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独立董事制度施行困境与重构再研究 中文摘要 独立董事制度作为一项具有中国特色的外来制度，其主要目标是改善我国上 市公司中“一股独大 的局面，监督制衡控股股东和内部控制人，完善我国的公 司治理结构。然而在现行实践中，独立董事制度仍然存在许多问题，导致其未能 充分发挥应有的作用。2 0 0 5 年修订的新公司法正式确立了独立董事制度在 我国的法律地位，在此背景下，进一步研究解决独立董事制度发展中出现的困难 与问题具有重大意义。本文针对独立董事制度在公司治理中出现的突出问题，结 合立法实践，对影响独立董事制度功能发挥的主要因素进行了相应的分析，探讨 并提出了解决问题的对策。 本文主要分为四个部分：第一部分是对独立董事制度的总体概述，包括独立 董事的涵义、功能、制度起源和发展，以及对独立董事制度的现行评价，并提出 了我国建设独立董事制度的必要性；第二部分先从制度本身入手，探究了独立董 事内部机制中存在的问题，包括独立董事的独立性、独立董事承担的权利、义务 和责任、独立董事的选任以及独立董事的激励机制；第三部分着眼于独立董事制 度施行的外部环境问题，主要探讨了独立董事与监事会之间的关系及二者并存需 要解决的问题；最后一部分针对前文提出的独立董事制度存在的问题，从内部机 制和外部环境两个大的角度，分别提出了完善独立董事制度的对策。 关键词：公司治理独立董事监事会制度 f u r t h e rr e s e a r c ho nt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h ep l i g h ta n d t h er e c o n s t r u c t i o no fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m a b s t r a c t i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi sa ne x t e r n a ls y s t e mw i t hc h i n e s ec h a r a c t e r i s t i c s ， a n di t sm a i no b j e c t i v ei st oi m p r o v eo u rl i s t e dc o m p a n i e s s i t u a t i o n ”d u et ot h e d o m i n a n c e , t h ec o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e ro fc h e c k sa n db a l a n c e st h ei n t e r n a lc o n t r o l s p e o p l ea n di m p r o v eo u rc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e h o w e v e r , i nc u r r e n tp r a c t i c e ， t h e r ea r es t i l lm a n yp r o b l e m si nt h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m 1 e a d i n gt oi t sf a i l u r e t of u l l yp l a yi t sd u er o l e t h en e w ”c o m p a n yl a w ”a m e n d e di n2 0 0 5f o r m a l l y e s t a b l i s h e dt h el e g a ls t a t u so fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mi no u c o u n t r y i nt h i s c o n t e x t ，f u r t h e rs t u d yo ft h ed e v e l o p m e n to ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e mt os o l v e t h ed i f f i c u l t i e sa n dp r o b l e m sa p p e a r st h eg r e a ts i g n i f i c a n c e t h i sp a p e ra i m e da tt h e o u t s t a n d i n gp r o b l e m so fi n d e p e n d e n td i r e c t o r ss y s t e m w h i c ho c c u r e di no u rc o r p o r a t e g o v e r n a n c ep r a c t i c e ，c o m b i n e dw i t ht h el e g i s l a t i v ep r a c t i c e ，a n a l y s e dt h em a i nf a c t o r s t h a ta f f e c tt h ef u n c t