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减轻损害规则研究 i 内容摘要内容摘要 减轻损害规则最早是从英美法上发展起来的。在英美国家， “受害人必须采取合理 措施确保因对方违约造成之损害的最小化，这是一条为人熟知的普通法原则。 ”目前该 规则几乎为各国的立法和判例所承认和采纳，国际公约等对减轻损害规则也多予以肯 定。减轻损害规则促使合同双方之间的相互协作，激励受害方按促进经济效益的方式行 为，减少财产的浪费，具有一定的经济价值。 我国民法通则第 114 条和合同法第 119 条对减轻损害规则也作了相应的规 定。但是迄今的司法实践对减轻损害规则的适用尚欠缺统一、明确的认识。本文通过对 减轻损害规则的介绍，对不同法系及国家减轻损害规则的考察和分析，对其经济价值进 行剖析，并且通过与其他相关制度的比较，以求能深刻理解该规则的内涵，以期探寻实 践中减轻损害规则应用的问题。 全文分五个部分。第一部分主要阐述了减轻损害规则的一般问题。涉及减轻损害规 则的含义及与其他相关制度的比较， 介绍了不同法系和不同学者对减轻损害规则的不同 见解，对减轻损害规则的理论基础进行了论述。 第二部分通过对减轻损害规则的法律价值的介绍，追寻其深刻含义，另外从经济角 度进行分析，挖掘其存在的价值意义。 第三部分对不同国家的减轻损害规则立法进行了比较和分析， 试图从横向上进行更 广的探寻，从而发掘实践中冲突的原因。 第四部分全面介绍减轻损害规则的基本内容，包括其构成要件、行为合理性的判断 标准、类型化及其法律后果。 第五部分论述了减轻损害规则与继续履行的冲突，与过失相抵规则、预期违约、损 益相抵规则的矛盾，并对如何协调进行论证，阐明观点，提出解决的方案，从而构建我 国合同法中减轻损害规则制度。 本文考察和研究减轻损害规则的起源和发展， 对不同国家减轻损害规则进行分析和 比较，参考大量文献，加以综合比较，从实际出发，提出了自己的意见和观点。 关键词：合同法、违约、减轻损害规则、制度构建 减轻损害规则研究 ii abstract the reduce harm rule is first develops from the uk-us law, “because in the uk-us country, the victim must take the reasonable measure to guarantee the opposite party who broke a contract have the minimum harm , this is a common law principle.” at present, it has become nearly the acknowledges and the acceptance of various countries legislation and the legal precedent. the international convention and others also affirm the reduce harm rule. the reduce harm rule urges both sides mutual cooperation. according to the economic efficient behavior, it drives the injured party to reduce the property waste, and it has certain economic value. the 114th of our countrys the general provisions of the civil law and the 119th of law of contract has also stipulated with the reduce harm rule. but until now, its suitable judicial practice was still short of the unification and short of the explicit understanding. by the introduction of the reduce harm rule, the inspection and the analysis of different legal systems , different countries reduce harm rules, and its economic value, this