（刑法学专业论文）增设单位犯罪资格刑问题研究.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西南科技大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名： 日期： 关于论文使用和授权的说明 本人完全了解西南科技大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留学位论文的复印件，允许该论文被查阅和借阅；学校可以公布该论文的全部 或部分内容，。可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 ( 保密的学位论文在解密后应遵守此规定) 签名：导师签名： 日期： 西南科技大学硕士研究生学位论文第l 页 摘要 随着我国经济体制改革的不断深化，作为市场经济主体的各种经 济组织体不断增多，对促进经济繁荣和活跃我国市场发挥了积极作 用。但同时，以单位名义实施违法犯罪的现象也大量增加，严重扰乱 了我国社会主义经济秩序。然而由于单位犯罪的特殊性、复杂性，加 之受传统的以自然人犯罪为基础的刑法理论的束缚，我国对单位犯罪 的研究又起步较晚，关于单位犯罪诸多问题尚存在理论争议及实践困 惑，特别是传统的刑罚理论，主要是以自然人的生理特性为基础的， 而单位犯罪的确立，对刑罚理论提出了新的课题。建立何种刑种适用 于单位，从而最大限度的发挥刑罚的惩罚与预防功能，是立法者必须 考虑的问题。 本选题旨在通过研究单位犯罪资格刑的实践依据，论述增设资格 刑的理论从而论证增设单位犯罪资格刑的必要性和可行性，最后提出 立法建议并指出司法适用所需要注意的问题。我国对单位犯罪采取的 是以“双罚制为主，单罚制为辅”的处罚原则。罚金刑成为对犯罪单 位唯一的刑罚方法，它对于剥夺犯罪单位的再犯能力，遏制单位犯罪 有一定的积极作用，但单一的罚金刑无法体现刑罚个别化，它本身的 性质也决定了不能担负起刑罚所应该具有的预防单位犯罪的功能，因 此提出了对于单位犯罪资格刑的适用。资格刑是一种重要而有效的刑 罚方式，在单位犯罪的刑罚体系中，资格刑必将占据重要地位。但是 目前我国理论界对她的关注还很不够，理论上还存在不少空白，而这 正成为了我们研究的动力。 关键词：单位犯罪资格刑复权司法适用 abstrac t w i t ht h ec o n s t a n td e e p e n i n go fe c o n o m i cr e f o r mi nc h i n a ，v a r i o u s e c o n o m i co r g a n i z a t i o n sw h i c ha c ta st h em a i nb o d yo fm a r k e te c o n o m y h a v ei n c r e a s e dc o n t i n u o u s l y ，w h i c hp l a y sa na c t i v er o l e i np r o m o t i n g e c o n o m i cp r o s p e r i t ya n df l o u r i s h i n gt h em a r k e t b u ta tt h es a m et i m e ， t h ep h e n o m e n o no fi l l e g a lc r i m i n a la c t i v i t i e s ，w h i c ha r ei m p l e m e n t e di n t h en a m eo fu n i t s ，h a si n c r e a s e da b u n d a n t l ya n ds e r i o u s l yd is r u p t e dt h e o r d e ro ft h es o c i a l i s tm a r k e te c o n o m y h o w e v e r ，d u et ot h ep a r t a c u l a r i t y a n dc o m p l e x i t yo fu n i tc r i m e ，t h er e s t r i c t i o no ft r a d i t i o n a lp u n i t i v e t h e o r yb a s e du p o nt h e c r i m eo fn a t u r a lp e r s o n ，a n dt h el a t e 。