i o n i n go fi n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ，e x p l o r e da n dp r o p o s e d s o l u t i o n st ot h i sp r o b l e m t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r ti sag e n e r a lo v e r v i e wo f i n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ，i n c l u d i n gi n d e p e n d e n td i r e c t o r s m e a n i n g ，f u n c t i o n ， g e n e r a t i o na n dd e v e l o p m e n t ，a n dt h em a i np o i n t si nt h ee x i s t i n gt h e o r e t i c a lc i r c l e sa n d p r a c t i c e ，a n dp r o p o s e dt h en e c e s s i t yo ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m sb u i l d i n gi n c h i n a ；t h es e c o n dp a r ts u m m a r i z e dt h el e g i s l a t i v ep r a c t i c eo ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o r s y s t e m ，e x p l o r e dt h ec o r r e s p o n d i n gl e g a li s s u e so ft h ei n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m ， w h i c hr e l a t e dt oi t si n d e p e n d e n c ea n dt h ea s s o c i a t e ds u p p o r t i n gs y s t e m s ，s u c ha st h e e m e r g e n c eo fi n d e p e n d e n td i r e c t o r s ，i t sp o w e r s ，d u t i e s ，r e s p o n s i b i l i t i e sa n ds a l a r y l e v e l sa n ds oo n ，a n a l y s e da n de x p l a i n e dt h el e g a lr e g u l a t o r ys t a t u sa n dd e f e c t so f t h e s ep r o b l e m s t h et h i r dp a r ti n v e s t i g a t e dt h er e l a t i o n s h i pa n dp r o b l e m sb e t w e e nt h e i n d e p e n d e n td i r e c t o ra n db o a r do fs u p e r v i s o r s ；t h el a s tp a r to ft h et e x tp r o p o s e dt h e f o r m e ri n d e p e n d e n td i r e c t o rs y s t e m sp r o b l e m sf o rt h el e g a lr e l a t e dm e a s u r c sa n d r e c o m m e n d a t i o n s k e y w o r d s ：c o r p o r a t eg o v e r n a n c ei n d e p e n d e n td i r e c t o r b o a r do fs u p e r v i s o r s s y s t e m 原创性声明 本人郑重声明：本人所呈交的学位论文，是在导师的指导下独立 进行研究所取得的成果。学位论文中凡引用他人已经发表或未发表的 成果、数据、观点等，均已明确注明出处。除文中已经注明引用的内 容外，。不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的科研成果。对 本文的研究成果做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。 本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：塑鲢 日 期： 关于学位论文使用授权的声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产 权归属兰州大学。