（经济法学专业论文）完善我国商业银行公司治理的法律思考.pdf

摘要 公司治理属于企业制度的内容，发端并完善于欧美国家经济学领域的研 究，且形成了比较完善的法律规范作为制度保障。世界各发达金融市场国家 为了应对商业银行公司治理缺陷带来的复杂问题以保障银行稳健、高效的运 营，大都设计了精细而完善的法律制度以规范商业银行公司治理。由于我国 银行公司治理方面法律制度的滞后，银行业普遍存在诸多问题。一般而言， 法律移植不仅需要先进的法律制度，更需要适合并融合该制度的法律体系。 在研究商业银行公司治理法律制度时，应通过分析该制度形成和发展的社会、 经济背景和理论基础，探索其决定性因素。 基于上述考虑，结合巴塞尔委员会对银行公司治理的基本要求和我国商 业银行公司治理法律的现实，本文选取了商业银行公司治理法律制度中最为 基本问题进行深入的比较分析和研究，以期对我国商业银行公司治理法律制 度的完善提出建议。 本文的基本思路和逻辑结构为： 第一部分研究商业银行公司治理的法律内涵和理论基础并提出治理的基 本原则。第二部分从银行独特的资本结构、政府隐性担保、利益冲突和可能 的道德风险四个方面论述商业银行公司治理的特殊性，以探寻商业银行公司 治理的关键因素。第三部分论述我国商业银行公司治理的重要性、治理存在 的主要缺陷及法律成因分析。第四部分结合我国商业银行公司治理的现状对 英美、大陆两大法系银行公司治理制度进行考察并迸行比较研究，以期对我 国商业银行公司治理法律制度的完善做出启示和借鉴。第_ 五部分对我国商业 银行公司治理从法律制度上进行完善提出自己的构想。构建利益相关者共同 参与的治理目标；以权利义务为核心实现国家股东职责和构建双层监督的治 理结构，从完善约束激励机制、信息披露和监管治理的外部法制环境。 关键词：公司治理商业银行法律思考 a b s t r a c t t h ec o 坪，o t a t eg g v e f n a n c e ，b e l o n g i n gt ot b ee n t e r p r i s es y s t e m ，o i i g i n a t e st b e f i e l do fe c o n o m i c sr e s e a r c ha i l dh a s r e l a t i v e l yp e e c t1 e g a ln o 皿sa sas e c u r i t y s y s t e m d e v e l o p e df i a n c i a lc o u n t r i e se l a b o r a t ea n dd e s i 印t h el e g a ls y s t e m0 f c o r p o r a t eg o v e m a n c eo f b a n k si no r d e ft oi i i l p r o v e 酗a f a 壬l t e es t a b l ca n de 爆c i c n t o p e r a t i o n s i n c eo u rl e g a ls y s t e mo f r p o r a t eg o v e m 锄c eo fc o m m e r d a lb a i l l 【i s l a g 舀n gb e h i n d ，m a n yp r o b l e m si sp r c v a i l i n gi nt h eb a n ks e c i o r g e n e r a l ly ，t h el a w 呦s p l a n ti n v o l v e sn o to n l ya d v a n c e di c g a ls y s t e m ，b u t a l s ot h ei n t e 孕a t e dl e g a 】s y s t e mw h i c hi ss u i t e dt oa s s i m i l a t e i i ls t u d y i i i gt h cl e g a l s y s t e mo fc o r p o r a t eg o v e m 柚c eo fb 衄k s ，w es h o u l de x p l o r ct h eg e n e r a lf a c t o ro f t h es y s t e mb ya n a l y z i n gt h eb a c k 孕。岫da n dr a t i o ni nt l l es o c i a la de c o n o m i c f i e l d b a s e do nt h ea b 0 v ec o n s i d e r a t i o n s ，w i t ht h e r e q u i r e m e n t st oc o r p o r a t e g o v e m 卸c eo ft h eb a s e lc o m m i t t e eo nb a n ka n dt h ei e g a lr e a l i t yi nc 0 巾o r a t e g o v e r n a l l c eo fc o m m e r c i a lb a n k so fc