paper inquires about the practice application of the reduce harm rule. the text divides five parts. the first part mainly elaborates the general question of the reduce harm rule. it involves the meaning of the reduce harm rule and the comparison with other related system; i introduce the different legal systems, the different scholars opinions about the rule, the basic theory and the function of it. the second part introduces the legal value of the reduce harm rule. tracking down its profound meaning, unearths its value significance by the analysis from the economical angle. the third part compares and analyzes the legislation of the reduce harm rule in the different countries. inquiring from the deflection, then this part shows the conflicted reason in practice. the fourth part comprehensively introduces the basic content of the reduce harm rule, including its important constitution, the judgment standard of rational behavior, typological and legal consequences. 河北经贸大学硕士学位论文 iii the fifth part elaborates the conflict between the reduce harm rule and the actual fulfillment, the continued fulfill, the contributory negligence rule. it shows that how to coordinate with the proof, also it illustrates the viewpoint, proposes the solution plan, in order to construct the reduce harm rule system of contract law in our country. this article inspects and researches the origin and the development of the reduce harm rule, it analyses and the compares from the different countries the reduce harm rules. according to massive references, i synthesize the comparison, and give my own comment and viewpoint. keyword：contract law, default ,the reduce harm rule, the system to construct 学位论文独创性声明学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文，是在导师的指导下，独立进行研究所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写的作 品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中标明。 本声明的法律后果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文知识产权声明学位论文知识产权声明 本人在导师指导下所完成的论文，知识产权归属学校。