本人完全了解兰州大学有关保存、使用学位论 文的规定，同意学校保存或向国家有关部门或机构送交论文的纸 质版和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权兰州大学可以 将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以 采用任何复制手段保存和汇编本学位论文。本人离校后发表、使 用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名 单位仍然为兰州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 论文作者签名：壹睫导师签名k ：芝透么壶日期：坳7 兰州大学硕士研究生学位论文独立董事制度施行困境与重构再研究 引言 独立董事制度作为弥补监事会的监督失力、与公司控股股东和内部人控制现象相制衡、 保护中小股东利益的一项公司治理手段被我国引入以来，一直饱受争议。从这几年来上市 公司治理的实践中可以看到，独立董事制度确实起到了一定的积极作用，已经得到了业界 的普遍认可。2 0 0 5 年修订的新公司法第1 2 3 条规定：上市公司设立独立董事，具体办 法由国务院规定。这说明了独立董事制度在我国的法律地位也正式确立。 独立董事制度来源于英美法系国家，而我国总体上采用的是大陆法系传统的法律框架， 在引入独立董事制度的同时势必要经历与自身法律体系进行摩擦融合的过程。在上市公司 治理的实践中，由于一系列原因，独立董事制度并没有完全地发挥其应有的功能和效力， 同时也出现了许多问题，诸如独立董事的独立性问题以及其与监事会制度功能的协调问题 等等，使得独立董事制度的实际施行效果与其的预期目标仍然相去甚远。但是一项制度实 效的发挥不可能是一蹴而就的，我们不应当因此而放弃对其的探究。综上所述，研究如何 完善独立董事制度的建设，分析并解决其在现实公司治理实践中所遇到的困难和问题，具 有十分重要的意义和价值。本文也是基于上述原因展开对独立董事制度相关问题的探讨， 以期对独立董事制度充分发挥自身效用提出一些对策和建议，促进我国公司治理结构的完 善。 兰州人学硕：仁研究生学位论文独立董事制度施行困境捆匡构f l f 研究 第一章独立董事制度概述 一、独立董事的内涵 第一节独立董事的内涵 要充分理解独立董事的内涵，首先要明确董事的分类，它为我们认识独立董事提供了 一个前提和参照物，并且能够了解不同类别的董事存在构成了不同类型的董事会。英美公 司法中，董事按照来源分为内部董事( i n s i d ed i r e c t o r ) 和外部董事( o u t s i d ed i r e c t o r ) 。 内部董事又称执行董事或常务董事，是那些同时担任公司经营管理人员的董事，即其既可 以兼任公司高级管理人员，也可以为较低级的管理人员甚至是一般职员。外部董事又称非 执行董事，是指由股东大会选举产生、非公司雇员出任公司董事职务，其可以是公司的股 东或代表，或是与公司无业务关系的银行家、律师或学者，或是其他非金融机构的现任、 退休经理等等。 独立董事属于外部董事范畴，但不等同于外部董事，其典型特征在于其的独立性，外 延小于外部董事，是指独立于管理层，除了收取费用和少量持股外，与公司没有任何可能 严重影响其独立判断之交易或关系等情形存在并主要对公司的管理层实行监督的外部董 事。他们主要是从公司外部聘请的、与公司股东和管理层没有人事上的情面关系( 如亲友 关系等) 和经济上的利害关系的非全职董事，他们在人际关系或经济利益关系方面都是完 全超脱和独立的。因此，独立董事实际上是独立非执行董事( i n d e p e n d e n tn o n e x e c u t i v e d i r e c t o r ) 的简称，其必须同时具备身份上的独立性和工作上的非执行性。根据美国及其 他部分国家的法律、规则和文件上的规定，独立董事与公司或公司雇员之间不存在这样几 种关系：雇佣关系；交易关系；亲友关系。 二、独立董事的功能 ( 一) 监督经营者，完善公司治理结构，推动公司科学化运作 独立董事在监督c e o 和高级管理人员方面发挥着重要作用。在董事会被公司高级管理 人员左右时，会产生严重的“内部人控制，有机会主义倾向的经理缺乏必要的约束，极易 发生偷懒、盗窃行为，在决策时往往从一己私利出发，忽视股东财富，甚至损害股东利益。 1 谢朝斌独立董事法律制度研究 m 。北京法律出版社，2 0 0 4 4 8 页 2 兰州大学硕士研究生学位论文独立董事制度施行困境与重构再研究 此时，需要独立董事检讨和评估经营层的表现及业绩，以确保其遵守最佳行为准则，防止 其滥用权力，对内部人形成一定的监督制约力量，最大限度维护全体股东权益。独立董事 的存在可以在一定程度上弥补现有公司治理结构的缺陷，完善公司的内部监督机制，提高 公司运作效率，推动公司科学化运作，提升公司业绩。 ( - - ) 制衡控股股东，维护公司整体长远利益 控股股东有时往往会利用其对董事会的控制及关联交易等形式，占用公司资金、转移 上市公司利润、虚假出资、转移资金用途等，损害上市公司及广大中小股东和债权人的利 益，而独立董事可以在公司重大投资、财产处置、关联交易、对外担保事项、利润分配、 更换会计师事务所等问题上牵制控股股东，使其不能为所欲为。并且独立董事可以基于其 独立性地位，在内部董事或控股股东与公司发生利益冲突时积极介入，帮助公司决策，从 源头上减少内部人控制和大股东操纵，有助于保持董事会的独立性，协助和确保董事会考 虑所有股东的利益，而非某一特定部分或团体股东的利益，增加股东财富，维护公司整体 长远利益。 ( 三) 利用专业知识，提高董事会决策水平 公司的实际运作要求独立董事必须掌握系统的专业知识，具有很强的专业能力和丰富 的应对复杂状况的经验，要求其能够较少地受到个别股东的干扰而依据自身专业知识为公 司提供咨询、建议并作出决策，从而保障公司决策的科学性，提高董事会的决策水平。所 以，在参与决定公司的重大生产经营及融资决策、制定公司的基本制度，决定聘任和解聘 公司总经理等高级管理人员的过程中，独立董事应当更多的基于其独立性，依赖其专业知 识和教育背景，从专家和学者的角度解释和说明以帮助公司其他董事了解行业情况、理解 董事会决议可能带来的风险和收益，对于公司董事会的决策作出专业建议，避免董事会从 事违反法律、法规和各种专业制度的行为，以及作出违反行业发展趋势和公司发展状况的 不合理、不科学的决策，从而提高董事会的决策水平，增进公司效益。 ( 四) 保证会计信息质量，增加公司透明度和公信力 独立董事应当认真审查会计信息，保证会计信息质量，维护公司整体利益，特别是信 息处于劣势的中小投资者的利益。公司的财务报告要经过董事会的批准，当董事会中有一 定比例的独立董事时，就能在一定程度上抵制和防范管理当局操纵财务报告，误导投资者 的企图。独立董事通过支持注册会计师独立行使职责，向董事会提议聘用或解聘会计师事 3 兰州大学硕 ：研究生学位论文独立董事制度施行困境与重构再研究 务所，指导内部审计等多个途径和环节来保证会计信息、财务报告等的真实可靠。这样在 规范内部董事会运作、完善公司治理结构的同时也改善了公司的外部环境，增加了公司的 透明度和公信力，提升了社会公众投资交易的安全感和积极性。 第二节独立董事制度的变迁 一、国外独立董事制度的起源和发展 独立董事制度起源于2 0 世纪4 0 年代初的美国，当时美国公司实行的是英美法系国家 传统的一元制治理模式，只设置董事会，不设监事会，董事会既执行公司的战略决策和经 营管理职能，又执行公司的监督职能，这两个主体身份的重叠使得董事自己监督自己，使 公司丧失了独立、有效的监督职能，为了克服“一元制 公司治理模式中独立的监督机构 和监督职能的缺位，美国创建了独立董事制度。而2 0 世纪6 0 - 7 0 年代以来，世界范围内越 来越多的研究报告揭示了董事会的职能在减弱，各公司中的董事虽然由股东选举，但公司 的高层管理人员( 如c e o ) 和内部董事能对董事提名产生影响，这就使得以高层管理人员为 核心的利益集团可以长时期地占有公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及 战略政策等方面无所作为，丧失了监督经营者的职权，最终导致董事会失灵，因此许多国 家和地区在规范和完善公司治理结构时，都将独立董事制度作为一项重要内容，其于8 0 年 代以后在美、英、法等国盛行开来，取得了很大发展。2 2 0 世纪9 0 年代，密歇根州公司法在美国各州公司立法中率先采纳了独立董事制度， 该法除规定了独立董事的标准之外，对于独立董事的任命方法和其拥有的特殊权利也作出 了规定。其后，1 9 9 2 年伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构提交了一份名为社 团法人管理财务概述的报告，即凯德伯瑞报告( g a d b u r yr e p o r t ) 。在报告中明确阐 述了独立董事的概念，即“独立董事独立于公司的管理和经营活动，以及那些有可能影响 他们作出独立判断的事务之外，不能与公司有任何影响其客观、独立地作出判断的关系， 在公司战略、运作、资源、经营标准以及一些重大问题上作出自己独立的判断。他既不代 表出资人( 包括大股东) ，也不代表公司管理层，并提倡要更广泛地吸收独立非执行董事 进入董事会。该报告提出的“最佳经营准则 中指出：“董事会中应有足够多的有能力的非 执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。一 2 李志强对我国上市公司独立董事制度的若干比较研究 j 载于上市公司独立董事制度理论和实证研究 m 北京北京 大学出版社，2 0 0 7 1 7 0 1 7 1 页 4 兰州大学硕士研究生学位论文独立董事制度施行困境与重构再研究 目前，独立董事的监督与制衡已被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的基本原 则。独立制度本身越来越普及，其源于英美，随后被其他英美法系的发达国家引进，又波 及传统大陆法系的发达国家，现在被许多发展中国家移植，世界范围内设立独立董事的公 司数量以及公司董事会中的独立董事数量都在与日俱增，在美国以及其他发达国家企业的 董事会构成中，外部董事很多，有时甚至超过半。到1 9 9 9 年，美国公司中独立董事比例 为6 2 ，英国的独立董事比例为3 4 ，法国的独立董事比例为2 9 。3 独立董事的职能逐渐明 确，其作用被逐步重视和强化，有关独立董事自身的制度建设也愈加完善，有关独立董事 的薪酬、股票期权、权利义务和责任、责任保险、任职资格等方面的规定，正在不断规范 化、系统化，各国立法也在互相借鉴有关立法经验，使独立董事制度的内容体系日趋完善。 二、我国独立董事制度的立法历程 随着股份公司的逐渐发展，独立董事制度在我国逐步兴起。我国公司组织机构受大陆 法系法律传统的影响，普遍采取的是股东会、董事会和监事会相互监督和制约的治理架构。 然而现实中，由于我国大部分上市公司由国企改制而成，国有股比重过大，控股股东依据 自身地位支配着公司决策和监督机关，损害中小股东利益，而且公司管理层通常由政府部 门通过行政权力直接任命，对于国有资产的保值增值也缺乏激励机制，国有股代表无法控 制经营者，导致上市公司内部人控制现象严重。