s t a r t e d r e s e a r c ho nu n i tc r i m ei no u rc o u n t r y ，t h e r es t i l le x i s t sm a n yt h e o r e t i c a l c o n t r o v e r s i e sa n d p r a c t i c i n gp e r p l e x i t i e s c o n c e r n i n g a b o u t t h e n u m e r o u sp r o b l e m so fu n i tc r i m e ，e s p e c ia l l yo nt h et r a d i t i o n a lp u n i t i v e t h e o r yw h i c hi sm a i n l yb a s e do nt h ep h y s i o l o g i c a l c h a r a c t e r i s t i c so fa n a t u r a lp e r s o n a n dt h ee s t a b l i s h m e n to fu n i tc r i m eh a sr a i s e d an e w p r o j e c tt op u n i t i v et h e o r y t h el e g is l a t o r m u s tc o n s i d e rw h a tk i n do f p u n i s h m e n tt o b es e tu pt oa p p l yt ot h eu n i tc r i m es o a st o e x e r tt h e p u n i t i v ea n dp r e v e n t i v ef u n c t i o no fp u n i s h m e n ti n am a x i m u mw a y b y m e a n so f s t u d y i n g t h e p r a c t i c a l c a s e so f q u a l i f i c a t i o n d u n i s h m e n to fu n i tc r i m e ，t h i ss e l e c t e ds u b j e c ti s a i m e da td i s c u s s i n g t h et h e o r yo fa d d i n gq u a l i f i c a t i o np u n i s h m e n ts oa st od e m o n s t r a t et h e n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t y o fa d d i n gq u a l i f i c a t i o np u n i s h m e n t t ou n i t c r i m e ，a n df i n a l l yp r o p o s i n gl e g i s l a t i v es u g g e s t i o n sa n dp o i n t i n g o u t p r o b l e m so fi u d i c i a la p p l i c a t io nt h a tn e e dt ob en o t i c e d a st o u n i t c r i m e o u rc o u n t r ya d o p t st h ep r i n c i p l e “d o u b l ep u n is h m e n t ，s i n g l e p u n i s h m e n ts u b s i d i a r y ”p e n a l t y h a sb e c o m et h eo n l yp u n i s h m e n t m e t h o dt ot h ec r i m i n a l u n i t i tc e r t a i n l yp l a yt h ep o s i t i v er o l e i n d e p r i v i n gt h er e c o m m i t m e n to fu n i tc r i m ea n ds u p p r e s s i n gi t b u ts i n g l e p e n a l t yc a n tg i v ee x p r e s s i o n t oi n d i v i d u a l i z a t i o n ，t h ep r o p e r t yi t s e l f h a sa l s od e c i d e dt h a ti tc a n ? tb e a rt h ep r e v e n t i v ef u n c t i o nt o u n i tc r l m e a si ti ss u p p o s e dt o t h u s ，a p p l i c a b l eq u a l i f i c a t i o np u n i s h m e n to fu n i t c r i m eh a sb e e n a n de f f e c t i v ep u t h ep u n is h m e n t 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 il 页 p u tf o r w a r d q u a l i f i c