本人愿意按照学校要求提交 学位论文的印刷本和电子版，同意学校保存学位论文的印刷本和电子版，或采用影印、 缩印、数字化或其他复制手段保存论文；同意学校在不以营利为目的的前提下，建立目 录检索与阅览服务系统，公布论文的部分或全部内容，允许他人依法合理使用。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 导 师 签 名 ： 日期： 年 月 日 （本声明的版权归河北经贸大学所有，未经许可，任何单位及个人不得擅自使用） 减轻损害规则研究 1 引言 减轻损害规则作为我国违约损害赔偿体系中的一项重要规则， 是限制赔偿权利人可 获得的赔偿数额的规则。具体是指在一方违约时，另一方必须按情况采取合理措施减轻 由于违约方违反合同而引起的损失，否则不能就本可以减轻的损失获得赔偿。该规则在 我国民法及合同法上得以确定，不仅完善了违约损害赔偿的范围，同时，将更加有效的 平衡违约方和非违约方之间的利益关系，有利于保持社会交易生活的稳定。 该规则蕴含着资源的合理利用、避免浪费以及效率与公平问题，实质上是一种分配 当事人之间避免或减轻风险义务的制度设计，具有相应的经济学价值。也表明在现代社 会，合同法已不再被视为一种单纯的惩恶扬善的工具，而是被逐渐接受为一种合理划分 商业风险的法律手段。 一、本文的选题背景、意义及研究方法 我国的减轻损害规则制度有明文的立法规定，体现于民法通则第 114 条和合 同法第 119 条，但是在司法实践中对该规则的适用并不多，并且在适用中又不可避免 的与其他制度产生了一定的冲突和矛盾，使得减轻损害规则无用武之地。因此，对于减 轻损害规则作进一步的探讨和研究有很重要的现实意义。 减轻损害规则通过对违约方和 非违约方的制衡，达到了平衡合同双方当事人利益的重要作用，也是违约损害赔偿体系 的重要一分子，对于其进行研究也具有一定的理论意义。 本文在研究的过程中运用了文献研究法、比较分析法、法学分析法和经济分析法等 研究方法，对减轻损害规则进行经济价值考证，结合我国的立法现状，提出了在司法实 践中应注意的问题。 二、关于本文的文献综述 减轻损害规则是从英美法上发展起来的一项违约损害赔偿制度规则， 不仅为英国的 一系列判例法所确认，还在制定法上有所体现。同为英美法系的美国，对该规则也以判 例和制定法的形式予以了认可，另外，在美国，减轻损害规则对主张违约救济的受侵害 一方还提出了不作为和作为的两方面要求。 减轻损害规则在英美法系是一条成熟且应用 较广的规则。 河北经贸大学硕士学位论文 2 相比于英美法系，大陆法系国家一般不直接规定减轻损害规则，而是按照大陆法系 的过错责任原则的要求对类似案件进行处理，也达到了相同的目的，此即为减轻损害规 则于大陆法系过错责任原理下的体现。德国、法国、瑞士、日本及我国台湾都有相应的 规定。 作为大陆法系的我国， 对于减轻损害规则的规定并没有采取大陆法系国家的通常做 法，而是采取了更类似于英美法系的模式。我国对于该规则的研究，涉及到了减轻损害 规则的性质讨论；理论基础的讨论；适用条件中关于“合理措施”的研究；并且与过失 相抵规则等其他相关规则的区别研究。 产生这些分歧的主要原因不外乎还是和我国的立 法体系的不协调有关。 对于减轻损害规则的性质讨论，一直以来，学者的看法不一。有的学者将减轻损害 规则称为减损义务，如王利明教授；而有的学者认为这种减损的义务不同于通常意义上 的“义务”概念，性质上应当属于“不真正的义务” ，即这一义务的违反也不必然发生 强制执行或赔偿损失的法律后果，但发生义务人权利或权益的减损或丧失的效果。 史 尚宽先生对于这种为防损害扩大债权人有寻求填补损害的方法的义务称为填补义务； 还 有的学者认为减损并不是一种义务，因为根据减损规则，受害方仅仅只是不能对他未能 及时防止的损害要求赔偿而已。 对于减轻损害规则的理论基础讨论， 英美法系国家的主要观点有： 近因和惩罚理论、 信赖利益优先论和经济效益论，而大陆法系国家多认为其存在的基础是诚实信用原则， 对于其理论基础，我国大部分的学者赞成经济效益说。有学者认为民法通则第 114 条规定的基本精神就是为了保护国家的、集体的或个人的财产在已经造成损失的情况 下，不要扩大损失或再造成新的损失。规定受损失一方应采取积极态度防止损失扩大， 不能认为反正是对方的责任，有可能制止损失扩大，也不制止。如果采取这种消极态度 而不去制止时，对扩大的损失部分不能要求赔偿。 有的学者认为，法律之所以规定减 损规则，也是基于经济效率的考虑。在违约造成损害场合，受害人及时采取合理措施防 止损害的扩大，不仅是对违约方利益的维护，而且也是对社会整体利益的维护，有利于 避免社会财富的减少。 