在监督机制失效的情形下，为解决公司治 理失衡问题并弥补监事会作用的不足，有关政府主管机构从境外引入了独立董事制度并开 始了相应的立法实践活动。我国独立董事制度的立法历程大体可以分为以下几个阶段： ( 一) 第一阶段独立董事制度建立之倡导 1 9 9 7 年1 2 月1 6 日中国证监会发布的上市公司章程指引第1 1 2 条规定：“公司根据 需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：( 1 ) 公司股东或股东单位的任职 人员；( 2 ) 公司的内部人员( 如公司的经理或公司的雇员) ；( 3 ) 与公司关联人或公司的管 理层有利益关系的人员。 该条特别注明“此条为选择条款”，表明立法机关对独立董事制 度的倡导性态度。 我国公司设立独立董事的实践最早可追溯至1 9 8 8 年。该年份，我国在香港上市的h 股 公司按照香港联交所的要求率先设立独立董事。1 9 9 3 年，青岛啤酒股份有限公司按照香港 证券交易所的上市要求，聘请了两名独立董事。此时公司设立独立董事的目的更多地出于 。参见国际经济合作与发展组织( o e c d ) 1 9 9 9 年世界主要企业统计指标的国际比较报告 5 兰州人学硕上研究生学位论文独立董事制度施行困境与重构再研究 香港证券市场的上市要求，而非改善本公司的治理结构。随着独立董事制度的发展，从1 9 9 5 年开始，沪深两市部分a 股上市公司和少数非上市公司也开始试聘独立董事。可以看出， 这一阶段独立董事的出现是和上市公司股票在境外股票市场上市的情状紧密联系的。证监 会在1 9 9 7 年发布的上市公司章程指引，仅规定了上市公司可以根据需要来决定是否设 立独立董事，但没有对此“需要 作解释，也未对独立董事进行系统性的规范。但是由独 立董事的设立事实可以推知，这一阶段上市公司的“需要主要体现为保证境内上市公司 在香港或美国顺利地进行上市的需要。此时，独立董事的引入仅仅是满足公司境外上市应 当具备的机构设置需要，至于独立董事制度本身的功能、意义仍然处于学习和探索的阶段。 ( 二) 第二阶段独立董事制度建立之相对强制 1 9 9 9 年3 月2 9 日原国家经济贸易委员会和中国证监会发布的关于进一步促进境外上 市公司规范运作和深化改革的意见中明确要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事 和独立董事制度。该意见第6 条规定：“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部 董事应占董事会人数的l 2 以上，并应有2 名以上的独立董事。外部董事应有足够的时间 和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。 独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方 能生效。2 名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国 证监会和其他有关部门报告情况。 在该意见中，独立董事被定义为“独立于股东且不在公 司内部任职的董事 。这一时期，立法机关只是针对境外上市公司适用独立董事制度作出了 硬性规定，而没有包括境内上市公司，适用范围有限，并且该意见的主要目的仍是促进上 市公司借助较完善的独立董事制度满足境外证券市场对于公司机构设置的要求，并顺利在 境外上市融资。 2 0 0 0 年1 1 月，为改善上市公司治理状况，上海证券交易所发布上市公司治理指引， 其中第1 4 条对独立董事的人数、在董事会中的比例以及应当履行的职责和享有的职权作出 了较详细的规定。第1 7 条要求董事会应当设置审计委员会、提名委员会，还可以设立薪酬 委员会、投资决策委员会等专业委员会，要求这些专门委员会主要由独立董事组成，由独 立董事担任主席，该指引进一步详细规定了各专门委员会的职能。须明确的是，该指引仅 适用于在上海证券交易所上市交易的上市公司，其关于独立董事制度规定的强制效力是有 限的，尚未形成一项普遍的制度。 纵观这一阶段有关独立董事制度的立法进程，可以看出立法机关目的的转变过程，从 6 兰州大学硕 ：研究生学位论文独立董事制度施行困境与重构 f f 研究 开始时的保证上市公司在境外顺利上市逐渐过渡到注重制度功能本身的发挥，即要求独立 董事发挥监督控股股东、董事会其他成员及公司高级管理人员的作用，维护中小股东利益 目的的转变。 ( 三) 第三阶段独立董事制度建立之全面强制 2 0 0 1 年1 月1 9 日中国证监会发出通知，要求基金管理公司( 包括正在筹建中的公司) 必须完善治理机构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的1 3 ，并多于第一大 股东提名的董事人数。2 0 0 1 年8 月1 6 日证监会发布了关于在上市公司建立独立董事制度 的指导意见，对境内各上市公司应当建立独立董事制度作了强制性规定，这是为进一步完 善上市公司治理结构、促进上市公司规范运作所采取的一项重大举措。这一规范性文件的 出台，标志着我国上市公司独立董事制度正式建立。 2 0 0 2 年1 月7 日中国证监会和原国家经贸委发布了上市公司治理准则，对上市公司 治理的基本原则、投资者权利保护的实现方式，以及上市公司高管的基本行为准则等内容 作了具体阐述。