a t i o np u n i s h m e n ti s a ni m p o r t a n t n i t i v em e a n sa n di tw i l lo c c u p yas i g n i f i c a n tp o s i t i o ni n s y s t e mo fu n i tc r i m e h o w e v e r ，t h et h e o r e t i c a lc i r c l eo f o u rc o u n t r ya tp r e s e n th a s n tp a ye n o u g ha t t e n t i o nt oi t ，a n di nm a n y f e l i d st h et h e o r i e sa b o u ti ti ss t i l li nv a c a n ts i t u a t i o n n e v e r t h e l e s s ，t h i s h a sb e c o m ead r i v i n gf o r c eo fo u rr e s e a r c h k e yw or d s ：u n i tc r i m e ：q u a l i f i c a t i o np u n i s h m e n t ；r e s t o r a t i o no fr i g h t ； j u d i c i a la p p l i c a t i o n 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 v 页 目录 绪论1 第一章增设单位犯罪资格刑的实践依据3 一、国外法人犯罪的资格刑设置3 ( 一) 法国刑法典中适用于法人的资格刑4 ( 二) 美国模范刑法典中适用于法人的资格刑5 二、我国行政处罚中的资格罚措施5 ( 一) 无资格刑之名，行资格刑之实5 ( 二) 体系外资格刑的设计存在不合理之处6 三、比较法上的结论7 ( 一) 增设单位犯罪资格刑是改善单位经济犯罪刑种单一的 要求7 ( 二) 增设单位犯罪资格刑是刑罚体系科学化的要求8 ( 三) 增设单位犯罪资格刑是资格刑在刑罚中的适罚性所决 定的8 第二章增设单位犯罪资格刑的理论依据10 一、资格刑的基本法理10 ( 一) 资格刑的概念与特征10 ( 二) 资格刑的刑罚根基 15 ( 三) 资格刑的利弊辨析18 二、单位犯罪资格刑的适格性21 ( 一) 目前我国单位犯罪刑事责任理论根据的主要观点 2l ( 二) 单位犯罪刑事责任“综合人格说 2 2 三、资格刑的复权制度2 4 ( 一) 复权制度的概念24 ( 二) 复权制度的理论根据2 5 ( 三) 复权制度与刑法其他相关制度的区别27 第三章我国单位犯罪资格刑的增设方案与司法适用3 1 一、我国单位犯罪资格刑的立法设置31 ( 一) 对犯罪单位主体的资格刑31 ( 二) 对犯罪单位活动的资格刑32 ( 三) 对犯罪单位的犯罪信息的资格刑33 西南科技大学硕士研究生学位论文第v 页 二、我国单位犯罪资格刑的司法适用3 4 ( 一) 主体的适用3 4 ( 二) 复权的适用3 4 ( 三) 裁量权的适用3 8 ( 四) 建立资格刑执行的监督考察制度3 9 结论41 致谢。4 2 参考文献7 4 3 攻读硕士学位期间发表的学术论文及研究成果，4 8 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 页 绪论 随着我国经济的发展，单位犯罪的数量和种类都在不断的增加， 逐渐成为现代刑罚中倍受关注的一块。传统的刑罚理论，主要是以自 然人的生理特性为基础的。单位犯罪的确立，对刑罚理论提出了新的 课题。如何使刑罚适用于单位，从而最大限度的发挥刑罚的惩罚与预 防功能，是立法者必须考虑的问题。我国现行刑法对于单位犯罪的处 罚的相关规定是比较薄弱的，我国刑法第31 条规定，“单位犯罪的， 对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员判 处刑罚。”也就是说我国对单位犯罪采取的是以“双罚制为主，单罚 制为辅”的处罚原则。罚金刑成为对犯罪单位唯一的刑罚方法，它对 于剥夺犯罪单位的再犯能力，遏制单位犯罪有一定的积极作用，但单 一的罚金刑无法体现刑罚个别化，它本身的性质也决定了不能担负起 刑罚所应该具有的预防单位犯罪的功能，罚金刑的适用还存在严重缺 陷。考查国内外的相关法律规定，不难看出，其实限制和剥夺单位的 资格，对于单位犯罪是一种十分有效的惩治方法，其具体效用堪比对 自然人适用的人身自由刑甚至死刑的效力。增设单位犯罪资格刑，可 以更加具体有效的应对法人犯罪，起到惩罚和预防的作用。 针对目前我国刑法中资格刑规定所存在的缺陷，如何完善资格刑 的内容及体系，是2l 世纪我国刑法学晁面临的一个重要课题。对这 一课题的研究不仅关系到刑罚体系的完善，也关系到刑罚目的能否实 现的根本问题。对于资格刑现行规定中的只适用于自然人的设置，应 当扩展为立法设定对自然人和单位都可以适用资格刑。