吴晓阳： 违约责任中损害赔偿限制规则之新探兼从我国台湾地区“民法”考 ， 浙江工商大学学报 ，2005 年第 1 期。 穆先秦主编： 民法通则释义 ，法律出版社 1987 年版，第 126 页。 王利明、方流芳、郭明瑞： 民法新论 （上） ，中国政法大学出版社 1988 年版，第 502 页。 减轻损害规则研究 3 关于减轻损害规则的适用条件之一， 即非违约方应当采取而未采取合理措施防止损 害扩大，对于其中的“合理措施”的理解，我国学者一直以来也存在着不用的观点，一 种观点认为应当根据在当时情况下一个有理智之人采取何种措施来决定，即合理人观 点， 即根据当时的环境受害人可以做到， 如果受害人在当时情况下不可能采取适当措施， 也就不能强求受害人履行这些义务 ； 第二种观点是看非违约方在主观上是否处于善意； 第三种观点是在采取合理措施时应当考虑非违约方采取某种措施在经济上是否合理。 在 英美法系国家，对于“合理措施”的理解采用第二种观点，即善意标准。英美国家通过 判例进一步确认，如果受害人为防止违约损失扩大采取的措施将严重损害其利益，或有 悖于商业道德，或使其蒙受屈辱，则受害人完全可以不采取此种措施。 另外对于减轻损害规则和其他相关规则、制度的冲突问题，我国学者一直没有停止 讨论和研究，主要涉及和过失相抵规则的关系问题。在我国现行法中，减轻损害规则和 过失相抵规则是并存的，对于二者之间的关系，有的学者认为应将民法通则中关于非违 约方怠于防止损害扩大的过错作为非违约方过错的一种， 从而统一适用过失相抵规则 ， 但第二种观点认为，从广义上讲，非违约方没有尽到减轻损害的义务也表示非违约方有 过错，但是如果从狭义上认为混合过错仅指当事人双方对损害的发生具有过错，而不包 括一方或双方对损害的扩大具有过错，那么这种理解是有失偏颇的。 上述方面就是我国对减轻损害规则的研究现状，有的方面已经讨论的比较成熟，但 有的方面还没有涉及， 或者没有形成比较统一的观点， 对于本文将对一些问题进行论述， 并提出自己的观点。 减轻损害规则作为违约损害赔偿范围确定的一项规则， 在实际交易活动应用中具有 很重要的意义， 它有助于保持社会交易生活的稳定， 有助于促进我国合同法立法的发展， 民法体系的完善。 本文通过对减轻损害规则的研究，把握该规则的具体含义，借鉴外国研究及立法， 并紧密联系我国立法中的相关规定，对该规则的相关内容进行探讨，试图对实践中的应 用提出建设性的意见，阐明其现实意义，以期对今后的研究有所裨益。 张东明： 论简析违约完全赔偿原则的限制 ， 中国律师 ，2003 年 4 月。 朱卫国： 过失相抵论 ，梁慧星主编民商法论丛第 4 卷，法律出版社 1996 年版，第 420 页。 河北经贸大学硕士学位论文 4 第 1 章 减轻损害规则的一般问题 1.1 减轻损害规则的界定 1.1.1 减轻损害规则的含义1.1.1 减轻损害规则的含义 对于减轻损害规则的含义，英美法系和大陆法系的学者存在着不同的观点。在英美 法系中减轻损害规则有时亦称为“减损义务” （the duty to mitigate the damage） 。 它强加于原告这样一个责任， 对于由他的疏忽而未能采取任何合理措施减轻违约而导致 损害赔偿的部分不予支持。 但对此，有些学者又有着不同的见解，认为“义务”一词 的使用是不严格和正确的，该“义务”的违反是导致了原告损害赔偿的减少，它是针对 原告而言， 而不是针对被告的。 因为非违约方若不采取这类措施对违约方不负任何责任， 他只是不得对其若采取了这类措施即可以避免的损失获得损害赔偿。 在大陆法系国家，由于对合同之债以过失责任为原则，所以不直接以非违约方违反 减轻损害的义务为标准，而是要看非违约方对于损害的造成是否有过失。在德国法上被 称为“共同过失” ，如德国民法典第 254 条第 2 款第 1 项规定： “如果被害人的过失 即使在于被害人对于债务人既不知也不可得而知的、 有造成异常严重损害的危险怠于预 促债务人注意，或怠于防止或减少损害时，被害人不得要求损害赔偿。 ”在法国法上一 般被称为“受害人的过失” ，法院通常对无过错方“粗心大意之态度”所造成的损失不 予赔偿。日本民法典和台湾民法也作出了相应规定，同样以过失作为理论的基础。 根据我国民法通则第 114 条和合同法第 119 条规定来看，我国立法未要求 受害人在对方违约后采取积极措施减轻损害，仅要求维持现状。但是从某些方面上说， 我们通常将防止损害扩大的义务成为减轻损害的义务。 因为一方面，法律规定的防止 损害扩大的义务与减轻损害的义务是从不同的角度来表述的，在损害已发生的情况下， 非违约方能够减轻损害而不减轻，实际上就意味着扩大了损害。