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宁波大学硕士学位论文 董事职务侵权责任问题研究 摘摘 要要 公司在经营活动中，因为董事职务侵权行为并导致他人利益受到损害，对 此如何承担责任，各国立法并不相同。从各国关于董事职务侵权责任的立法比 较中发现，替代责任和连带责任是两种主要的立法选择。 董事职务侵权责任的承担固然离不开立法选择，但立法选择实际上是一个 法律价值判断问题。法律价值的判断必然会涉及法律规范背后的利益平衡，实 际是对当事人之间的利益，以及当事人与社会公共利益进行衡量，以寻求各方 利益的平衡，从而维护社会实质正义的实现。本文以此为基点，对董事职务侵 权替代责任的理论基础进行剖析，认为在公司与董事的关系问题上，公司机关 理论具有合理性，但反对把公司机关理论绝对化。并从我国关于“董事职务侵 权责任”与“国家机关侵权责任”、“董事职务侵权责任”与“董事对公司的职 务侵权责任”的立法比较中，对董事职务侵权替代责任的立法选择提出质疑。 结合我国立法现状和司法实践，认为董事职务侵权责任在我国实属立法阙失， 而司法实践中采取替代责任的做法并不可取。 通过对有关董事职务侵权责任的理论观点进行比较分析，在研究各国关于 董事职务侵权责任的立法基础上，得出结论：董事应对因其故意或重大过失行 为遭受损害的第三人与公司承担连带责任，此责任为一般民法理论上的特殊侵 权责任。因此建议，为弥补我国董事职务侵权责任的立法阙失，结合我国的立 法特点，对董事职务侵权责任的立法规范，以侵权行为法作出特殊规定，使董 事职务侵权由现在的司法实践中的一般侵权转变为立法中的特殊侵权。 关键词：董事职务侵权责任；替代责任；连带责任关键词：董事职务侵权责任；替代责任；连带责任 宁波大学硕士学位论文 on the infringement responsibity of a director abstract the legislation of each country on the infringement responsibility is very different, which refers to that how a director bears this kind of responsibility when his infringement injures benefits of others in the operational activities of his company. by a discovery upon the detailed contrast among the legislations on infringement responsibility of a director of each country, we can learn that substitute responsibility and joint responsibility are two essential legislative selections. the acceptance of infringement responsibility of a director really has something to do with the legislative selection, but, in fact, this selection is an evaluative problem on the judge value. the appreciation on the judge value significantly relates to the beneficial balance behind lawful standards, but this kind of appreciation is to weigh the benefits between litigants, as well as between the litigant and our society with an aim to seek for an authentic balance for the benefits of various parties and maintain, fulfill the upright essence in our society. resolving around this point, this thesis gives a brief analysis on the substitute responsibility of a directors infringement. and it opposes to the theoretical absolution on the mechanism of a company, but this paper puts forward the acceptance of the certain reasonability in this mechanism through a check against the relationship between