h i n a ，t h i st h e s i sa n a l y z ca n dd c l i b c r a t et h e m o s te s s c n t i a l l e g a l i s s u e so fc o r p o r a t eg o v e m 柚c eo f b a n k si n - d 印t h ，w i t hav i c w t oi m p m v et h el e g a ls y s t e mo fc o r p o r a t eg o v e m a n c e0 fo u r m m e r c i a lb a n k s t h em a i i li d e aa n dl o g i cs t r u d u r eo fm i st h e s i s ： p a nls t u d i e st h ei e g a l i m p l i c a t i o na l l dt h e o r e t i c a lb a s i so ft l l ec o f p o r a t e g o v e m a l l c eo f b a l l k sa n dm a l 【e st h ef i l n d a m e n t a lp r i n c i p l e s p a ni id i s c i i s s e st h e s p c c i a l a t u r e 劬mt h ef o l l o w i n gf o u ri t e m s ：t h ei l i l i q u ec a p i t a ls t n l c t u 阳，l h c g o v e m m e n th i d d e ns e c u r j t y ，c o n n i c io fi n t e r e s ta n dp o t e n t i a lm o r a lh a z a r d ，a n d t h e ne x p o u n dt h ek e y 胁o r so fc o r p o m t eg o v e m a n c co f b a n l 【s p a n ie m e r g e s t h e i m p o r t a n c ea i l do p e r a t i n ge 玎o r so fc o r p o r a t cg o v e m 锄c eo fb 锄k s ，a n d a n a l y z c st h em a j o r1 a wc a u s e so ft h ee r r o r s p a ni vt a l k sa b o u tt b ec h a r a c t e r so f g o v e m a n c ei nc o n t j n e n t a il a ws y s t e mc o m m o n - l a ws y s t e mi no r d e rt ob e n e f i t f m mt h o s ee x p e r i e n c e s p a r tv 舀v e ss o m es u g g e s t i o n sa b o u tt l l ep e r f e c t i o no f 王e g a ls y s 绝m o fc o r p o f a t e g o v e m a n c eo fb a n k s 确em a i nc o n t e n t sa r e a s f o l l o w i n g ：( 1 ) 丘锄j n gp a n i c i p a t o r yg o v e m a n c eo b j e c t i v e ；( 2 ) a c h i e v i n gn a t i o n a l s h a r c h o l d e r s r i g h t s a dc o n s t m c tt w o t i 盯 m a i i a g c m e n ts t m c t u r e ； ( 3 ) c o n s u m m a t i n gt h ee x t e d o rl e g a le n v i r o n m e n to fc o r p o r a c cg d v e m a n c eo f b a n k s k e yw o r d s ： c o r l ) 0 r a t eg o v e m a n c e ，c o m m e r c i a lb a n k ，p o d e r 2 y8 9 二1 27 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解学校有关保护知识产权的规定，即：研究生在校攻 读学位期间论文工作的知识产权单位属于西北大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许论文被 查阅和借阅。学校可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学 位论文。