另一方面，防止损害扩 王利明： 合同法要义与案例析解m，中国人民大学出版社，2001 年版，第 409 页。 h g beale, w d bishop & m p furmston,contract cases and materials,p644(2001) e.allan farnsworth, farnsworth on contract, little brown and company, p220(1990) 王利明： 违约责任论m，法律出版社 2003 年版，第 550 页。 减轻损害规则研究 5 大，并不仅仅是维持损害的现状，相反，在损害发生的情况下，能够采取措施减少已经 发生的损害，正是防止损害扩大义务的重要内容。 另外，我国涉外经济合同法第 22 条也规定： “当事人一方因另一方违反合同而 受到损失的，应当及时采取适当措施防止损失的扩大，没有及时采取适当措施致使损失 扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。 ”因此看来，我国现行的有关法律将减轻损害作 为非违约方的一项义务看待，并以此限制违约方的赔偿责任。 综上所述，减轻损害规则是指当违约事件发生时，倘受害一方将违约视为解除契约 的理由时，非违约方应采取合理措施，以减轻因违约而发生之损失。倘非违约方怠于避 免预先可防止之损害或阻止其扩大者，法院可以减轻违约人的责任。因此，减轻损害规 则被称为“减损义务” 。但值得注意的是，该处的“义务”又有着不同的含义，不应将 其理解为通常意义上的义务，而应把它看为一种“不真正义务”或者“间接义务” ，因 为对该义务的违反一般不导致损害赔偿的后果，也不必然发生强制执行，只是义务人利 益的减轻或丧失，是一种程度较弱的义务。 1.1.2 减轻损害规则与其他相关制度的比较1.1.2 减轻损害规则与其他相关制度的比较 （1）减轻损害规则与预期违约 预期违约是指在合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前， 一方当事人以言辞 或者行为向另一方当事人明确肯定表示其将不按约定履行合同义务， 或一方当事人的客 观状况显示出其将不能依照约定履行合同义务而又不愿提供必要的履行担保。 预期违约 包括明示预期违约和默示预期违约。在英美法中，以判例的形式和成文法的规定已经形 成一套较为完善的预期违约的法律原则和制度。 我国对预期违约制度的确定体现在合同法第 108 条上： “当事人一方明确表示 或者以自己的行为表明不履行合同义务时， 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违 约责任。 ”该制度是法律赋予非违约一方当事人在由于另一方当事人的状况或行为可能 危害其利益时的救济权利。建立该制度，有利于避免违约导致的风险，还可以将预期违 约可能造成的损失消灭在萌芽状态或降低到最低限度。 预期违约和减轻损害规则两大制度，其相同之处都是要求非违约方积极行为，而不 同之处主要体现在违约形态和违约时段两方面上。预期违约通常发生在合同有效成立 后，约定的履行期限届满前，并且其违约形态并非违约方真正的实际的违约。减轻损害 高子才： 违约损害赔偿的限制规则研究j， 人民司法 ，1998 年第 1 期，第 46 页。 河北经贸大学硕士学位论文 6 规则则通常发生于履行期限届满时，另一方当事人实际、确实违约的情况下。 （2）减轻损害规则与过失相抵 过失相抵规则是损害赔偿制度中的一项基本规则。在英美法上，违约责任是严格责 任，只关注客观行为，不强调当事人的主观过错，强调违约救济具有补偿性。但是在大 陆法上，债务不履行责任通常以过错为其要件。在大陆法系民法理论中，过失相抵指赔 偿权利人如就损害的发生或扩大也有过失时， 则按一定的标准减轻或免除加害人的赔偿 责任的一种制度。 “所谓过失相抵，不过为形容之语，其实为就义务者之过失与权利者 之过失两相较量，认定责任之有无及其范围。 ” 过失相抵对于受害人而言，表现为其损 害赔偿请求权的一部或全部的丧失，对加害人而言则表示为其责任的减轻或免除。该规 则是大陆法公平原则及诚信原则的具体化。我国民法通则第 113 条对过失相抵规则 作了具体规定： “当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。 ” 对于二者而言， 虽然都产生于违约实际发生后， 都体现了对非违约方的一定的要求， 也都针对的是所避免的损失，但是二者的效果是存在差异的。 