the company and its director. this paper also questions and challenges the legislative selection on the substitute responsibility of the directors infringement in the law making enacted by our country based on a contrast between “infringement responsibility of a director” and “infringement responsibility of a countrys organ”, along with “infringement responsibility of a director” and “infringement responsibility of a director against the duties of a company”. it brings about such an argument as the substitute responsibility in the legislative practice is not acceptable, which believes that the infringement responsibility of a director in our country is a lawful weakness by consulting with the contemporary conditions and legislative fulfillments of laws in our country. 宁波大学硕士学位论文 by a contrastive analysis on the theoretical views of the infringement responsibility of a director and a grounded research upon the different legislative foundations in each country, this thesis achieves this conclusion: a director should bear the joint responsibility for the suffered third party and company since he has made purposed damages and great mistakes. actually, this responsibility is a special infringement responsibility from its theoretical point in our civil law. thereof, i suggest our country should make out special formulations on the legislative norms of the infringement responsibility of a director only in order to make up for its lawful faultiness. nowadays, the infringement responsibility of a director in our legislative fulfillments should be shifted from the general infringement to a certain special one. key words：infringement responsibility of a director，joint responsibity，substitute responsibility 独独 创创 性性 声声 明明 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得 宁波大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作 的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中做了明确的说明并表示了 谢意。 签名：_ 日期：_ 关于论文使用授权的声明关于论文使用授权的声明 本人完全了解宁波大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论 文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 （保密的论文在解密后应遵循此规定）（保密的论文在解密后应遵循此规定） 签名：_ 导师签名：_ 日期：_ 宁波大学硕士学位论文 - 1 - 引引 言言 在宁波大学法学院学习期间，对公司诸多理论问题的研究颇感兴趣，研 读并收集了大量的判例及论著资料。