该准则共8 章9 5 条，包括股东与股东大会、控股股东与上市公司、董事与 董事会、监事与监事会、绩效评价与激励约束机制、利益相关者、信息披露与透明度等主 要内容。它规定独立董事对公司及全体股东负有诚信及勤勉义务，尤其要关注中小股东的 合法权益不受损害。独立董事应独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人以及其他 与上市公司存在利益关系的单位或个人的影响。上市公司董事会可以按照股东大会的有关 决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由独立董 事组成，其中，审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任 召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。 此外，2 0 0 4 年1 2 月，证监会颁布了关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定， 进一步要求完善独立董事制度，充分发挥独立董事的作用。在原有的独立董事会制度基础 上，要求上市公司应当建立独立董事工作制度，董事会秘书应当积极配合独立董事履行职 责。上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权，及时向独立董事提供相关 材料和信息，定期通报公司运营情况，必要时可以组织独立董事实地考察。同时，独立董 事应当按时出席董事会会议，了解上市公司的生产经营和运作情况，主动调查、获取作出 决策所需要的情况和资料。独立董事应当向公司股东大会提交年度述职报告，对其履行职 责的情况进行说明。 进一步确立独立董事地位的，是2 0 0 6 年施行的新公司法，该法第1 2 3 条规定，上 7 兰州人学硕上研究生学位论文独立董事制度施行困境l j 重构再研究 市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。此规定将我国上市公司实践中的独立董事 的做法以法律形式固定了下来，肯定了独立董事制度的价值。 关于独立董事制度的一系列规范性文件总体上推动了这项制度在我国的建立和发展， 但整体上的立法内容比较原则化、简单化、缺乏细致全面的规定，并且某些条款也已经不 能适应目前我国公司治理结构改革和完善我国独立董事制度的迫切需要。然而立法会随着 时间的推移而愈加全面、充实、切实可行，要保证独立董事充分行使职权，提高独立董事 制度的可行性，还必须注重除了立法政策之外其他配套的各项制度的完善，为独立董事切 实有效地履行职责创造必要的条件。 第三节独立董事制度的现行评价 一、独立董事制度之否定论 公司实务界和理论界对于独立董事制度的价值问题都有很大争议，许多专家学者对此 制度从理论和实践方面提出质疑，主要集中于以下方面： ( 一) 独立董事难以获取充分信息和投入充足时间 独立董事要发挥经营决策与监督经营者的作用，是以及时获取公司相关的充分信息为 前提的，而其主要是通过管理层来获取信息。在信息不对称与契约不完全的情况下，管理 层有可能对独立董事进行不完全或歪曲的信息披露，发生例如有目的的误导、歪曲、掩盖 和混淆、或信息重大遗漏等行为，这些行为的存在通常会影响独立董事的判断，使得独立 董事面临着信息歪曲的极大威胁。此外，独立董事要获取充分的真实的信息，并且利用已 获取的信息去有效监控管理层必须要花费足够的时间与精力，但独立董事都是兼职的，有 的还身兼多家公司的独立董事，每个独立董事花在一个公司的时间和精力是相当有限的， 他们不能保证充足的时间花费在公司业务上，如果经常没有时间对上市公司进行深入的了 解，独立董事进行判断就会依赖一般的经验、常识和敏锐的商业头脑，而不是完全依赖具 体的专业知识，这势必会影响到独立董事作出批判性决策的效力。 ( 二) 独立董事缺乏足够的力量和动力 否定论者提出，独立董事在许多公司董事会中属于少数派，如果他们向管理层的权力 发起挑战，常处于劣势地位，因此，如果由独立董事提出的事项在董事会会议中进行投票 8 兰州人学硕士研究生学位论文独立董事制度施行困境与重构再研究 表决而执行董事( 内部董事) 反对通过这样的决议，执行董事应该能赢。4 而且独立董事依 赖于管理层发现企业正在出现的情况或问题，如果后者拒绝披露事实，独立董事将没有足 够的力量来扭转。此外，若期望独立董事积极工作，就必须让其获得与其承担的义务和责 任相适应的报酬激励，否则独立董事将缺乏足够的动力。而当前许多公司经常不向独立董 事支付大额报酬且报酬很少与公司表现挂钩，导致独立董事常常由于没有足够的经济动力 而缺乏执行必要职责的推动力。 ( 三) 独立董事不能完全独立 独立董事的核心特征是独立性，但完全独立的董事并不存在。虽然各国立法通过各个 方面严谨的标准来严格限定独立董事在各种环境或关系中独立于公司管理层，但是社会关 系的复杂性决定，一些在社会现实生活中能够影响一个人独立判断的社会关系，由于社会、 法律、技术等原因而难以用立法进行完全的涵盖。 二、独立董事制度之肯定论 在否定呼声存在的同时，肯定论者也提出了对独立董事的支持观点： ( 一) 独立董事可以获取充分信息，并能提升公司社会形象 柴芬斯指出，认为独立董事缺乏所需资源、信息和力量挑战管理人员的这种观点值得 进一步推敲，就有关公司的发展获得反馈而言，独立董事有一些可依靠的潜在渠道。5 戴比 和纳比尔于1 9 9 2 年指出，在董事会服务了一段时间的人经常通过认识他们董事会中的同事 以外的公司中其他人来发展出一个非正式的信息网络。