减轻损害规则的运作逻辑是“要么全有，要么全无” ，而现代的过失相抵规则的运 作逻辑是按过错程度及原因力确定责任的大小范围并在当事人之间进行分摊，如此，似 乎不应简单地将二者等同。 对于减轻损害规则而言，违约人的行为造成了损害后果， 非违约方对于损失的发生并无过错。在损害发生后，非违约方本可以采取措施避免损害 的扩大，但由于没有采取合理措施而导致损害扩大，核心是非违约方是否及时采取了减 轻损害的规则且该措施合理，此时适用减轻损害规则。若损害后果是非违约方的过错原 因共同造成，依各自的过错将责任在违约方与非违约方之间分摊，则应适用过失相抵规 则。 （3）减轻损害规则与损益相抵 损益相抵，又称损益同销，是指过错发生后，非违约方受有损害，但也可能由于与 损害发生之同一原因而受有利益，因而在计算损害赔偿时应将这一部分利益从中扣除。 损益相抵与减轻损害规则相比，适用范围较广，不仅适用于合同中的违约行为、还 适用于侵权行为，也适用于其它依法规定的损害赔偿，是一个具有普遍适用性的规则。 我国民法通则和合同法并无关于损益相抵的规定，但大多数学者认为，在损害赔偿法上 史尚宽： 债法总论m，中国政法大学出版社 2001 年版，第 303 页。 崔建远： 新合同法原理与案例评释m，吉林大学出版社 1999 年版，第 754 页。 减轻损害规则研究 7 强调确定损失数额时要准确，实际上就是要求实行损益相抵。在合同法领域，损益相抵 旨在确定非违约方因对方违约而遭受的“净损失” ，是计算非违约方所受“真实损失” 的法则。 损益相抵与减轻损害规则不同，其不是减轻违约方本应承担的责任的规则，而是确 定实际损害的规则。在这点上，减轻损害规则强调的是非违约方的一种责任，是非违约 方未采取合理措施致损失扩大而减轻违约方责任的一种制度。 1.2 减轻损害规则的理论基础 对于减轻损害规则的学理分析，英美法系和大陆法系有着不同的理论基础，下面主 要介绍几种有影响的学术观点。 1.2.1 近因和惩罚理论1.2.1 近因和惩罚理论 近因说主要体现于英美的判例之中， 认为减轻损害规则是用来把违约方的责任限制 于由他自己的行为造成的损失，非违约方未能利用机会减轻损失作为一个介入的原因， 从而免除了违约方对该部分损失的责任。类似于侵权法中的近因和“最后清醒机会”原 理，违反规则的非违约方无权就本可以通过减轻损失而避免的损失获取赔偿。而惩罚说 则认为减轻损害规则源于合同损害赔偿体系， 用以赔偿受害方的损失， 而非惩罚违约方， 如果允许受害人继续履行并对由此产生的损失获取赔偿， 其结果无异于强加给违约方一 种“罚金” 。 对于这两种理论观点，有学者认为该解释均非完美。对于近因理论， “并非非违约 方单方有最后清醒机会以避免损失，相反，双方当事人均有相似的能力去防止损失 的发生。违约方通过履行，非违约方通过采取减损措施。 ”而对于惩罚说， “对于那部分 损害赔偿贴上罚金的标签，进而用此标签去证成减损原则，实属妄下结论。 ” 1.2.2 信赖利益优先论1.2.2 信赖利益优先论 英国合同法专家阿蒂亚认为， 减轻损害规则表明法律制度对非违约方信赖利益的保 护优先于对期待利益的保护。 对预期损失原则所作的第一个也是最重要的限制就是原告 必须减轻其损失的规则。在被告违反合同时，要求原告采取适当的措施保护其利益，在 崔建远： 合同责任研究m，吉林大学出版社 1992 年版，第 218 页。 崔建远： 新合同法原理与案例评释m，吉林大学出版社 1999 年版，第 744 页。 河北经贸大学硕士学位论文 8 其采取这些措施后，他才有权就期待利益的损失要求赔偿。这一原则弱化原告要求赔偿 期待利益的理论，使得信赖损失看来比预期利益的损失具有更高的优先适用性。 但对此，有学者持反对意见，其认为减轻损害规则一般不限制对信赖某允诺而支出 的费用的赔偿， 并且该规则通常要求非违约方停止履行或采取其他措施减轻损失而不允 许其执行交易的具体条款。富勒就曾指出，被告违约后原告必须采取措施减少损失这一 规则，实际上是对信赖利益的反向证明。 “可避免的损失”规则是对期待利益作出保护 的一种限定条件， 意味着原告只有在他业已信赖该合同而错过了其他的就达到同样目的 也同样有利的机会限度内才受保护。 也有的学者认为，减轻损害规则意味着合同法并非完全致力于对期待利益的保护， “仅仅是为那些证明对期待利益的保护为正当的手段增加了一个补充手段。那就是，受 允诺人不应该仅仅是依靠法庭来确保其期待得以实现， 反而他应该靠自己采取其他合理 手段来确保自己的期待得以实现。 ” 1.2.3 经济效益论1.2.3 经济效益论 该理论认为减轻损害规则是一种激励受害方按促进经济效益的方式行为的规则。 