在学校组织的社会实践期间，深入民事 审判工作第一线，对董事职务侵权问题有了进一步的认识和了解。随着对这 一问题的深入研究，发现关于董事职务侵权责任理论和立法问题尚需探讨， 在导师的鼓励和支持下，将此作为我的硕士论文选题。 一、选题目的和研究范围 实践中，董事执行公司职务侵害他人利益时有发生，由此对他人产生的 民事责任如何承担，实属立法选择问题。但我国对董事职务侵权责任是否有 明确的立法规定，认识上并不一致；司法实践中，对董事职务侵权责任是否 有法可依，亦不无疑问，因此深感解决这一理论和立法问题实为当务之急。 董事执行公司职务侵害他人利益，其中他人的范围应作何种理解，这是 一个需要说明的问题。对此通常有两种理解方式：一是相对于董事而言，他 人包括公司、股东和公司债权人；二是相对于公司而言，他人是指股东和公 司债权人。考虑到我国公司法第 63 条和第 118 条对董事执行公司职务侵 害公司利益有明确规定，所以本文对“董事职务侵权责任问题研究”的范围 指的是后者。 二、选题的意义 关于董事职务侵权责任的理论问题，其核心是董事与公司的关系问题， 或者说是董事的法律地位问题。对董事与公司的关系问题，学者进行过深入 研究，形成多种学说和观点，如代表关系说、代理关系说和委托关系说等。 其实，每种学说均具有一定的合理性，其局限性也客观存在，所以任何一种 学说都不可能完全解决董事职务侵权责任的理论和实务问题。本文从新的视 角看待董事与公司的关系，论证董事执行公司职务因其故意或者重大过失造 成他人损害而与公司承担连带责任的理论基础，因此，研究董事职务侵权责 任问题具有重要的理论意义。其次，在对国外相关立法和我国现行立法进行 比较分析的基础上，为弥补和完善我国董事职务侵权责任相关立法提出合理 化建议，其实践意义是显而易见的。 三、选题研究现状及存在的问题 从侵权的角度探讨董事对他人的民事责任，并不多见，但是从公司侵权 行为能力或者从公司与董事的关系出发，研究董事对他人民事责任的学术成 果，国内已不胜枚举，如马骏驹教授的法人制度通论，武汉大学出版社 宁波大学硕士学位论文 - 2 - 1988 年版；张民安、邓鹤主编的民法债权，中山大学出版社 2002 年版； 梅慎实的现代公司治理结构规范运作论，中国法制出版社，2002 年版； 我国台湾学者刘连煜的公司法理论与判例研究，法律出版社 2002 年版； 柯芳枝的公司法论，三民书局 1991 年 9 月再修订初版；梁宇贤的公司 法论，三民书局 1991 年 12 月版，上述著作或从公司的本质出发，或从董 事与公司的关系出发，各自论述了董事对他人民事问题。 其实，司法实践中董事职务侵权责任的承担取决于立法选择，而评判董 事职务侵权责任的立法选择合理性的标准是什么？即董事职务侵权责任的立 法选择是否取决于董事的法律地位，或者说是否应该取决于董事与公司关系 的理论认识。至今尚未见学者对此进行深入研究，所以有关董事职务侵权责 任的理论研究难免会让人质疑。 四、选题的理论基础及研究方法 选题的研究离不开前人的成果，但对选题的深入研究并不局限于传统的 理论基础，而是从各国对董事职务侵权责任的立法比较中发现问题，为解决 问题而反思董事职务侵权责任的理论基础，在发现问题与反思理论基础的过 程中，理清董事职务侵权行为、董事职务侵权责任立法以及立法选择的理论 基础三者之间的关系，得出结论：立法选择实际上是一个法律价值判断问 题，而立法选择的理论基础正是法律规范背后的利益平衡，即是对当事人之 间的利益，以及当事人与社会公共利益进行衡量，以寻求各方利益的平衡， 从而维护社会实质正义的实现。而董事的法律地位是对董事与公司关系的理 性认识，对董事职务侵权责任的立法选择具有理论意义。 本选题坚持理论来源于实践并指导实践的辩证思维方法，对各国立法的 相互比较，总结董事职务侵权责任的立法趋势，努力在董事职务侵权责任的 立法理论上进行创新和突破，用以指导我国的立法实践。 宁波大学硕士学位论文 - 3 - 1 董事职务侵权的立法思考董事职务侵权的立法思考 自从有了侵权法，人们就对侵权行为进行分类。习惯法时期的侵权法对 侵权行为的分类已无从考察；古代成文法时期侵权行为的分类制度已分发 达，罗马法中查士丁尼民法大全对此进行了系统的概括和经典的规定， 而且这种分类制度对近、现代的侵权法中侵权行为的分类制度产生极大的影 响。应当指出的是，对侵权行为的传统分类囿于民法的范围。现代侵权法的 发展，要求人们站在更高的角度对侵权行为进行分类，即民事侵权、经济侵 权、政府侵权。 2但本文的侵权行为，特指民事侵权行为，即与违约行为相 对的承担民事责任的民事违法行为。 1.1 董事职务侵权的界定 “董事职务侵权”的提法未见于理论界，也不为立法所肯定，其原因有 二：一是董事执行职务侵害他人利益的行为，在我国立法中规定为“公司的 行为”； 二是对立法中关于董事执行公司职务侵害公司的行为，理论上可 以视为董事的个人行为。因此可见，“董事职务侵权”似有“画蛇添足”之 嫌。 其实，“董事职务侵权”可以从二种意义上进行理解，一是指“董事职 务侵权行为”，二是指“董事职务侵权责任”。前者是后者的原因，后者是 前者的结果。一般情况下，侵权行为人要承担“侵权行为”的后果，即所谓 的“个人责任”，特殊情况下由他人对侵权行为人的侵权行为承担后果，即 所谓的“他人责任”。