同时，本人保证，毕业后结合学位论文研究课题再撰写的文 章一律注明作者单位为西北大学。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：釜生丝指鲁教师签名：乏! i j 垒型 呻f 年厂月哆日彤年多月7 7 目 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地 方外，本论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我 一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的 说明并表示谢意。 学位论文作者签名：骂夕节秒 叫形年霸7 日 导论 公司治理( c o r p o r a t eg o v e m 锄c e ) 的概念在2 0 世纪7 0 年代就被经济学界所 提出，但是，作为法律课题却是在各国用法律制度对公司予以规制时被审视的。 特别是，经济合作与发展组织( o e c d ) 于1 9 9 9 年发布了公司治理准则 ( p f i n c j p l e so fc o r p o m t eg o v e a n c e ) 以使“旨在协助各国政府评估和改进本国 公司治理方面的法律、制度和监管框架”，公司治理的法律性质明晰起来。 银行作为公司制度的一种形式，由于其经营的特殊性，特别是银行风险的滞 后性、隐蔽性，使得商业银行公司治理被忽视。随着银行业务的不断创新和金融 全球化的进程的发展，随之而来引发了复杂的银行风险和金融危机，如1 9 9 1 年 国际商业信贷银行和1 9 9 5 年英国巴林银行的相继倒闭，尤其是其1 9 9 7 年因银行 危机爆发的亚洲金融危机。此一系列的银行危机使公司治理在银行领域的研究成 为银行、各国政府、世界银行监管组织的共同关注的焦点。巴塞尔委员会通过对 全球一系列金融危机的案例研究得出：商业银行良好的公司治理则会给银行良好 的回报；薄弱的公司治理会引发储蓄和信贷危机，从而给政府造化巨大成本1 。 为了保障银行安全稳健的运营，世界各发达金融市场国家为了应对商业银行公司 治理缺陷带来的复杂问题，大都设计了精细、完善的法律制度以规范商业银行公 司治理。 商业银行公司治理研究的世界浪潮也对我国产生了重要的影响。中国商业银 行业虽然经过了二十余年的改革与发展，多家商业银行名列世界大银行之列，但 银行业普遍存在诸多问题，如资本充足率低、不良资产率高、内部控制、利益冲 突、规避监管以及风险集中等。客观两言，我国商业银行存在此类痼疾是系统性 的，与中国经济体制的改革现状有不可分割的关系，但其关键因素却是在公司治 理方面法律制度的滞后。正如江建清所言：“中国银行业的改革问题已成为世界 经济关注的焦点。其综合改革的核心是建立现代企业制疫，完善法人公司治理。” 2 因此，加强商业银行公司治理研究，从法律上为商业银行公司治理提供制度保 障，成为法学研究的一项重要课题。 国内目前对商业银行公司治理的法律研究主要偏重于国有商业银行和银行 1 张小松：商业银行公司治理结构的若十思考，武汉金融2 0 0 2 年第1 期。 2 江建清：中国国有商业银行的综合改革，中国城市金融2 0 0 3 年第l 期。 1 公司治理结构方面，且集中于“所有者虚位”和“内部人控制”问题的解决，系 统地将商业银行作为整体从法学角度研究其公司治理的学术成就尚属罕见。基于 上述考虑，本文并没有泛泛而谈有关商业银行公司治理的所有法律问题，而是结 合巴塞尔委员会对银行公司治理的基本要求和我国商业银行公司治理法律制度、 实践的现实，选取了商业银行公司治理法律制度中最为基本问题进行深入的分析 和研究。 本文以商业银行公司治理为研究课题，其既属于经济学范畴，也属于法学范 畴。笔者认为，应当透过经济、法律的外壳的表象。深入本质，结合经济与法律 的相关理论来综合探讨公司治理问题。所以，笔者选择了这种新的视角，采用了 比较借鉴与探索创新相结合、经济分析与法律分析相结合的研究方法，既有经济 学对商业银行公司治理的分析阐述，又有法学角度对商业银行公司治理的研究。 同时，本文试图综合运用社会学等多学科知识与研究方法对商业银行公司治理进 行探讨。 由于笔者能力所限，本文的写作难免存在不当之处，敬请各位斧正。 2 一商业银行公司治理的法律内涵及基本原则 ( 一) 商业银行公司治理概述 1 公司治理的概念及内涵 公司治理亦称法人治理，是属于公司制度层面的内容，不同学术领域对其具 有不同的界定。经济学家认为，公司治理在于通过机制制衡监督、激励管理者的 绩效，达到公司经济价值最大化1 。侧重法律观点的人士认为，公司治理主要着 眼在现代公司所有权和经营权相分离的体系下，如何通过法律的制衡设计，有效 监督公司的组织活动，健全公司的组织运作，防止非法侵害行为的产生。其核心 公司通过权力制衡保护股东和其他利益相关主体的权利2 。例如法律学者梅慎实 认为，公司治理是所有者、经营决策者和监督者之间透过公司权力机关( 股东会) 、 经营决策与执行机关( 董事会、经理) 、监督机关( 监事会) 而形成权责明确、 相互制约的关系，并依法律、法规和公司章程等规定予以制度化的统一机制3 。 