这种设置，不 仅仅是对资格刑适用范围的扩大，充分发挥其刑罚效用，体现刑罚体 系的科学性，而且，能从很大程度上，解决单位犯罪的处罚问题，是 与单位犯罪做斗争的现实需要。近几年资格刑问题逐渐受到刑法学者 越来越多的关注，也取得了一些关于资格刑的研究成果，但是这些研 究都还停留在资格刑概论的程度之上，没有对各种资格刑作独立的深 度研究，也没有对资格刑在具体犯罪中的应用进行探讨。有鉴于此， 本文另辟蹊径，尝试对单位犯罪的资格刑进行一番深度研究，在借鉴 西南科技大学硕士研究生学位论文第2 页 国外资格刑立法的基础上，对建立和完善我国在单位犯罪的资格刑制 度提出一套初步构想。 西南科技大学硕士研究生学位论文第3 页 第一章增设单位犯罪资格刑的实践依据 在我国，“单位 与“法人”是两个不同的概念，他们包括的范 围也不同。法人是指那些依法成立有自己的名称、经营场所、组织机 构和经费，能独立承担法律责任的组织。在我国能取得法人资格的是 股份有限公司、有限责任公司和一部分三资企业( 中外合作、中外合 资、外商独资企业) 。单位是我国特有的名词，一切非经济性、经济 性组织都可能被称为单位，范围显然比法人大很多。鉴于我国刑法规 定的是单位犯罪而非法人犯罪，因此本文沿用刑法的规定称“适用单 位犯罪的资格刑 。我国刑法第3o 条规定：“公司、企业、事业单位、 机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负 刑事责任。”第3l 条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其 直接负责的主管人员和其它直接责任人员判处刑罚。本法分则和其它 法律另有规定的，依照规定。 从刑法的规定可以看出，对追究单位 的刑事责任的刑罚仅有罚金一种，因为单位犯罪多涉及经济性犯罪， 所以判处罚金具有针对性且执行方便，可以说，财产刑是对付单位犯 罪最有效、最普遍的刑罚方法，但是作为一种财产刑，罚金刑具有财 产刑所固有的缺陷，具有刑罚效果不强、不公正性和对于营利性犯罪 没有预防作用等问题。可以看到，只对犯罪的单位适用罚金，是很难 实现预防单位犯罪的目的的。单位犯罪的刑罚有必要增加新的刑种， 以完善刑罚体系，遏制和杜绝单位犯罪。 一、国外法人犯罪的资格刑设置 在具体研究我国对单位犯罪处罚的刑罚方法之前，对外国 刑罚规定的处罚犯罪法人的刑罚方法进行了解是必要的。当今世界 上，国外许多国家都承认法人犯罪，法国处罚犯罪法人的刑罚方法种 类最为齐全，涵盖了财产刑和资格刑两大类，尤其是其中的资格刑的 设计较为全面和系统。可以说，法国法人犯罪处罚的刑罚方法是迄今 为止最为完备的刑罚方法设计。与法国相似，美国处罚犯罪法人的刑 罚方法也包括财产刑和资格刑两类。 西南科技大学硕士研究生学位论文第4 页 ( 一) 法国刑法典中适用于法人的资格刑 l8l0 年拿破仑法典的颁布开创了大陆法学国家法典式立法的先 河，影响了世界许多国家的刑事立法。l9 92 年7 月2 2 日，新的法 国刑法典问世，法国刑法典将刑罚分为适用于自然人的刑罚和 适用于法人的刑罚。其中把适用于法人的刑罚分为重罪及轻罪之刑罚 和违警罪之刑罚。这些刑罚规定于第13 卜37 条至第13 卜4 4 条。 1 、重罪及轻罪之资格刑 ( 1 ) 法人解散。如法人的设立是为了实施犯罪行为，或者法人被 转移了经营目标而实施犯罪行为，其所犯重罪或轻罪应处5 年以上监 禁刑时，法人予以解散。 ( 2 ) 最终或最长5 年期间禁止法人直接或间接从事一项或数项职 业性或社会性活动。 ( 3 ) 对法人实行最长为5 年的司法监督，对法人实行司法监督意 味着为该法人指定司法代理人。 ( 4 ) 永久性或最长5 年期间，关闭用于实行了犯罪的企业机构或 一家或数家机构。 ( 5 ) 最终或最长5 年期间，不得参与公共工程。 ( 6 ) 最终或最长5 年期间，禁止公开募集资金。 ( 7 ) 禁止签发支票或使用信用证，最长期间为5 年。但出票人在 受票人处提取资金或经鉴证确认之支票除外。 ( 8 ) 张贴法院的判决或通过新闻报刊或其它视听途径公布该判 决。其中第8 种是公布有罪判决，它通过公布有罪判决使被判刑人受 到公众指责，使被害人名誉尽量被恢复、损害赔偿更快实现，它实质 上是一种名誉刑，也应属于资格刑的一种。 上述第( 1 ) 项及第( 3 ) 项所指之刑罚不适用于有可能负刑事责任 的公法法人，亦不适用于政党或政治团体、行业工会。第( 1 ) 项规定 之刑罚不适用于员工之代表机构。 2 、违警罪之资格刑 ( 1 ) 作为罚金的替代刑。法国刑法典第13 卜42 条规定，对第五级 违警罪，可以用剥夺或限制以下权利取代罚金：最长5 年期间，禁止 签发支票，但出票人在受票人处提取资金或经鉴证确认之支票除外； 最长5 年期间，禁止使用信用卡；没收用于实行犯罪之物或犯罪所生 之物。 西南科技大学硕士研究生学位论文第5 页 ( 2 ) 对第五级违警罪，得同时规定最长期间为3 年的禁止签发支 票，但出票人在受票人处提取资金或经鉴证确认之支票除外。 ( 二) 美国模范刑法典中适用于法人的资格刑 美国模范刑法典中对法人适用资格刑的规定。