我们认为，“侵权行为”本身具有客观现实性，其存 在与否并不因人的主观意志而发生改变，而“侵权责任”则具有主观性，即 “侵权责任”的承担对于理论和立法而言，却是一个价值趋向问题。 对公司的本质无论是法人拟制说，还是法人实在说，公司的对外行为都 要通过公司的代表人（董事长或者董事）进行，二者在行为的方式上并无区 别。并且公司董事（长）不恰当执行公司职务都会造成对公司和他人利益的 侵害。只是有关公司本质的不同学说将会对公司董事（长）职务侵权行为产 生不同的后果。就公司董事（长）执行职务侵害合法权益的表现形式而言， 可以分为侵害公司、股东和行为相对人的利益。侵害股东的利益可以分为两 民法通则第 43 条。 我国公司法第 63、118 条。 宁波大学硕士学位论文 - 4 - 种情况：一是直接侵害股东的利益，实践中体现为股东作为公司代表人的行 为相对人，因公司代表人的职务行为所受到的损害；二是间接侵害股东的利 益，实践中表现为公司代表人违法执行职务损害公司利益，进而损害股东的 利益。所以，公司董事（长）职务侵权行为有广义和狭义两种理解，广义的 公司董事（长）职务侵权行为包括对公司和公司以外第三人（包括股东）利 益的侵害两种，并且两种侵权方式的责任形式为多数国家立法所肯定，只是 不同国家的立法形式有所差异，如法国和日本是由公司法对上述两种侵 权行为及其责任作出明确规定，而我国和德国则是由民法对法人代表人及其 他工作人员职务侵权作出一般规定，由公司法对公司董事（长）侵害公司利 益作出特别规定。狭义的董事（长）职务侵权行为仅指公司董事（长）职务 行为侵害公司以外第三人的权益。本文所说的对“董事职务侵权行为及其责 任问题的研究”仅指公司董事（长）对第三人的职务侵权行为及其责任的承 担问题。 1.2 董事职务侵权责任的不同立法 从理论上讲，“公司侵权责任”的承担有三种方式，一是由法人代表人 个人承担，此种责任承担方式是法人拟制说，即法人代表人是法人代理人理 论逻辑演绎推理的结果。依照代理理论，代理人只能为合法行为，所以，法 人代表人的职务行为，侵害行为相对人利益产生的民事责任由法人代表人个 人承担。此种责任的承担方式，实际是对法人侵权行为能力否认，为现代各 国民事立法所否认。二是由法人对受害者承担侵权民事责任，此种责任承担 方式是以法人实在说为理论基础，即认为法人代表人是法人对外行为的代 表，法人代表人的行为即是法人的行为，从而否认法人代表人对受害者的个 人责任，但是法人保留对法人代表人的责任追偿，这种追偿关系，从本质上 讲是内部求偿关系，并不属于侵权责任。此种责任承担方式为德国立法所肯 定，如德国民法典。该法第 31 条规定：“社团对于董事会、董事会中的 成员或依章程任命的其他代理人由于执行属于权限以内的事务，发生应负损 害赔偿的行为，致使第三人受损害时，应负赔偿的责任。”但我国有学者认 为，“且不可认为一切以法人名义实施的行为，都是法人的行为。法人代表 人只能在法律允许的条件下，在特定的业务范围内从事民事活动，唯此，法 人才负法律责任。任何违背法人宗旨、超出法人权限的违法犯罪行为。虽然 是以法人的名义实施的，哪怕是法人的决策机构集体决定的，法人也不负任 宁波大学硕士学位论文 - 5 - 何责任，只能由决策人、执行人个人负责。” 3三是由法人和法人代表人对 受害人承担连带责任，此为法国、日本和我国台湾民事立法所肯定。 1.3 实现利益平衡是董事职务侵权责任的立法基础 各国对董事职务侵权责任的立法选择并不一致，大致可以分为两类，一 是以法国为代表，对董事职务侵权实行连带责任，即由公司和公司董事对受 害人共同承担责任；二是以德国为代表，对董事职务侵权实行替代责任，即 由公司对受害人承担责任。所以，立法对董事职务侵权责任如何进行法律规 制，并不存在一个永恒不变的固定模式，实际是一个法律价值判断和立法选 择问题，即是坚持传统的民法理论，还是在实践中侧重于受害人合法权益的 保护。既然属于法律价值的判断，就必然会涉及法律规范背后的利益平衡问 题，实际是对当事人之间的利益，以及当事人与社会公共利益进行衡量，以 寻求各方利益的平衡，从而维护社会实质正义的实现。就董事职务侵权责任 承担而言，立法时至少要考虑受害人利益的保护和公司责任与董事责任的平 衡。对于董事职务侵权责任实行替代责任的立法是否有利于受害人利益的保 护，姑且不论，但能否实现公司、董事和受害人利益平衡，确有探讨的余 地。 宁波大学硕士学位论文 - 6 - 2 董事职务侵权替代责任的理论基础及其评价董事职务侵权替代责任的理论基础及其评价 2.1 董事职务侵权替代责任的理论基础：公司机关理论 法人是一种组织体，法人的行为能力需通过法人机关才能实现。这是法 人制度的一个基本特点。就公司董事职务侵权行为责任承担问题，实质为法 人的本质问题、法人与其机关（或公司与董事）的关系问题，上述诸多问题 只是同一问题的不同方面，理论界对此多有争论，尚未定论。关于法人机关 的性质，在传统民法理论中，主要有两种学说： （1）代理说，该说以法人拟制说为理论基础，认为法人是法律所拟制出 来的一个民事主体，它本身没有意思能力和民事行为能力。因而，法人作为 一个民事主体，要进行民事活动，只能由自然人代理其行为。法人的机关是 法人的代理人，法定代表人是法人的法定代理人。