根据o e c d ( 1 9 9 9 ) 的定义，公司治理是一种据以对公司进行管理和控制的 体系，是公司内不同参与者( 董事会、高级管理人、股东和其他利益相关者) 的 权利和责任的分配，并且包括裁决策公司事务所应遵循的规则和程序，同时应设 置公司的运营目标以及达到这些目标和监控的手段4 。o e c d 将公司治理更为广 泛的衍生至以下内容：( 1 ) 公司内部治理、( 2 ) 金融机构内部治理与外部治理、 ( 3 ) 资本市场的外部治理、( 4 ) 市场机制的外部治理、( 5 ) 破产机制的治理。 公司治理其内涵有狭义和广义之分。狭义的公司治理是一种公司内部治理体 制，主要通过股东会、董事会、监事会的机构设置，明确各机构的责任分配，达 到三者之间约束与权力制衡的目的。广义的公司治理不仅包括公司内部治理体制 外，还包括公司外部市场的制度建构，诸如公司发展决策系统、收益分配与激励 制度、人力资源管理制度、企业文化及公司管理控制相关的其它制度。虽然视角 不同，但狭义与广义的公司治理均强调公司的权力分配制衡机制，且均构建于规 则的基础之上。概括起来讲，公司治理是在公司股东出资者所有权与公司法人财 1 钱颖一：中国的公司治理结构改革和融资改苇，载转轨经济中的公司治理结构( 青术昌彦、钱颖一 主编) ，中国经济出版社1 9 9 5 年版第1 3 3 页。 2 蔡鄂生，土立彦：银行公司治理与控制，经济科学“l 版卒七2 0 0 3 年版，第j 0 页。 3 梅慎实：现代公司治理结构规范运作论( 修订版) ，中国法指出版社2 0 0 3 年版，第8 页。 4o e c d ：丹f h c f p 拯巧c b 删朋把g 洲绷删e ， 6 2 1 1 9 9 9 3 产权相分离的基础上，为解决因契约关系的不完备性和信息的不对称而产生的逆 向选择和道德风险，形成于股东会、董事会、监事会、经理层及其他利益相关者 之间的权利制衡、激励约束机制的一种制度安排。 从法学意义上讲，公司治理的含义是在整个法律体系下股东对公司的监督管 理机制，即包括内部公司组织机构制度和外部市场监管制度。其核心是从公司法 所调整的利益关系的角度对股东权益的保护，这一机制在具体法律制度上表现为 股东会、董事会( 以及高级管理层) 和监事会所组成的公司机构之间的权力分配 与制衡，同时包括证券法律制度的监管制度。 综合而言，公司治理是法律规范所确定的各利益关系人的权利、义务关系， 并在此关系下对各利益相关人特别是董事、管理人员的约束，并通过法律的实施 最终完成公司治理的目的。概言之，公司治理是在法律监控下的一系列合约关系 所构建的基本框架和基本内容。 2 ，商业银行公司治理概念及内涵 在中国人民银行制定的股份制商业银行公司治理指引中，商业银行公司 治理是指建立以股东大会、董事会、监事会、高级管理层等机构为主体的组织架 构和保证各机构独立运作、有效制衡的制度安排，以及建立科学、高效的决策、 激励和约束机制的一整套制度安排。 巴塞尔委员会对银行公司治理的含义进行了规范：银行公司治理是一整套制 度安排，其涉及董事会和高级管理层控制各个机构的业务及经营和各项事务的运 作方式，从而影响银行如何设定经营目标，如何管理日常的业务运作，如何履行 对股东的责任义务并重视其他被认可的利益相关者的利益，如确保银行的经营活 动和日常行为符合安全稳健经营的要求并遵循相关法律和监管规定，保护存款人 的利益。商业银行公司治理要求整合不同主体的意志和行为，降低委托代理成本、 保持相关利益主体的利益均衡和促成商业银行良好绩效，获取利益最大化。 商业银行作为特殊的公司，其公司治理颇受各方关注，特别时东南亚金融危 机之后，国际金融监管机构对此更为关注。根据世界银行( 1 9 9 9 ) 所公布的银行 公司治理施行框架，银行公司治理体系应从公司的角度和公共政策两个层面来探 讨：( 1 ) 就公司的角度雨言：银行公司治理应在符合法律和契约的规范中，建立 可促成银行价值最大化的机制，而且银行的决策机构董事会必须平衡股东、 4 存款人和各种利害关系人的权益，以促成银行的长期利益。( 2 ) 就公共政策角度 ( 外部机制) 而言：银行应当在法律和监管的框架下，应善尽其应有的社会责任， 避免银行因自身具有内在的脆弱性而可能引发系统性的金融风险，同时最大限度 的保护利害关系人的权益。 银行公司治理在法律上是一整套制度安排，它用以调整在银行中有重大关系 的主体股东、董事、职员、存款人之间的关系。其内容包括：一是基于产权 关系所衍生的控制权、经营管理权和收益分配权的基础框架，这称之为权利法律 关系；二是在基础框架下所形成的内部各层次的治理关系，即委托代理关系和契 约关系，以形成一套权力制衡机制，并以此有效的评价和监督银行的董事会、经 理、职工，这称之为组织法律关系；三是对经理人员和员工的激励和约束机制的 设计，这体现为运行法律关系。因此，银行公司治理的核心是一个法律环境下的 信托责任。而此信托责任需要银行利益相关者法律观念的长期积累和监管机构的 有效监管1 。 ( 二) 商业银行公司治理的理论渊源 企业理论认为，公司是是一系列契约的组合2 ( c o m p l e xs e to fe x p l i c i ta l i d i m p l i c i tc o n t r a c t s ) ，但公司又是一种不完备的契约，不可避免地产生了剩余索取 权( r e s j d u a la a i m ) 和剩余控制权( r e s i d u a lc o n t m l ) 。