第6 条第( 1 ) 款( a ) 项规定：( 检察官) 为剥夺依本州岛法律所组成的法人的成立 特许状或取消允许外国法人在本州岛内的营业许可证，可以在有一般 管辖权的有关法院提起民事诉讼，法院可依据下列认定剥夺成立特许 状或取消营业许可证；代表法人行为的董事会或高级管理职员，在经 营法人业务时故意从事持续的犯罪行为，而且为预防将来同类的犯罪 行为，从公共利益上考虑必须剥夺该法人的成立特许状并解散该法人 或取消其营业许可证。 二、我国行政处罚中的资格罚措施 应当承认，在我国，单位犯罪是一种比较新的犯罪现象，我们还 缺少与这种犯罪作斗争的经验，刑法中也从来没有过以单位犯罪为适 用对象的资格刑，但是，应当看到我国有关的行政法规均规定停业整 顿、扣缴或吊销执照等行政制裁措施。 中华人民共和国企业法人登记管理条例第63 条中规定：“企 业法人有从事非法经营活动时，抽逃、转移资金，隐匿财产逃避债务 等情形时，登记主管机关可以根据情况分别给予警告、罚款、没收非 法所得、停业整顿、扣缴或吊销企业法人营业执照的处罚”。 中华人民共和国反不正当竞争法第2l 条中规定：“经营者擅 自使用知名商品特有的名称、包装、装涝或者使用与知名商品近似的 名称、包装、装强，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为 是该知名商品，情节严重的，可以吊销营业执照”。 上述的停业整顿、限制从事业务活动、强制撤销等处罚措施以行 政处罚之名而行资格刑之实，笔者此处暂称之为准资格刑，是否可 以将此种准资格刑设置为适用于法人犯罪的资格刑；既然在行政法规 中有所涵括，是否还有升级为刑罚手段的必要? 笔者认为将行政法规 中的“准资格刑 上升为刑罚手段是有一定必要性的。 ( 一) 无资格刑之名，行资格刑之实 3 李荣：我国刑法体系外资格刑的整合，载干法学论坛2 0 0 7 第3 期，第6 6 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第6 页 我国目前刑法仅规定有剥夺政治权利和驱逐出境两种资格刑。刑 罚中并没有强制撤销犯罪单位，限制单位从事特定业务资格等的规 定。而上述处罚却存在于如中华人民共和国企业法人登记管理条 例、中华人民共和国反不正当竞争法等法律法规中，对犯罪单位 做出停业整顿、吊销营业执照的处罚。通常情况下，人们把这些规定 称为行政处罚，尽管行政处罚与刑事处罚有着诸多相似之处，但两者 迥然不同，这些规定模糊了行政处罚与刑事处罚的界限。行政处罚是 由具有行政处罚权的行政机关或法律法规授权组织，对违反行政法律 规范的公民、法人或者其它组织依法进行的法律制裁。刑罚是司法机 关对违反国家刑事法律、法规构成犯罪的行为，按照有关法律规定给 予的一种刑事制裁。就我国现行立法来看，一般从违法行为性质、后 果大小、情节轻重等几个方面来确立行政处罚与刑事处罚的适用范 围。行为性质、情节或后果轻微的，一般适用行政处罚；行为性质、 情节严重或后果严重的，被定性为触犯刑事法规的则适用刑罚。可以 说，行政处罚针对的是违反行政法律法规的行政违法行为；而刑事处 罚针对的是犯罪行为。从两者的严厉程度上来看，刑事处罚比行政处 罚重。因此，上述虽名为行政处罚的限制单位从事特定业务资格等规 定，事实上在发挥刑罚处罚的作用。正是从这个意义上讲，这些刑罚 体系外的资格刑将行政处罚与刑罚混为一谈，存在无资格刑之名，行 资格刑之实的缺陷。 ( 二) 体系外资格刑的设计存在不合理之处 体系外的资格刑即指刑罚体系外地资格罚措施。它的设计存在不 合理之处较为突出有：第一，没有将剥夺单位资格的内容与犯罪行为 性质挂钩。大多数的法律法规仅仅规定：只要实施犯罪就可以停业整 顿、吊销执照。犯罪有轻重之分，如果完全按照政府机关自由裁量停 业或者吊销营业执照，很难说这是一种应对犯罪的理性对策。第二， 限制从事某种业务资格和强制撤销的限制规定往往意味着永远剥夺 资格。仅就这种永远性的剥夺资格而言，与刑罚目的相违背。因为剥 夺犯罪单位的某种资格的目的是为了特殊预防，即防止其再次犯罪。 而在此，不顾主观性大小、不考虑资格剥夺的实际需要，武断地永久 性剥夺资格终身，与刑罚的预防犯罪的目的相去甚远。 由此可见，尽管这种行政处罚中的停业整顿、吊销营业执照和资 格刑在内容和形式都很相近，但是，毕竟还存在差别，前者是刑罚手 西南科技大学硕士研究生学位论文 第7 页 段，后者是行政处罚手段。而作为刑罚手段的否定性评价，远远超出 了其它行政手段、经济手段的否定性评价的意义。在法人构成犯罪的 前提下，应当给予刑罚的制裁而不仅仅是行政处罚，这既是罪刑相适 应原则的贯彻，也是惩治单位犯罪的需要。但是这些准资格刑在现阶 段对惩治法人犯罪方面都有很好的效用，对针对法人犯罪的刑事立法 和刑事司法有很大的参考价值，为增设以法人犯罪为适用对象的资格 刑提供了一定的参考和经验。因此我国有关行政法规对企业法人、经 营者有非法经营活动等违法行为时规定有停业整顿、扣缴或吊销营业 执照、解散等行政制裁措施，完全可以根据既有的措施及适用程序制 定出适用于单位犯罪的资格刑。 三、比较法上的结论 通过比较国外法人犯罪资格刑和我国行政处罚中的资格罚可知， 虽然在刑法上规定针对法人犯罪的刑罚体系的国家并不太多，一些国 家作出这种规定的时间也不长，但他们毕竟已经走在了我们的前面。 