依照代理理论，代理人只 能为合法行为，所以，法人代表人的职务侵权行为不是公司行为，公司对此 不承担民事责任，由行为人承担个人责任，代理说实际是对法人侵权行为能 力的否认。 （2）代表说，该说以法人实在说之一的有机体说为理论基础，认为法人是 社会的有机体，有民事权利能力和民事行为能力，法人机关不仅是法人行为 能力的实现者，而且是法人的有机组成部分，法人机关与法人只有一层人 格。法人机关在其权限内所为的行为，均为法人本身的行为。其行为后果自 然由法人承担。因而，法人机关不是独立的权利主体，而是法人有机体的组 成部分，即法人的代表者。 4法国学者认为，法人（personer morales）像自然 人一样具有主观方面的意志，法人亦可实施过错行为，法人应对此承担侵权 责任，此种过错侵权责任是建立在法国民法典第 1382 条的基础上，因 此，属于个人性质的责任。然而，法人的过错和法人的意志只不过是一种形 象化的比喻而已：法人的意志和过错只不过是那些对法人予以管理的人的意 志和过错，是由自然人实施的。但是，这些自然人并非是一般的自然人，而 是法人的机关（organes）,是法人的团体（corps）,同法人具有同一性，因此， 他们的过错也就是法人的过错。 5法国判例也认为：“法人应对自己的过错 承担责任，法人的此种过错实际上是由其机关实施的，法人应当对其受害人 的损害承担侵权损害赔偿责任，法人不得将其机关看作法人的雇员（pr pos s）而主张根据民法典第 1384（5）条承担责任。” 6依据代表说，公司董事 被看作是公司的代表人，是公司的机关，他们对内执行公司事务和管理公司 事务，对外代表公司从事活动，因此，董事的行为就是公司的行为，董事的 宁波大学硕士学位论文 - 7 - 意思就是公司的意思，董事代表公司所实施的侵权行为即为公司的侵权行 为，代表说的核心就是否认董事人格的独立性，这就是两大法系国家和我国 学者所践行的公司机关理论，公司机关理论乃是公司对董事职务侵权行为承 担责任的理论基础。 2.2 对公司机关理论的评价 就英美法系和大陆法系来说，我国在立法上更接近大陆法系，并且我国 民法理论被认为渊源于德国民法，关于法人机关的性质，我国理论和立法更 倾向于代表说。当然，法的移植具有其必然性和必要性，同时也说明了一个 国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。但是，对移植、借鉴的法律 制度过于简单化、机械化和绝对化，势必物极必反。对此，有学者指出，从 民法法系引进的“法人实在说”的要点是：公司是一个法人，法人透过其 “代表机关”而表示意思、体现行为能力，董事为“代表机关”，故董事为 法人代表。我无意在此进行有关法人本质和行为能力的形而上学的讨论，我 只想指出：这样一种理论在现代的中国法人制度中被推倒了史无前例的极 端，例如：任何企业都必需有唯一的法定代表人，法律强行规定法定代表人 的职务身分和权力的范围而排除当事人的选择，法定代表人超越董事会和其 他机构而成为中国企业独特的控制者。西方社会的法人制度并不是理论 的产物，而是历史演进的结果，所有的理论只是重新构建或者解释历史演 进。 7 我们认为，关于公司本质的理论是不同历史时期经济关系的反应，有其 一定的历史性和相对性，如果脱离经济关系的发展，必然物极必反。所以， 实践中对公司法定代表人与公司的关系如何定性，并不是学者理论设想和立 法者动用权力所能解决的问题，就“公司侵权责任”而言，首先是坚持传统 的民法理论，还是在实践中侧重于受害人合法权益的保护，这实际上是一个 法律价值判断问题。法律价值的判断必然会涉及法律规范背后的利益平衡问 题，实际是对当事人之间的利益，以及当事人与社会公共利益进行衡量，以 寻求各方利益的平衡，从而维护社会实质正义的实现。所以，对“公司侵权 责任的理论基础”不宜绝对化，应该具体问题具体分析： （1）现代社会中，公司作为市场的主体，在经济交往中处于重要的地 位，公司不仅具有责任能力，同样具有侵权行为能力，为各国立法所肯定。 公司作为一种经济实体，一切行为只能由其机关实施，其机关与其同时诞 生。根据公司机关理论，董事被看作是公司的代表人，是公司的机关，董事 宁波大学硕士学位论文 - 8 - 代表公司实施的侵权行为即为公司的侵权行为。显然，公司机关理论的积极 作用是能够合理的说明公司为什么要对董事的侵权行为承担责任的理论问 题。但对“公司机关理论”不应该绝对化，否则就无法解释大陆法系国家立 法对董事承担个人职务侵权责任。 （2）公司根据“公司机关理论”承担“董事职务侵权责任”并不是免除 董事对第三人个人侵权责任的理论基础，原因有二：第一，公司的意志决定 于董事的意志，董事对公司负有“注意义务”，“注意义务”本身已经包含 董事代表公司对外行为不能故意侵害行为相对人的利益而使公司承担不必要 的责任；第二，一般而言，董事不对公司的单个成员承担义务，也不对那些 还没有成为公司成员的人承担义务。 8但是，传统公司法并非完全否认董事 对公司股东或债权人的所承担的民事义务，通常认为，公司董事在例外的情 况下应当对公司股东或者债权人承担民事义务。