其原因在于现代公司的 股东分散性和经营能力的欠缺，股东将公司管理权让渡给经理人，使公司所有权 与经营权相分离3 ，而股东仅享有公司收益的剩余索取权和重大经营决策的剩余 控制权。 1 “委托代理”治理理论 按照杰森和迈克林的定义，委托代理是这样的一种显明或隐含的契约， 根据它，一个或多个行为主体为其提供服务，与此同时授予后者一定的决策权利， 并依据其提供服务的数量和质量支付相应的报酬，即剩余索取权与控制权对称分 配。 该理论将“股东至上主义”逻辑看作是不容置疑的。其基本思想是：公司股 1 刘泽华：产权、治理结构、竞争与国有银行改革，金融理论与实践2 0 0 3 年第5 期。 2 该理论由罗纳德- h 科斯( c o 强e ) 首创，见企业的性质( 科斯著，1 9 ”) ，此处的契约概念比法律 意义上的契约概念的内涵宽泛的多，不仅包括法律效力的契约，也市场交易的默认契约。其内容包括交易 费用理论和代理理论。 3 贝利和米思斯红1 9 3 3 年合著的现代公司与私有产权一书中，通过对2 0 0 家美国大公司进行实证研究， 第一次系统地对股份公司的所有权与控制权进行r 研究论证。 5 东是公司的所有者一一即委托人，经营者是代理人。代理人是“自利” ( s e l f i i l t e r e s t ) 的理性经济入，具有机会主义的行为倾向，他将在追求自身效用 或利益最大化下行动，从而当公司经营者的利益与股东利益产生冲突时，经营者 可能弃股东利益于不顾。所以，委托代理理论的中心问题如何解决使代理人 维护委托人利益的问题，具体到公司治理中就是如何建立有效的激励约束机制， 促使经营者为所有者( 股东) 的利益最大化而服务。 在委托代理这种契约关系之下，银行的所有权与控制权演变为剩余索取 权和决策权，银行的控制问题就转化为委托人对代理人的监督与激励问题，即代 理问题。当代理人追求自己的利益进而损害委托人利益时，代理人问题随即产生。 该问题的产生原因是基于代理人在代理行为中存在着“逆向选择“与“道德风 险孙两个基本事实，其根源在于委托人与代理人之间存在的信息不对称性。由 于信息不对称，代理人在签订契约时作出“逆向选择”或在履行契约时采取机会 主义的“道德风险”行为，这些因素决定了委托人在对代理人进行必需的监督。 同时付出一定的代理成本。委托人为了求得代理效益的最大化，在经济合理性的 界限内，设计一套激励与控制的银行公司治理路径。至此，银行公司治理的内部 控制“用手投票” 股东对董事、高级管理人员的选举权以及公司重大经营决策 的投票权等) 和外部市场控制“用脚投票”( 资本市场机制、产品市场机制与经 理市场机制等) 应运而生。 2 “利益相关者”治理理论 利益相关者理论3 认为，公司作为一种契约性组织，是由每个利益相关者所 构成的“契约联合体”，公司的目的不能仅限于股东利益最大化，而应当考虑公 司其他参与者( 包括职工、债权人、用户、社区及经理人) 的利益4 。 该理论从产权角度论述了其“新所有权观”的合理性。其认为，公司的所有 1 逆向选择是指由于代理人掌摁若不为委托人知晓的私有信息，这样，在于委托人签订契约时，代理人裁 有可能根据私有信息向委托人提j l 有利于自己的代理条件的行为。 2 道德风险是指代理人在签汀，契约之后，出于自身利益的考虑，对委托人采取阳奉阴违的机会主义态度， 委托人又无法亲自监督代理人的行动，事后也无法推测其行动的机会主义行为。 32 0 世纪8 0 年代，西方国家普遍兴起一种公司恶意收购的浪潮，在“股东下上主义”的逻辑下，重组公司 的资产、经营方针和高级管理层解雇大量职t 。在此背景下，引发各国对公司法的修改，给予公司拒绝 恶意收购的法律簌据。从丽促使“剥益相关者治理理论”的诞生与发展。 4 利益相关青的代表人物布莱尔认为，“由于股东享有有限的责任，因此他们并不一定总是唯一的剩余索取 者，有限责任意味者股东的损失并小会高于他们_ 冉= 公司已持有的投资。当公司的总价值降低到股东所持股 票价值等于零时，根据界定，惯权人对公司的剩余索取权的价值也开始减少，债权八变成为剩余索取者。” 参见布莱尔( 1 9 9 9 ) ：所有权与控制：面向2 1 世纪的公司治理探索，中国社会科学j i 版社，第3 6 页。 6 权不同于财产的所有权。不能用简单的物权的方式定义公司的所有权归属，公司 法人财产是相对独立的。该理论的核心思想为：公司是由不同要素提供者组成的 一个公司专用资本系统，其提供者作为公司的利益相关者应当享有公司的所有权 并参与公司治理。该理论的提出动摇了股东至上主义逻辑，确定了公司治理的主 体有股东转变为公司的利益相关者，相应地公司治理的原则也由股东单边治理转 向了利益相关者共同治理1 。 利益相关者理论成为银行公司治理基本理论的基石。该理论模式下，银行被 定义为一种契约性质，是多种要素所有权的集合，通过长期的交易合作使各种资 源获得最大收益的一种约定。所有利益相关者的投入都可能关系、产生专业性资 产，且该资产可能处于风险状态，所以，并非只有股东承担剩余风险，职工、债 权人、客户都有可能是剩余风险的承担者。社会公众和投资者对银行不仅仅是建 立在他们与银行之间的合同关系上，而且是建立在对国家法律主导下的银行公司 治理机制的社会信任基础之上2 。