法国刑法典和美国模范刑法典对法人犯罪适用资格刑以及我 国行政处罚中对单位的资格罚，是将法人视为独立的犯罪主体，与单 位犯罪做斗争的需要，也为我国在刑罚中增设单位犯罪资格刑提供了 坚实的实践基础，增设单位犯罪资格刑势在必行： ( 一) 增设单位犯罪资格刑是改善单位经济犯罪刑种单 一的要求 我国目前的刑法在惩处单位犯罪时仍然延用了传统刑种，并未对 单位犯罪的刑罚作单独分类，针对单位犯罪的刑种配置只有罚金刑一 种。我国的罚金刑适用于单位犯罪是方便、有效的刑种，但它的作用 有限，仅用单一的刑种一一罚金去适应各种各样的单位犯罪，显然违 背了“犯罪与刑罚相对称的原则”，必然导致对一些特殊的单位犯 罪处罚的不合理，使双罚制在某些特殊的单位犯罪的适用上陷入尴尬 境地。对此有学者认为，这种立法现状无论从树立惩治单位犯罪法律 的权威，还是为贯彻罪刑相适应的基本原则，达到惩治和防范单位犯 罪的刑法目的的各方面讲都欠妥当，而且与对自然人犯罪的处罚相比 较，也有失刑法的公平正义。 o 邸瑛琪、房清侠著：马克思恩格斯刑法思想研究，中国人民公安大学 b 版社2 0 0 2 年版，第37 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文 。 第8 页 实践中，自身功能的缺陷也导致罚金刑在单独适用及执行中存在 诸多疑难。一方面，由于罚金是附加刑的一种，较自由刑和生命刑不 属于重刑，而大多数单位犯罪，特别是一些经济犯罪，涉及数额巨大 并给国家及人民的财产造成了严重的侵害，严重影响了正常的经济秩 序，而仅处以罚金很难做到罪责刑相统一；另一方面，对犯罪单位罚 金数额的确定，未能考虑到各单位的实际支付能力，当单位犯罪后单 位发生合并、分离时由谁来支付罚金? 当犯罪单位根本无经济能力， 判决后对其罚金又如何执行? 显然单一的罚金刑在上述这些特殊问题 上是无能为力的。因而有必要增设单位犯罪的资格刑进而在刑法上建 立合理的单位犯罪刑罚体系。 ( 二) 增设单位犯罪资格刑是刑罚体系科学化的要求 从行政制裁与刑罚关系来看，作为最严厉的制裁措施，刑罚的严 厉程度要远远大于行政制裁。然而，从我国对单位犯罪的实际情况来 看，行政制裁中责令停业整顿、吊销营业执照等行政措施，其处罚的 严厉程度却远远大于作为刑罚的罚金刑。因此，从惩罚的严厉性来讲， 刑罚逊色于行政制裁措施是不符合强制制裁体系设立的理性要求的。 所以，增设对单位犯罪适用的资格刑是刑罚体系科学化的要求，我们 应该改进现有的针对单位犯罪的刑罚体系。而要达到此要求我们可以 考虑把某些严厉的行政制裁措施提升为刑罚方法，这样，“一方面适 应个别化的需要，增加法官个别化处理犯罪法人的权力；另一方面确 保在对犯罪法人个别化处理的同时能够符合法治原则，尤其是可以适 当削弱政府对于法人经济生活的强制干预。”哪 ( 三) 增设单位犯罪资格刑是资格刑在刑罚中的适罚性 所决定的 第一，刑罚技术上的可行性。首先，我们这罩讨论的增设单位犯 罪资格刑与剥夺政治权利的刑罚虽然内容上有差别，但毕竟同属于资 格刑，在刑罚技术等问题上可以参照有关规定，吸取立法上的经验、 教训。其次，国外立法已经积累了比较丰富的经验，例如在法人资格 刑立法上相对完善的法国、美国等国家都有类似的资格刑罚，且大都 有几十年乃至上百年的历史。虽然各国的法律规定不同，但我们可以 借鉴国外的立法规定，从中找出具有共通性的规定，根据我国的国情， 。 曲新久著：刑法的精神与范畴，中国政法大学出版社2 0 0 3 年修订版，第5 4 2 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第。9 页 取其精华，弃其糟粕，为我所用。 第二，增设资格刑的适用对象一一单位，其本身存在着对刑罚的 感受能力，从而达到预防犯罪改造罪犯的目的。单位( 法人) 的“生 命”实际是单位( 法人) 资格，因此可以在立法的空间和时间上，限 制、剥夺法人活动的自由权甚至取消法人的资格。由此可见，从刑罚 的目的入手进行法理分析是探究刑罚方法存在的正当性与必要性的 一种途径。 西南科技大学硕士研究生学位论文第10 页 第二章增设单位犯罪资格刑的理论依据 为了更好地理解增设单位犯罪资格刑的原因和根据，以及单位 犯罪的特殊性，在这一章笔者主要通过三方面来完善增设单位犯罪资 格刑的理论依据，首先阐述资格刑的基本法理，因为只有在充分了解 和认识了资格刑之后才能更好地深入探讨针对单位犯罪的资格刑的 立法设置；其次围绕单位犯罪的刑事责任展开论述，也就是单位为什 么需要承担单位犯罪的刑事责任，单位负刑事责任的根据是什么? 只 有确定单位能够作为单位犯罪的责任主体，进一步明确增设单位犯罪 资格刑的适格性，才能为增设单位犯罪资格刑作进一步论述。最后本 文将展开对资格刑复权制度的阐述，进一步深入资格刑的执行制度， 不但为增设单位犯罪资格刑的立法设置做好理论铺垫，更进一步深入 到它的司法适用。 一、资格刑的基本法理 ( 一) 资格刑的概念与特征 l 、资格刑的界定 刑法中各种刑罚的界定可以分为理论上和法律上两方面。所谓理 论上的界定，具体来说就是刑法理论上对某类刑罚的称呼。它是根据 刑罚所剥夺的权利的性质来区分的。所谓法律界定则是刑事法律上对 某种刑罚的称呼。