如,davies 先生指出：“董事 对公司负有义务，这并不意味着董事完全不能与其公司成员之间产生受托关 系；如果公司董事基于股东的授权而代表后者与诸如一个潜在的收购要约人 谈判，则董事即应对公司股东承担受托义务。” 9所以，现代公司法逐渐拓 展公司董事所承担的民事义务范围，即董事在特殊情况下对股东和第三人承 担民事义务。 （3）从我国公司的产生的根源来看，严格地说，我国公司并不是市场经 济发展的必然结果，而是经济改革的产物，势必会使我国公司在一定的历史 时期带有权力的因素，公司法定代表人可谓是一个很好的例证。“法定代表 人”这一制度是被认为具有中国特色的制度。 10公司法定代表人在公司中的 绝对地位为我国理论和立法所肯定，我国有学者认为， 11追溯中国公司法定 代表人的起源,法定代表人制度是我国 20 世纪 80 年代国有企业改革中，所有 权和经营权分离理论和法人理论在法律上的表述。在计划经济一统天下的时 代，国有企业是实现国家计划的一个“单位”，国家吸收全部“单位”的人 格，当时的法令从来不将企业称为“法人”，也无从产生所谓“法定代表 人”。20 世纪 80 年代之后，认为国企改革的出路是所有权和经营权的分离， 故将国企逐步转变为具有独立法人资格的公司。作为对改革的回应，一大批 宁波大学硕士学位论文 - 9 - 企业改革法相继出台， 其千篇一律的思路是：依照该法令组建的企业是“企 业法人”，每个企业法人必须有唯一的“法定代表人”。在国企和集体企 业，厂长（经理）是法定代表人，在“公司制”企业，董事长是法定代表 人。随后在一些有关外商投资的行政规章， 均要求外国企业或者事业单位在 我国的法律行为要提供相关“法定代表人资格证明”，这些法令似乎认为： 全世界所有的法人都存在唯一的“法定代表人”，惟有“法定代表人”才能 以法人的名义出具有效文件，进而使“法定代表人”扩张为一个具有域外效 力的概念。不难看出“法定代表人”制度与中国经济改革存在千丝万缕的联 系,尤其是与中国的国营(后改为国有)企业的密切相关。由于这些企业的资产 是属于全民(国家)所有的,所以国家需要由自己的代表来管理这些资产。正因 为如此,厂长或经理往往是由政府主管部门委任或者招聘的所谓被信得过的人 员。即使企业职工代表大会有权选举厂长或经理,但是,该选举结果须报政府主 管部门批准。见中华人民共全民所有制工业企业法第 44 条。 12所以在 计划经济向市场经济转轨时期，在国营（后改为国有）企业中，法定代表人 如其说是企业的代表，不如说是国家的代表。因此，在经济转轨时期，无论 是法学理论界还是立法机关，把国营（国有）企业法定代表人与企业的关系 定性为代表关系是符合实际的，是由当时计划经济关系决定的，并不是人们 凭空设想。但是，随着我国由计划经济向市场经济转轨，市场经济关系地确 立，国有（国营）企业也大多通过股份制改造转变为具有独立人格的公司， 但是，我国在制定第一部公司法时,基本不变地将经济转轨时期的企业法定代 表人这一制度移植进了公司法。所以，在市场经济中，公司作为独立的 市场主体，法人负责人的职务行为是否视为公司的行为，公司是否应该对其 负责人的行为完全承担责任，目前已不无疑问。 民法通则（1986），第 38、43 条；国务院：全民所有制工业企业转换经营机制条例 （1992），第 23 条；全民所有制工业企业法（1988），第 45 条；国务院；城镇集体所有制 企业条例（1991），第 31 条；国务院：乡村集体所有制企业条例（1990），第 10 条；公 司法，第 45、51、68、113 条。 如对外经济贸易部：关于若干条款的解释 （1996），第 3 条和中外合作经营企业法实施细则（1995），第 7 条；国务院：外国记者和 外国常驻新闻机构管理条例（1990），第 7 条。 宁波大学硕士学位论文 - 10 - 结论：尽管董事在公司的地位十分重要，但是现代公司法却很少对董事 一词进行明确界定，所以对董事与公司的关系，理论界多有分歧。然而，董 事与公司的关系又是确立其权力、义务和责任的基础，围绕董事的权力、义 务和责任，对董事与公司的关系，理论界形成的多种学说，主要有代理说、 委任说、代理与信托兼有说、雇员身分说等，上述各种学说都有其一定的合 理性，在一定程度上能够自圆其说，实践中也有其存在的价值。其实，任何 一种学说都不可能解决关于董事权力、义务和责任的所有理论问题。所以， 近些年来，我国学者开始以务实态度，借鉴英美法的理论，提出董事的多重 地位学说，如“董事、董事会与公司之间的法律关系的认定上，首先要区分 作为抽象的功能上的董事、董事会和具体个人或个人所组成的集体来履行这 一职能的董事、董事会这样两个层面来分析。在抽象层面上，董事是一个公 司组织体的职位，董事会是公司的一个机关。” 13亦有学者主张，就董事所 承担的对外代表公司行为的职责而言，董事应当被看作公司的代理人；就董 事所承担的对内管理公司事务尤其是公司资财而言，董事应当被看作是公司 的受托人；就董事的侵权责任归责于其所在的公司而言，董事应当被看作是 公司的机关。 14我国台湾学者柯芳枝教授认为：“董事一语，在概念上可以 区分为机关之董事及机关担当人之董事。前者可称为机关董事，系公司组织 之一部分，与公司互为一体，其行为即系公司之行为，其本身并无权力能力 之可言。反之，后者可以称为个人董事，具有权利能力，与公司居于委任关 系。