股东利润最大化并不等于创造财富的最大化， 有效的公司治理是利益相关者共同拥有剩余索取权与剩余控制权，并且对每个利 益相关者来说，这两者权利应当是对等的，利益相关者的利益最大化才是银行的 追求目标3 。 3 两种理论的比较 “股东至上主义”理论逻辑无疑是一种用物权4 界定财产所有权的法学理论 和思维的反映。该种理念将股东认定为银行的所有者而过分强调股东利益，往往 将银行置于实现短期目标的高风险之中( 股东相对于债权人总是倾向于冒险行 为) 。而且，以股东为核心构建公司法律关系，扭曲了现代公司的制度特征。而 “利益相关者”理论以“所有权是集合性的权利束”的观点对传统公司“股东至 上主义”理论构成反叛，确立了银行治理的主体由股东到利益相关者的治理模式。 从民法的权利角度，两种模式的所有权观都是值得商榷的，银行财产的归属应以 银行的法人资格与否界定5 。但是从契约关系1 出发，利益相关者参与银行公司治 1o e c d l 9 9 9 年通过的公司治理原则第3 条表述r 公司利益相关者在公司治理中的作用：“公司治理的 框架应当确认利益相关者( 投资者、雇员、债权人和供应商等) 的合法权利，并凡鼓励公司和利益相关者 为创造财富和工作机会以及为保持公司财务健全而积极地进行合作。” 2 如商业银行法关于银行业务范用的规定就为银行的资奉结构奠定r 法律基础。 3 杨瑞龙，用业安：论利益相关者合作逻辑下的企业共同治理机制，中国工业经济，1 9 9 8 年第l 期。 在法学界，理论上一般认为物权主要是从物质形态的归属角度界定财产所有权。参见魏振瀛主编，民法， 第2 0 5 页，北京大学出版社2 0 0 0 年版。 公刊法第4 条规定：公司享有由股东投资形成的全部法人财产权依法享有民事权利，承担民事责任。 7 理符合法律关于利益均衡的法理功能2 。 ( 三) 商业银行公司治理基本原则 根据巴塞尔委员会& 国际清算银行发布的提高银行机构的公司治理的文 件，银行无论组织形式如何，都能实施完善的公司治理，以确保适当的控制和平 衡。借鉴o e c d 公司治理准则和有关银行公司治理的监管经验，以下原则应 被视为任何银行公司治理的关键因素。 ( 1 ) 确立银行的战略目标和价值准则，并在全行传达贯彻。董事会必须制 定并切实执行银行经营活动的战略目标和价值准则，以鼓励及时、直率地讨论银 行问题，禁止外部交易和内部活动中的所有腐败和贿赂等有损银行公司治理的行 为和关系。 ( 2 ) 银行各岗位的职责界定明确并得到实施。有效的董事会应清楚地界定 自身和高级管理层的权力和主要责任，高级管理层负责为各层次的人员界定职 责，同时以银行的经营业绩向董事会负责。 ( 3 ) 确保董事会成员称职，清楚理解自身在公司治理中的角色，并能不受 管理层和外界的不当影响。董事会对银行经营和财务的稳健性负有最终责任。董 事会成员必须及时、充分地获取信息以对管理层的表现做出判断，应当有有效多 数的董事能够对银行的经营做出独立的判断。这种独立性不仅表现包括对管理层 的独立，也包括对大股东和政府的独立。 ( 4 ) 确保高级管理层事实有效的监督。高就管理层是银行公司治理的关键 部门，在经营决策中严格遵循双人控制原则3 ，其组成必须有相应的技能以使银 行的经营处于其控制之下。 ( 5 ) 在充分认识到审计的重要性的基础上有效发挥内部审计和外部审计人 员的作用。 ( 6 ) 确保薪酬制度与银行的道德观念、经营目标和战略以及外部环境相一 致。 ( 7 ) 保持银行公司治理的透明度。当股东、交易方和普通公众不能从银行 1 法律卜的权利义务乃契约为模式和范例的。参见张文显主编法理学，第2 1 9 页北京大学出版社1 9 9 9 年版。 2 法律以权利、义务为利益调整的基本机制，确l 认利益主体、界定利益范围、分配利益质量。参见张文显 主编，法理学，第2 1 8 页，北京大学出版礼1 9 9 9 年版。 3 取人控制原则是一种组织决策理论，具体是指公司的重人经营决策必须由充分掌握信息并能独立承担责 任的两个以上的决策者共同做出。 8 获得有关其结构和目标的充分信息时，他们将难以判断银行董事会和高级管理层 的有效性。同时，如果缺乏透明度，银行也将难以把握董事会和高级管理层是否 对他们的行为和表现负责。 有鉴于此，根据中国人民银行发布的股份制商业银行公司治理指引的规 定，商业银行公司治理应当遵循以下基本原则：( 1 ) 完善股东大会、董事会、监 事会、高级管理层的议事规则和决策程序；( 2 ) 明确股东、董事、监事和高级管 理人员的权利义务；( 3 ) 建立、健全以监事会为核心的监督机制；( 4 ) 建立完善 的信息报告和信息披露制度；( 5 ) 建立合理的酬薪制度，强化激励约束机制。 9 二商业银行公司治理的特殊性研究 银行在任何经济中都是一个关键而又特殊的因素，它不仅承担普通公司一般 角色外，还承担了为广大公众提供基本的金融服务信贷和支付服务。在所有 的公司类型中，银行作为经营货币的特殊企业，是真正受到普遍的宏观调控的产 业，其相当于政府的安全网。银行的高负债运行及其独特的风险使得银行的公司 治理具有区别于一般公司。商业银行公司治理不仅在微观上影响到银行的市场竞 争力，而且在宏观上影响到金融资源的配置效率。