例如，对剥夺犯罪人生命的刑罚，刑法理论上称 之生命刑，而刑事法律上称之死刑。又比如剥夺犯罪人财产权利的刑 罚，其理论称之为财产刑，而其法律称呼却为罚金、没收财产等。对 于资格刑的界定，也有理论与法律之分。 ( 1 ) 资格刑的理论界定 在刑法理论中对资格刑有多种不同的称呼，这些称呼应该说是资 格刑在其漫长的历史演进中留下的轨迹。其中，较为有影响的三种分 别是名誉刑、能力刑和权利刑。_ 些刑法学者把资格刑称之为名誉刑， 认为名誉刑就是剥夺犯罪人的荣誉、学位称号以及其它奖章、奖状的 。 吴平著：资格刑研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 3 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第11 页 刑罚。笔者认为，名誉刑对剥夺某些荣誉称号的刑罚的概括是准确 的，但资格刑除了剥夺荣誉称号以外，更多的是对一些政治权利、从 业资格等的剥夺，很显然这些政治权利和从业资格不能说是一种荣 誉。因此，名誉刑这种称谓不够贴切，不能全面反映出这种刑罚的实 际内容。另外一些学者把资格刑称为能力刑，指剥夺犯罪人享有公权 的能力。这种称谓也有不妥之处，因为把对犯罪人的剥夺内容只限 定在公权能力，显然无法将其它应对犯罪人剥夺的内容涵盖进去，能 力刑称谓所包含的范围过于狭窄。 还有一些学者把资格刑称为权利刑，指以剥夺一定权利为内容的 刑罚。对此，笔者认为权利的范围很广泛，任何刑罚都是以剥夺某种 权利为内容的，生命刑剥夺的是生命权，自由刑剥夺的是自由权，财 产刑剥夺的是财产权。把资格刑称为权利刑，很难把它与其它刑罚方 法区别。 因此，有学者指出：“近代刑法中出现的名誉刑，亦称能力刑， 或称褫夺公权。实际上三者是同义语，只是由于侧重方面的含义不同 而有不同的文字表述。如称名誉刑，就是把剥夺犯罪者的荣誉称号、 学位称号以及其它奖章、奖状的内容加以明确化或显得突出一些。如 称能力刑，就是把政治权利的被剥夺突出起来。”鼬此言确实有一定 的道理，学者在使用这些不同的理论称谓时往往其内涵并无多大差 别，指的都是同一种刑罚方法，只是侧重点不同而使用了不同的表述。 但从精确表述这一刑罚内容的要求来看，名誉刑、能力刑、权利刑的 称谓均有其不确切性，只有资格刑这一称呼才能恰如其分地表述这一 刑罚内容。事实上，随着资格刑理论的发展和逐渐成熟，目前各国刑 法理论基本上已经摒弃了上述三种称谓，大都把此种刑罚称为资格 刑，我国大陆刑法学界则似乎己一致认同采用资格刑之称谓w 。 ( 2 ) 资格刑的法律界定 从世界各国的刑法来看，目前资格刑在法律上的称谓大致有两 种：一种是用一个概括性较大的名称来表示这种刑罚，然后再具体规 定出这种刑罚的内容。例如拉丁美洲刑法典就明确规定了“全部 或部分取消资格”为从刑，然后再针对各罪具体规定剥夺犯罪人的哪 甘雨沛、何鹏著：外国刑法学( 上册) ，北京大学出版社l9 8 4 年版第516 页。 罾 韩忠谟著：) f u 法原理，台北台湾大学19 81 年增订第14 版，第4 15 页。 圆 十雨沛、何鹏著：外国刑法学( 上册) ，北京大学出版社19 8 4 年版，第516 页。 吴平著：资格刑研究，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第4 6 页。 西南科技大学硕士研究生学位论文第12 页 些权利。另外一种是根据资格刑所要剥夺的资格的性质，分别规定几 种资格刑，以不同的称谓名之。世界各国对资格刑的规定大部分如此。 如巴西刑法典规定的两种资格刑一一撤销选任或委任的公职和剥 夺权利。再如瑞士刑法典规定的数种资格刑一一褫夺官职、亲权 及监护权；禁止职业、营业或商业行为之执行；驱逐出境；禁止出入 酒店等。这些不同资格刑的称谓可谓是各有不同，内容有广有狭。名 称相同的，内容未必一致；名称不同的，内容却可能相同或者基本相 同。 2 、资格刑的定义 资格刑这个概念的定义在我国刑法学界并不统一，学者们各执一 词，至今仍没能够形成认可度较高的所谓通说。台湾学者林山田认为： “资格刑乃国家剥夺犯人担任公务员或为公职候选人资格以及享有 公法上之权利的法律效果。”张甘妹认为：“资格刑者，剥夺犯罪人 一定之资格，以减损其名誉之刑罚。” 韩忠谟认为：资格刑是剥夺 犯罪者享有公权能力的刑罚。大陆学者中对资格刑的定义也有不同 观点。一些人认为：“资格刑是剥夺犯罪人行使某些权利之资格的刑 罚。”一些人则认为：“所谓资格刑，是指为了预防犯罪而剥夺犯罪 人从事某种活动所必需的权利能力或身份的一种较轻的刑罚方法。 详加分析，上述定义均有不足之处。林山田的定义仅仅把资格刑 所剥夺的资格局限于“享有公法上之权利”，定义太过狭窄。因为资 格刑所剥夺的资格除了公法上的权利外，还包括民事上的权利。张甘 妹定义中“一定资格”的“一定”语义含糊，未能确切表明是何种资 格，同时该定义还把“以减损其名誉”作为资格刑的目的表述其中， 这并不符合现代资格刑的宗旨，作为一个现代资格刑的定义，也存在 画蛇添足之嫌。韩忠谟所下的定义和林山田犯了同样的定义过窄的逻 。 吴平著：资格刑研究，中国政法人学 b 版社2 0 0 0 年版，第4 7 页。 