过上述安排，质权人实现了对质押财产的控制，质押已经成立。 上述案例的认定方式为办理私募基金份额质押提供了一条具有实践操作价值的思路。三、私募基金份额出质的实务建议参照上述案例对于私募基金份额质押的认定方式，为了更好地保护质权人质权的实现，我们建议： 第一， 对于有限合伙份额形式的私募基金份额，在出质时，可要求合伙企业出具同意该质押的决议，同时可要求合伙企业和出质人与质权人一起订立三方协议，在协议中约定合伙企业同意该质押，并且可就该合伙份额的收益分配、份额的转让、出质人的退伙等进行约定，要求合伙企业对关于合伙份额的任何变动应及时通知质权人，限制该等份额及其收益的转让和转移，并约定相关的违约责任。如有可能，可要求合伙企业将决议存入工商档案，并对三方协议进行公证。 第二， 对于契约型基金的基金份额，在出质时出质人可要求在私募基金份额登记机构办理质押登记，同时要求私募基金管理人、出质人与质权人一起订立三方协议，协议中对私募基金份额的收益和分配、份额的转让等进行限制，并约定相关违约责任。如有可能，可对三方协议进行公证。第三，由于近年来对于私募基金的监管进行了规范，中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）作为私募基金的登记备案机关和私募基金管理人信息报送的对象，对于私募基金份额质押是否成立的认定，具有很高的权威。建议质权人在订立质押合同后，可要求私募基金的管理人向中基协信息披露系统报送相关份额出质的信息，如此在发生争议时，可以向中基协申请公开相关信息，如能够获取该等信息，可能会增加质权已经成立的证明力。四、私募基金份额出质的立法建议虎丘法院的审判案件虽然对私募基金份额质押的方式提供了很好的借鉴，但该种方式的公示性不足。由于合伙企业的决议和三方协议都不具有公示性，如质物被出质人转让，且合伙企业并未履行通知义务，则受让人可以善意第三人抗辩，这不利于质权人的保护。因此，若能在“交付”之外，在全国性有影响力的平台进行出质登记，则可以在很大程度上起到公示作用，减少权力冲突，保障质权人的合法权益。 根据物权法及应收账款质押登记办法，中国人民银行征信中心建立的中登网是应收账款出质的法定登记机构。与应收账款类似，私募基金份额的受益权同样是一种请求给付的权利，我们认为，参照对应收账款的质押登记，中登网是比较适合的对私募基金份额进行质押登记的机关。 如果建立了以中登网作为质押登记机关，即可以为第三人