银行业的特殊性决定了其公司 治理与一般企业存在着显著差异，系统全面地归纳银行业的特殊性及对其公司治 理的潜在影响是构建银行公司治理的出发点。 ( 一) 独特的资本结构股东并不必然是银行的所有者 所有权只是一种“状态依存所有权”( s t a t e c o n t i n g e n to w n e r s l l i p ) ，从公司法 的角度看，公司的股东是“非正常状态”下的企业所有者。一般而言，普通公司 的全部资本金在公司成立之初，公司股东完全出资，构成公司全部资本。但是商 业银行例外，与普通公司相比，银行最大的特征便是具有“低股权、高债权”的 资本结构。从商业银行法的规定来看，大多数国家要求银行的资本充足率为8 左右，即使巴塞尔协议的要求也明确提出商业银行自有资本充足率仅为8 ，因 此银行运作杠杆很高，资产和负债的流动性结构不匹配。银行存在高杠杆率，使 得银行可以借助信用筹得几倍甚至十几倍于资本金的债务，许多银行的债务比率 甚至高达9 0 以上。 银行资本构成高负债运营的特点使银行具有为社会提供流动性的功能，但银 行经营和公司治理除了受财务困境的影响外，还要受挤兑的影响，存在使挤兑成 为可能。银行的负债结构中有大量的分散的存款者，由于信息上的闭塞和搭便车 行为，平时他们缺乏监督银行的积极性；同时高杠杆率使银行股东有过度冒险倾 向，而期限错配则使银行经营严重依赖于存款者信心，易受挤兑影响变得脆弱。 银行业的脆弱性意味着包括风险管理在内的内控制度比其他行业更加重要。在以 存款人作为主要资金提供者的情况下，银行一旦发生挤兑而倒闭，将在更大程度 上使存款人利益受到巨大损失。 1 0 银行资产组合的风险程度1 和透明度2 都有别于一般企业。银行贷款资产组合 虽然是分散的，不像一般企业受个别资产投资风险的影响，但其风险程度仍然取 决于经营者的风险偏好和风险管理水平，因此这二者在银行公司治理中应居于重 要地位。银行资产组合的价值比一般企业实物资产的信息不对称、不透明性程度 更严重，这使得信息披露非常必要，因为任何项良好的激励计划都是建立在业 绩信号噪音少的基础上。 这种资本结构和风险承担机制极有可能使股东变成风险偏好者( r i s kl o v e r ) ， 因为即使银行因风险过大发生倒闭，股东的损失也仅限于银行资产的一小部分的 资本金；而如果银行涉险过关，高风险所伴随的高收益则会给股东带来丰厚的回 报。资本比例低决定了股东的道德风险和过度冒险倾向严重，而银行作为融资中 介要发挥作用，必须要求债权人投入绝大部分资金。这表明债权人是银行的主要 投资者，保护股东利益不应是第一位的，而债权人的利益保护在银行公司治理中 应占有突出的位置。股东至上理论对于银行来说是不适用的，即银行公司治理的 核心在于保护包括股东和债权人在内的所有投资者的利益。考虑到银行的重要性 和银行稳定的外部性，公司治理机制只服务于股东利益将是错误的，政府要对银 行严格监管。 ( 二) 政府隐性担保政府安全网与政府监管 1 政府安全网 由于银行在支付清算体系中的重要地位，一旦大型银行机构失去清偿能力， 就会对其它的金融机构产生很大的冲击力。如果出现此种重大问题而政府监管者 没有采取任何挽救措施，银行倒闭将会迅速发生，出现这种局面，无疑会损害公 1 银行业是高风险行业这一提法是不准确的。如果银行资产组台日充分分散，且有良好的风险管理和控制制 度，单笔贷款的风险町以通过资产组合分散化，而交易的风险则可以在衍生市场：转移。这样银行的风险 则主要受系统性风险的影响，是可以控制在可接受的范围内，这一点从银行业收益的稳定性中可以得以证 实。人们之所以会形成银行业是高风险行业的错觉，可能是因为银行业失败所带来的巨大不利影响。而对 于一般企业来说，破产倒闭在市场竞争中是非常常见的现象。 2 资产组合的1 i 透明性对于银行公司治理的影响具体表现在四个方面：一是扩大了银行内部人( 控制股东和 经营者) 与外部投资者之问的信息不对称程度，外部分散的股东和债权人难以监督银行经营者和控制内部 人的冒险行为。二是严重的信息不对称使得难以设计经营者与银行利益一致的激励合| 一 。由于经营成果难 以衡量，经营者很容易操纵利润影响短期绩效来满足激励合同，如通过在短期内给处于困境的借款者贷款 并收取较高的利率可操纵短期利润，从而牺牲银行的长期利益。这使得银行业的的撤酬绩效敏感度指标通 常低于制造业和其他行业( 阙澄宇，王一江，2 0 0 5 ) 。银行业c e o 平均所持有的股票期权以及股票期投在 其收入中所占的比莺都低于制造业的c e o ( h o u s t o n j 锄e s ，1 9 9 5 ) 。三足不透明性更利于内部人掠夺外部 投资者和政府的利益。如给予关联方更优惠的贷款。四是小透明性削弱了竞争对公司治理的作用。由于银 行与其客户之间存在长期客户关系，客户信息对于其他银行来说是不透明的。接管在内部人掌握更多的信 息情况下也小太有效，即使在工业化国家，敌意接管在银行业也很少( p r o w s e 1 9 9 7 ) 。 众对国家金融体系的信心，进而影响对整个经济的信心1 。所以，政府出于对整 体经济运行的考虑而不能让大型银行倒闭，即使在倒闭的情形下，也会采取措施 确保全额支付倒闭银行的债权人。这便是“太大而不能倒闭”问题。