如是，董事具有机关之一面（亦即组织法上之一面）与个人之一面（亦 即行为法上之一面）。此种解释，亦可说明何以公司机关违反义务之责任系 由个人董事负担之原因。” 15所以，对董事法律地位认识不应该局限于传统 理论，更不能绝对化，在公司对董事职务侵权承担责任上坚持董事公司机关 成员身份的同时，并不能否认董事身份的多重性。 宁波大学硕士学位论文 - 11 - 3 董事职务侵权替代责任的立法选择 董事职务侵权责任的立法选择并不是个人意志的体现，而是法律规范背 后各种利益平衡的结果，这样才能实现公平和正义。以不同的理论为指导， 从保护不同的利益出发，董事职务侵权责任的立法将会有不同的选择，不同 的立法选择并无绝对的正确和错误之分，只是不同的利益受到的保护程度不 同。本节从董事职务侵权责任与国家机关侵权责任、董事对公司的职务侵权 责任的立法比较中，对董事职务侵权责任的立法选择提出质疑。 3.1 董事职务侵权责任与国家机关侵权责任 的立法比较 民法通则第 121 条规定：“国家机关或国家机关工作人员在执行职 务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”作为 我国立法对国家机关及其工作人员的职务侵权的特殊规定，这一规定较为简 略，在后来通过的行政诉讼法中，专门规定了行政侵权损害赔偿的 3 个 条文。1994 年 5 月 12 日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通 过了中华人民共和国国家赔偿法，使国家机关及其工作人员职务侵权行 为的立法完备起来。该法第 2 条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法 行使职权侵犯公民、法人和其它组织的合法权益造成损害的，受害人有依照 民法通则第 121 条对国家机关或国家机关工作人员职务侵权作了特别规定。但是，国家 赔偿法的颁布实施，使我国理论和实务界对“国家机关或者国家机关工作人员职务侵权”的性质 开始产生争论，即国家赔偿法的颁布实施是否改变了“国家机关或者国家机关工作人员职务侵 权”的民事侵权的属性。从我国民法通则对“国家机关和国家机关工作人员职务侵权”规定来 看，其无疑是属于法律规定的一种特殊民事侵权行为。 但是，国家赔偿法的颁布实施是否改变了其性质，必需明确国家赔偿法究竟是公法性 质还是私法，对此有三种不同的学说：一是认为国家赔偿法是公法性质，是国家法的范畴，属 于行政法（罗豪才主编国家赔偿法研究，中国政法大学出版社 1991 年版，第 58 页。）；二是 认为国家赔偿法是私法性质，其依据是民法通则有明文规定，且在侵权法律关系上，双方 当事人是平等的（王利明主编民法侵权行为法，中国人民大学出版社 1993 年版，第 413 页）；三是认为国家赔偿法是介于行政法于民法的边缘性法律，兼有公法、私法的双重属性 （张新宝著中国侵权行为法，中国社会科学出版社 1995 年版，第 279 页。）。 由于对国家赔偿法性质认识不同，对受该法所调整的“国家机关和国家机关工作人员职务 侵权”的性质必然会产生分歧，有学者认为，国家公务员侵权行为的基本性质，是民事侵权行为， 受侵权行为法的一般原则指导；但并不否认其具有公法的性质，因为现行立法肯定其公法性质，并 对其构成、赔偿范围、赔偿主体和赔偿程序等都作了具体的特殊规定（王利明 杨立新著中国侵 权行为法，法律出版社 1998 年版，第 122 页。）。但也有学者认为，在我国行政侵权行为所引起 的民事赔偿及其他民事责任纠纷，本质上属于平等主体之间的民事关系，因此，我们不能同意西方 学者提出的“公法关系说”或“行政关系说”（王家福主编中国民法民法债权，法律出版社 1991 年版，第 541 页。 宁波大学硕士学位论文 - 12 - 本法取得国家赔偿的权利。”“国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔 偿义务。”与民法通则相比较，两者有许多相似之处，但也有一些较明 显的差别，就国家机关侵权责任的承担而言，民法通则规定的并不明 确，国家赔偿法对此作了补充规定，即由国家机关承担赔偿责任，所以 国家机关侵权责任是替代责任。 我国民法通则第三章对“法人”既有一般规定，又有具体规定。并 且将法人分为两类：一是企业法人，二是机关、事业单位和社会团体法人。 并且民法通则第 106 条第二款规定“公民、法人由于过错侵害国家的、 集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”从“民事责任 能力和侵权行为能力”看，公司与国家机关并无区别，两者都依法具有侵权 行为能力；从侵权行为的表现形式讲，公司侵权和国家机关侵权最终都体现 为其工作人员的侵权，但是，对于公司侵权责任承担问题，我国立法规定其 实是不明确的， 属于立法漏洞，司法实践中通常由公司对董事职务行为承担 责任，如“江苏新天元实业股份有限公司与无锡市商业银行股份有限公司免 责董事长越权担保无效纠纷”一案。（详情见下文）我们认为，公司对其董 事的职务侵权行为承担责任是正确，但是董事能否因此而免除对受害人的赔 偿责任是值得商榷的。