留 ( 台) 林山田著：刑罚学，台北商务印书馆19 8 3 年版，第3 0 7 页。 ( 台) 张甘妹著：刑事政策，台北三民书局19 7 9 年版，第3 4 7 页。 固 韩忠漠著：刑法原理，台北台湾大学l9 81 年版，第4 l5 页。 国 高铭喧主编：刑法学原理( 第三卷) ，中国人民大学 b 版社l9 9 4 年版，第10 7 页。 持此种观点的还有邱兴隆、许章润等，其定义为“资格刑是剥夺犯罪人行使一定权利 的资格的刑罚”，参见邱兴隆、许章润：刑罚学，中国政法大学 | 版社19 9 9 年版， 第2 2 3 页。 1 叮怀军、张存和：资格刑的定义之我见，载于广东法学19 9 5 年第6 期。 西南科技大学硕士研究生学位论文第13 页 辑错误。大陆学者的观点中，高铭暄、邱兴隆等的定义“行使某些权 利之资格 的表述则也有不妥，因为“权利 的内容非常广泛，包括 生命权利、自由权利等，把资格刑定义为剥夺某些权利的资格显然 很难把资格刑同生命刑、自由刑、财产刑加以区别。同时，“某些”、 “一定”这样的修饰语显得语义含混，同样不能说清楚究竟剥夺的是 怎样的资格。竹怀军、张春和所下的定义虽力图创新，并且表述较为 详尽，却仍有以下几点不足：首先，所有刑罚都是为了预防犯罪，因 此在某种刑罚的定义中写上“为了预防犯罪 纯属多余；其次，资格 刑确属较轻的刑罚方法，但是这一特点并不能够成为区别资格刑与其 它刑罚的标准。因此，把这一特点纳入定义之中没有什么意义：最后， 资格刑所剥夺的“资格”，它的含义本身就可以将权利能力和身份纳 入进去，从简明扼要的角度来讲不需要进一步解释，而且“资格”这 个概念比权利能力更容易被人们所接受。 那么，资格刑究竟应如何定义? 笔者认为，要理解资格刑的含义， 必须首先搞清楚何谓“资格”。根据现代汉语词典的解释，资格 是指从事某种活动所应具备的条件和身份圆。 从法律角度来看，资格具有如下特点： ( 1 ) 资格是法律所赋予的或者说是法律予以认可的。没有法律 的赋予与认可，则无法律意义上的资格可言； ( 2 ) 资格表现为一定的权利，但这种权利是与人格有关的，在 某种意义上可以说资格是一种人格权。当然，这种权利并不仅限于人 格权，还包括政治、经济、民事等其它权利。 ( 3 ) 资格是可以剥夺的，因为它是由法律所赋予和认可的，因 此，当一个人不具备享有某种资格的条件时，便可以依法予以剥夺。 正是从这个意义上决定了剥夺资格可以成为一种刑罚方法。 因此作为一个法律概念，“资格”即指行为人从事某种活动所必 须具备的特定的权利能力。在此意义上对资格刑可以这样定义：资格 刑是剥夺犯罪人从事某种活动的资格的刑罚回。 o 吴平著：资格刑研究，中国政法大学i j 版社2 0 0 0 年版，第5 0 51 页。 中困社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典，商务印书馆2 0 0 2 年 修订第3 版( 增补本) ，第l6 6 2 贞。 9 陈兴良箸：刑法适用总论( 下卷) ，法律出版 tl9 9 9 年版，第2 5 4 页。 西 此定义足资恪j h 研究的作者、浙江工商人学法学院吴啦t 教授首先提池的，笔者 颇为赞同，故在此引用之。 西南科技大学硕士研究生学位论文第1 4 页 基于上述定义，并参考世界各国的刑法规定，资格刑的种类主要 有以下几种：剥夺选举权与被选举权，禁止担任公职的权利，剥夺从 事一定职业的权利，禁止驾驶，剥夺荣誉称号、军衔等，剥夺亲权及 其它民事权利，剥夺国籍和驱逐出境，限制居住地等等。 3 、资格刑的特征 ( 1 ) 资格刑是以剥夺犯罪人从事某种活动的资格为内容的刑罚 刑罚的共同点之一即是剥夺功能，各种刑罚方法几乎都是以剥夺 犯罪人的一定权利为着眼点的。但是具体被剥夺的权利，各种刑罚有 着很大区别。生命刑剥夺的是罪犯的生命权，自由刑剥夺的是罪犯的 人身自由，财产刑剥夺的是罪犯的财产所有权，而资格刑剥夺的却是 犯罪人从事某种活动的资格。这是资格刑与其它刑罚的最本质的区 别。正是这种独特的剥夺内容，决定了资格刑作为一种独立的刑罚方 法的存在价值。 ( 2 ) 资格刑属于侧重于预防犯罪的刑罚 惩罚属于刑罚的固有属性，是刑罚的基本功能。判处刑罚就等同 于施加痛苦，承受刑罚就等同于接受惩罚。任何一种刑罚，无论其轻 重都能使犯罪分子产生痛苦和甚至于精神强制。但资格刑与其它刑罚 方法相比，其惩罚性是非常有限的，它是一种侧重于预防犯罪的刑罚。 因为“为了遏制犯罪，刑罚对犯罪行为的否定评价、非难谴责和施加 的痛苦，就应相当于或稍大于犯罪之所得，使惩罚成为真正的犯罪后 果，让犯罪分子在生理上和精神上产生强烈的痛苦体验和畏惧心理， 充分认识到犯罪不仅得不到任何好处，反而招致剥夺和惩罚，带来损 失、痛苦和耻辱，从而抑制或消除再次犯罪意念，痛改前非。 罾 ( 3 ) 资格刑是一种针对性极强而且多样性的刑罚 生命刑、自由刑、财产刑等刑罚方法所剥夺的权利都是单一的。 虽然生命刑存在不同的执行方式，自由刑按时间的长短和剥夺自由的 程度分为无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制，财产刑也分为没收财产 和罚金，但是从本