政府通过设 立保存款支付、维持支付清算体系、规定最终但款人角色等措施，为银行体系提 供补贴，设置安全网2 。 2 外部监管 政府对存款机构的担保还体现在监管机构对倒闭机构的处置办法。通常监管 机构的处置办法是：对倒闭银行进行清算；促成收购与承接( p u r c h 弱c 柚d a s s u m p t i o n ) 。在收购和承接交易中，存款债权均能得到清偿，银行存款人不用承 担银行倒闭的任何风险，银行的倒闭损失最终转移给了政府。在银行清算处置中， 非存款债权人需部分承担银行倒闭的损失。 监管机构在选择合适的倒闭银行处置方法3 时，应考虑多个政策目标，包括 降低处置成本、维护金融体系的稳定、促进市场自律、减少社会动荡及处置政策 一致性等。处于这些政策目标的实现，为了避免大型银行机构的倒闭，监管机构 通常出资资助健全机构接管来提供直接援助，通过安排兼并、追加注资或有意缩 小规模的事前介入取得保持公众信心和市场自律取得平衡j 银行业存在着广泛的安全网和受到严格的外部监管，用来保护小额存款者的 利益，并防范出现金融传染引起系统性金融危机。通常认为由于银行业的外部性 必须考虑利益相关者的利益，这里的利益相关者指金融系统中的同业和整个金融 体系中的客户甚至纳税人的利益( 救助的资金来源于纳税人的钱) ，监管者和政 府是这些利益相关者的代表。对于银行来说，安全网的存在虽然保护了整个金融 系统的利益，但它会影响到股东的道德j x l 险，过度严格的外部监管还会影响未保 险投资者监督激励，不利于提高银行公司治理效率4 。过度强调金融系统的安全 c 瑚锄d r aj 锄髂h a a r d ，“勘吐把龇n 舰o o f 靶“黜如口，琏e 融腑r 旃m 矗l 椒船n 婵血措删册船 勘“，钾d ，跏g 胁d 胁6 册d 埔pa 口 叫c 。册撕坩爿c 肋月m v 括如n ”，1 6c n ，d d l 胎( 1 9 9 5 ) 2 尽管对安全网是否能够给银行提供净补贴尚没有统一意见，但是从公共政策的角度考虑，市法者和政策 制定者无法回避此问题。 3 g o o d h a i l s c h o 蛐m a b e r ( 1 9 9 3 ) 对1 9 7 0 年和1 9 9 2 年之间2 4 个国家1 0 4 家银行倒闭处置方案进行r 分 析并分成四娄：一组救助方案，通常包括中央银行紧急救助和股东的重新注资；其他银行的接管( 在购买 和接受制度下) ：创立一种由政府或存款保险机构管理韵特殊制度( 这特别适用于银行连锁失败的情形) ： 金融机构的清算。银行破产的事后处理方式会影响到事前内部人的激励。 许多监管措旌扭曲了银行绎营者的行为削弱r 标准的公司治理程序，特别是在政府拥有控制权的银行， 银行监管可能追求金融业的稳定或其他政府目标，这使得经营青难以对银行利益负责。 性必然会影响到银行经营目标和经营决策，不利于公司治理效率的提高，从而在 根本上不利于保护利益相关者的利益。因此，我们认为安全网和金融监管的首要 目标应该是如何保护投资者的利益。 ( 三) 利益冲突 相对于普通公司而言，委托与代理关系主要体现在股东、董事会和管理层三 者之间。对于商业银行来讲，特殊的资本构成使其的委托代理关系更加复杂，具 体而言，商业银行的委托代理关系主要体现在：股东、债权人、董事会和管理层 之间，在这四方主体之间，都存在不同程度的信息不对称。根据一般公司治理理 论，信息的不对称必然造成委托代理双方的利益冲突f c o n n i c to f i n t e r c s r l l 。 银行内部存在着两类利益冲突：一类是股东与经营者之间的利益冲突；另一 类是内部人2 ( 控制性股东和经营者) 与外部投资者之间的利益冲突。对于银行 来说，最重要的是第二类冲突，其次才是第一类冲突。 1 将控制性股东与经营者作区别对待，考虑第一类利益冲突 为了考察控制性股东在银行公司治理中的作用，将经营者与控制性股东分开 对待，这时的利益冲突主要表现为投资者与经营者之间存在的委托代理问题。此 利益冲突的实质是内部人问题，表现为收益权与控制权的不对等。 公司作为所有权和控制权分离的典型形式，其最大特点就是公司财产的原 始提供者远离公司运营控制，使董事和高级管理人员没有积极性主动增加资本， 却有强烈的动机去冒险和侵占投资者利益。因此，从保护原始资本提供者的利益 出发，在客观上要求法律提供机制确保原始财产的安全3 。当银行经营状态不好 时资产组合的收益小于外部投资者的投资( 否则如果外部投资者的收益总能得到 保证，就不存在内部人与外部人之间的利益冲突，也就不需要公司治理来保护外 部人利益了) ，经营者很可能凭借其在银行中的控制力和影响力牺牲股东利益而 满足自己之私利，和银行股东利益发生冲突，使公司法规定的诚信义务( 踟u c i a r y d u t v ) 的法律约束落空。这表明在银行业的公司治理中，经营者的诚信义务和注 1 利益冲突是英美衡平法中的一个重要概念，其含义为“当一个人作为另一个人的代表行事时，如果他在 接受委托时，或在事后他担任了第三人的代表或与之有重人的个人利益，而这种利益的存在可能产生这样 一种实质的危险，即他町能h i 为他所代表人的每人利益服务，在这种情况下，他就处于一种利益冲突。”参 见王苏生：证券投资基金管理人的责任，北京大学m 敝社，2 0 0 1 年敝。 2c a p d o ，l