毕马威公司的调查表明，对于独立 董事，其他有用的渠道还包括新闻界、机构股东、公司的银行家和了解公司的商业联系人。 独立董事的作用还表现在他们能为公司发展提供良好的咨询意见和建议，对董事会的决策 提出参考意见，可以扩大公司董事会的知识视野和背景信息，从而提升公司的社会形象。 ( 二) 独立董事能够公正判断经营情况 独立董事判断公司管理层的经营状况，可以避免内部董事监督与经营身份重叠以及其 自身知识经验受限的弊端，对公司的财务绩效、市场绩效、管理与组织绩效、公司社会责 任等全面内容进行评判。此外，独立董事能够帮助经营者较好地处理公司长短期利益的关 4 加 布莱思r 柴芬斯著林华伟、魏曼译公司法：理论、结构和运作北京法律出版社，2 0 0 1 6 5 8 页 5 加 布莱恩r 柴芬斯著林华伟、魏曼译公司法：理论、结构和运作北京法律出版社，2 0 0 1 6 6 3 页 9 兰州大学硕上研究生学位论文独立簧事制度施行困境与重构再研究 系，从而保证一个成功的公司能够接受长期的挑战。 ( 三) 独立董事能够有力地监督经营者 独立董事有利于保持董事会的独立性，促使董事会从全体股东利益和公司利益出发监 控公司管理层，这种监控比身兼公司经营职务的内部董事的监控更加有效、客观，因为独 立董事不会担心遭受打击报复，或者因为该事与自身有染而期望自己最好不受监督，实践 表明，一个独立董事占高比例的董事会能够很好地履行其监督经营者的诚信义务，而使公 司的代理成本得到降低。 ( 四) 担任独立董事有利于经理人的发展 如果一公司的专职总经理同时兼任别家公司的独立董事职务，那么担任独立董事的经 历可以让他通过比较并总结两个公司的管理与政策中各自的优缺点，学习其他公司总经理 优良的经营风格，并拓宽自己的知识面，丰富自身对其他行业、专业等的知识，以此不断 提升自身素质和能力并改进自己所在公司的管理。 三、建设独立董事制度之必要性 对于独立董事制度众多的肯定和否定，见仁见智。随着各国金融体制改革的深化和世 界经济的发展，全球公司治理结构的基本框架和治理模式有趋同之势，而世界各国证券市 场以及上市公司发展所特有的社会公众性质使得独立董事制度被广泛认同，成为保护中小 股东、监督公司内部控制的主要机制之一。因为由股东大会选举产生而非股东委派的独立 董事能够独立发表意见，可以增加控股股东损公肥私的成本，降低他们操纵董事会损害公 司利益的几率，同时，独立董事的独立发言权和表决权是矫正董事会内部人控制的有效工 具，能够很好地维护公司利益。 我国自证券市场在2 0 世纪9 0 年代末期形成一定规模后，上市公司治理中产生的内部 人控制以及转移公司财产的现象越来越多，许多董事会完全被控股股东操纵，公司大量利 益被控股股东吞食，以致众多分散投资者对证券市场失去信心。这种背景，加上国外的先 进经验，使我国政府和许多公司治理主体逐渐认识到了借鉴独立董事的必要性，1 9 9 9 年关 于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见颁布，国内首创独立董事制度； 2 0 0 1 年中国证监会发布关于上市公司建立独立董事制度的指导意见，规定所有上市公司 必须设立独立董事，明确规范了国内的独立董事制度；2 0 0 5 年修订的公司法中正式确 1 0 兰州大学硕： ：研究生学位论文 独立董事制度施行困境与重构再研究 定了在上市公司治理中设立独立董事制度，表明了我国立法机关在公司治理中引入独立董 事制度的坚定信心，希望独立董事制度能使董事会科学、公平决策，改善我国上市公司中 普遍存在的股独大和内部人控制现象，完善上市公司治理。政府和广大投资者对独立董 事都抱有很大期望，尽管该制度现今并未完全发挥其的正面效力，还附带着些迷茫和质疑， 但是完善独立董事制度的建设，使之能够符合我国的实际，仍是众望所归，独立董事制度 效力的充分发挥值得期待。 兰州大学硕士研究生学位论文 独立董事制度施行困境与重构再研究 第二章独立董事内部机制中存在的问题 第一节独立董事的“独立性 一、独立董事“独立性 的制度价值 独立性是独立董事制度的核心特征，正如前文所述，我国的独立董事制度是在监事会 的监督机制失效的情况下被引入的，由于这种移植的特殊动因，我国从制度规则和实践上 不只强调独立董事的“外部性”特征，而是更注重其“独立性 特征。独立董事在公司治 理结构中的重要作用，关键在于权力制约和利益平衡机制，而为了保障独立董事充分发挥 其作用，就必须保障其独立性。独立性一方面表现于其真正在法律地位、人格上独立，另 一方面表现于他能够进行独立的意思表示。理想的独立董事不拥有公司股份，不代表任何 控股股东的利益，不受公司经理层的干涉和约束，同时和公司没有任何关联交易和物质利 益关系。具备了独立性，独立董事便能以公司整体利益为首，对董事会的决策作出独立中 肯的意思表示。概而言之，独立性构成了独立董事制度价值的前提和基础，它是独立董事 的根本属性，是其最本质、核心的品格，当然也是独立董事制度最重要的品格特征。独立 董事履行其职责、实现其制度价值和制度功能都要依靠其独立性。 二、独立董事“独立性”的法律界定 法律是制度顺利施行的保障，独立董事制度作用的有效发挥离不开立法的支持和规范， 我国实行此项制度的时间并不长，立法规范自然也不够全面、完善，建设符合我国公司治 理实际的独立董事制度，充分发挥其效力，也需要不断地去摸索、借鉴、尝试、发展。对 于独立董事的“独立性 ，虽然理想的模式令人企盼，然而现实中却没有统一、绝对的标准 界限，操作中有相当的困难，需要法律尝试对其进行实际可行的界定。 