因为，如果董事对其职务侵权行为对受害人免责，则 董事职务侵权责任的承担与国家机关侵权责任的承担并无区别，即本质上均 为替代责任。其实，董事职务侵权责任和国家机关侵权责任在性质和构成要 件等方面存在差异，具体表现在以下几个方面： （1）责任的性质不同。国家机关侵权以行为的性质不同可以分为两者： 一种是作为一般的民事主体，参与民事法律关系进行民事活动的行为，此时 国家机关的身分属于民法通则所规定的机关法人，与其行为的相对人在 法律地位上处于平等地位；另一种是作为国家权力的行使者进行的公法上的 行政行为或者司法行为，国家作为公法上的主体，与行为相对人处于一种命 令服从的隶属关系。国家因前一种行为造成他人损害的，如国家机关的 车辆在通常非执行公务的条件下因交通事故致人损害产生的责任，国家机关 管理的建筑物倒塌或者建筑物上的搁置物、悬挂物坠落致人损害产生的责 任，适用民法通则第 106 条，包括基于一般侵权行为的过错责任和特殊 侵权行为的无过错责任，其责任的性质属于民事责任；而后者产生的责任， 有学者认为民法通则第 43 条是公司侵权责任的立法根据，我们认为是不正确的，详细分析 见下文，在此不在详述。 宁波大学硕士学位论文 - 13 - 如警察追击逃犯，违反规定开枪误伤他人产生的责任，应适用民法通则 第 121 条和国家赔偿法的规定，责任的性质并不是严格意义上的民事责 任，通常称为国家赔偿责任。而公司显然只是民事主体，也不可能行使国家 职权，公司机关工作人员职务侵权责任属于民事责任。 （2）责任的构成要件不同。关于国家赔偿责任的归责原则，各国立法一 般采取下列几种做法：一是德国、日本等国采用以过错原则（主观过错）为 主的归责原则体系；二是法国采取的以公务过错（客观过错）为主的归责原 则；三是以瑞士为代表的违法原则。 16我国对国家机关侵权行为，民法通 则和国家赔偿法都进行了规范，但二者存在较为明显的差异，主要表 现在构成要件上，前者强调“在执行职务中”，后者则强调“违法行使职 权”。 17侵权行为都是违反法定义务的行为，其本质具有违法性是不言而喻 的。但对公司侵权来说，恰好相反，传统理论认为，董事依法执行职务侵害 他人利益是公司承担责任的前提条件。对于董事违法执行职务侵害他人利 益，公司是否因此而免责，现在通说认为，董事对外代表公司具有概括性， 公司对董事违法执行职务的行为同样要承担责任。可见，董事执行职务违法 与否并不是公司侵权责任的构成要件。 国家赔偿法确立了“违法行使职权”是“国家机关和国家机关工作 人员职务侵权”构成要件，这主要是由国家机关的特殊身分决定的。根据 根据赔偿法第 9 条和 20 条规定，国家机关和国家机关工作人员的职务行 为并不必然导致国家赔偿责任，反之，公民、法律和其他组织的合法权益因 国家机关和国家机关工作人员的职务行为受到损害，请求国家赔偿的前提是 国家机关和国家机关工作人员执行职务具有违法性，因为国家机关和国家机 关工作人员的职权来源于法律的授权，职权的行使具有法定性，只要国家机 关和国家机关工作人员依法行使职权，即使损害了公民、法人和其他组织的 合法权益，从国家管理职能角度考虑，国家机关并不承担赔偿责任，但是， 受到损害的公民、法人和其他组织可以依法请求国家补偿，如政府因建设征 用土地的合法行为。对于公司机关成员的职务行为，法律并未进行区分，甚 至在特殊情况下，公司机关成员的非职务行为，公司同样要对第三人承担责 任，如“江苏新天元实业股份有限公司与无锡市商业银行股份有限公司免责 董事长越权担保无效纠纷”一案，江苏新天元实业股份有限公司董事长在 1997 年 10 月 16 日被免职后的第二天，于 1997 年 10 月 17 日以江苏新天元实 业股份有限公司董事长的身分为无锡市东银贸易有限公司向无锡市商业银行 股份有限公司的借款提供担保，因此发生纠纷。本案在一审中，法院判决 宁波大学硕士学位论文 - 14 - “江苏新天元实业股份有限公司向无锡市商业银行股份有限公司承担担保责 任。”在一审中，董事长虽然被免职，但在未办理变更手续的情况下，其仍 以公司名义对外活动，此时董事长的行为构成表见代理，所以法院判决符合 合同法第 50 条规定，只是该案在二审中，被告提供新的证据证明原告有 恶意，即知晓董事长被免职，才被免除担保责任。 依据民法通则和国家赔偿法的规定，“国家机关和国家机关工 作人员职务侵权责任”属于替代责任。替代责任赔偿关系的当事人具有其显 著特点，即致害人与责任人相脱离，赔偿的义务主体是责任人，而不是致害 人。从民事主体的角度来看，公司和国家机关都属于法人，并且同样具有侵 权行为能力，从侵权行为的表现形式来看，二者并无不同，即均表现为其机 关成员的侵权行为。其实，通过上述比较可知，国家机关身分具有二重性， 职务侵权中的国家机关并非严格意义上的民事责任，所以其侵权责任的性质 及其构成要件均具有其自身的特点。“董事职务侵权责任”在我国无明确立 法根据的情况下，司法实践即对“董事职务侵权责任”实行“替代责任”， 其法律依据和理论依据均有可商榷之处。 3.2 董事职务侵权责任与董事对公司职务侵权责任的立法比较 “侵权行为”和“侵权责任”在行为人和责任人为同一人时，“侵权行 为”和“侵权责任”可以在同一意义上使用，二者并不作严格区分，反之， “侵权