我国对于独立性的具体法律规定存在于2 0 0 1 年证监会发布的关于在上市公司建立独 立董事制度的指导意见中：上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务， 并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董 事。独立董事必须具有独立性，下列人员不得担任独立董事：( 一) 在上市公司或者其附属 企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系( 直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要 社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等) ；( - - ) 1 2 兰州大学硕士研究生学位论文独立董事制度施行困境与重构再研究 直接或间接持有上市公司已发行股份l 以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及 其直系亲属；( 三) 在直接或间接持有上市公司已发行股份5 以上的股东单位或者在上市公 司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；( 四) 最近一年内曾经具有前三项所列举情形 的人员；( 五) 为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；( 六) 公 司章程规定的其他人员；( 七) 中国证监会认定的其他人员。 美国证监会则认为有以下情形之一便丧失独立性：一是在此前的两个财务年度内，曾 因商业关系而向公司支付过或收到过超过2 0 万美元的金额；或者，在某一个商业机构中拥 有股权或代表某一股权而有投票权，而该公司曾在此前两个财务年度内向公司支付或收到 过一定的金额，并且该金额乘以他所拥有的股权比例后其值大于2 0 万美元；二是某一商业 机构的重要管理人员，而该商业机构曾因商业关系而向公司支付或从公司收到过超过该机 构年度总收入5 金额的款项，或者超过2 0 万美元金额的款项；三是与过去2 年内曾经担任 过公司法律顾问的法律公司具有职业关系。 对在n y s e 上市的公司有普遍强制性的美国纽约证券交易所规则的$ 3 0 3 条对“独立性 作出了明确规定，其中a 2 款规定了独立的定义：董事会需决定其与公司( 直接或间接通 过合作、股东、雇员或组织) 没有重大关系。此决定必须对外披露。其b 款规定：i ) 该董 事若自己是公司的雇员，或近亲属中有人是公司的雇员，则要等劳动关系终止3 年后才算 独立。i i ) 该董事或其家人从公司接受过1 0 万以上的资金，不包括该董事的合法薪酬，收 到后3 年才算独立。i i i ) 该董事或其家人与公司的内部或外部审计员有关或有劳动关系， 关系终止后3 年才算独立。i v ) 该董事或其家人在另外家公司当雇员，而本公司董事里有 任何雇员是该公司股东会中的股东。此关系终止后3 年才算独立。v ) 该董事或其家人是在 另外一家公司当雇员，而本公司与该公司经济交往超过有1 0 0 万，或每年收入有2 ，3 年 后才算独立。 英国关于独立性的规定是，2 0 0 6 年财务报告协会颁布的公司治理综合准则第a 3 1 条对非执行董事作出定义，符合以下任一款项的就为非独立：( 1 ) 过去5 年内是该公司、 组织的雇员；( 2 ) 在过去的3 年内与该公司直接有过实际商业关系，或与该公司3 年内有 过实际商业关系的实体有合作关系，或有该实体的股权，或是实体的董事或高级雇员；( 3 ) 除董事费外，从该公司另外得到薪酬，或待遇中带股权，或另外业绩性薪酬，或享受公司 退休制度；( 4 ) 与该公司的顾问、董事或高级雇员有亲戚关系；( 5 ) 是其他公司的董事， 或与其他公司董事有相当大的联系；( 5 ) 代表大股东的；( 5 ) 在董事会中已执行了9 年以 上。可见英国非执行董事制度具有半强制性，因为即使具有以上特性的董事，也并非一定 1 3 兰州大学硕七研究生学位论文独立董事制度施行困境与重构再研究 是非独立的，只要有充分的理由，董事会也能定该人为独立性董事。6 与英美的规定相比，可以看出，我国的指导意见整体不够细化，尤其在对“与公 司的利益关系”的规定方面限制是比较宽松的，主要侧重与对大股东进行限制，对与上市 公司有业务往来公司仅限于“为上市公司或者其他附属企业提供财务、法律、咨询等服务 的人员 ，没有对这些公司的其他雇员加以限制，也没有对主要供应商、经销商等与公司存 在重大业务关系的其他公司雇员进行限制。但是指导意见对独立性的较低要求也是有 原因的，回溯至2 0 0 1 年推行独立董事制度之时，我国还处于独立董事制度建立的初期，如 果对“独立性”的要求过于严格，上市公司将难以找到合适的独立董事人选。但是随着独 立董事制度被新公司法的进一步确认，以及其在实践中的不断发展和完善，必须对独 立董事独立性制定更加严格的标准，从而达到与国际接轨的要求。 三、独立董事“独立性”的实现困境 独立董事独立性之重要意义自不必多言，但在实践中完全实现独立性却路途艰难。在 我国上市公司正式引入独立董事的几年间，整个市场对其的质疑声从未停息，质疑的呼声 大都聚焦于独立董事独立性之上，也不乏采取实际行动“讨伐独立董事不独立的现象， 如2 0 0 5 年初，由国内某知名律师发起的，征集投票权授权委托以罢免科龙电器原董事长