它 鼓励非违约方有所作为，从而使得违约的浪费性后果最小化。具体言之，一方面，通过 普遍地否决对毁约后发生之费用的赔偿，鼓励非违约方停止履行，因为订购商品或服务 的一方现已决定不再想要它们了， 于毁约后非违约方继续履行在绝大多数场合即是对社 会资源的浪费；另一方面，减轻损害规则激励非违约方采取果断措施防止损失发生，当 损害发生时，非违约方能最有效地控制损害的进一步扩大，因此减轻损害规则通常也导 出了有效益的结果。 “这样做，不仅是对债务人利益的维护，而且是对社会整体利益的维护，是为了避 免社会财富的减少。减损规则发挥着一种重要的经济功能：鼓励资源的有效配置。 ” 而 这些是减轻损害规则存在的重要基础。 减轻损害规则作为一种激励非违约方按促进经济 效益的方式行为的原则，为此目的，在特定的情况下，对于个人损失的赔偿原则应当让 位于效率原则，即个人正义应服从于社会正义。因为法律的规则不仅在于防止和修补个 人的损失，纠正不公正现象，而且应当减少财产的浪费，促进资源的有效利用。 英p.s. 阿蒂亚： 合同法导论m，赵旭东等译，法律出版社 2002 年版，第 490491 页。 美l.l.富勒： 合同损害赔偿中的信赖利益c，载梁慧星主编： 民商法论丛第 7 卷，法律出版社 1997 年版， 第 422 页。 burrows. conrract. tort and restitution, a satisfactory division or not?, law quarrerly review 1983,p217. 王利明、方流芳、郭明瑞： 民法新论 （上）m，中国政法大学出版社 1999 年版，第 502 页。 减轻损害规则研究 9 1.2.4 诚信原则论1.2.4 诚信原则论 在承认减损义务的大陆法系国家， 学者通说认为减轻损害规则的理论根据在于民法 上的诚信原则。 诚信原则要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事 人利益与社会利益的立法者意志。根据诚信原则，当事人应该相互合作，以善意方式履 行义务，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益，不得滥用权利以规避 法律和合同义务。 “一项合同不仅是利益冲突的交汇点， 而在某种程度上是合同当事人各方合作的共 同项目。这个观点清楚地体现在贯穿于合同法之中的诚实信用和公平交易的原则，也体 现在不履约情况下应减轻损失的义务。 ” 诚信原则作为大陆法系中民法体系的帝王条 款，其基本精神也反映在减轻损害规则的理念中。 王利明： 违约责任论m，中国政法大学出版社 2003 年版，第 460 页。 徐国栋： 民法基本原则解释以诚实信用原则的法理分析为中心 （增删本）m，中国政法大学出版社 2004 年 版，第 72 页。 河北经贸大学硕士学位论文 10 第 2 章 减轻损害规则的价值分析 2.1 减轻损害规则的法律价值 价值是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的， 而价值对于法律也是非 常重要的命题。 法律的价值是指法律作为一种客观实体物， 可以满足人主观需要的属性， 法律满足人们主观需要的程度越高，其价值就越大，反之，法律可能会呈零价值或负价 值。既然价值是客观事物的存在及其属性对人需要的满足，那么减轻损害规则制度的存 在就尤其具有客观必然性，这与当今社会法律所追求的公正、效率、效益、安全价值等 目标密不可分。 2.1.1 减轻损害规则的公正价值2.1.1 减轻损害规则的公正价值 公正亦称公平，一是指人们从既定概念出发对某种现象的评价，被认为是应有的社 会状况，反映社会生活中人们的权利和义务、作用和地位、行为和报应之间的某种相适 应的关系；二是指一种道德要求和品质，即坚持原则，按照一定的社会标准实事求是地 公平地待人处事。减轻损害规则体现出法律的公正价值。 （1）从行为和报应之间的相适应关系这一朴素的公正观出发，当事人双方协商一致签 订有效合同之后，只有双方正确履行，适当履行，各自的目的才能达到。一方当事人在 合同履行期限届满之时，未按约定履行合同，对合同纪律进行破坏，对另一方当事人显 然是不利的。但是，若另一方当事人明明可以采取措施控制损失的扩大而不采取，致使 对方的违约成本加大，可谓是“怨怨相报何时了” ，从而进一步造成合同损失的加大， 距离合同目的的实现相去更远，显然是极不公正的。 （2）从权利和义务相适应关系这一法律公正观来看，合同双方当事人签约后，享有自 己权利的同时，还应各自承担和履行相应的义务。一方当事人违约，虽然违背合同义务 在先，但是另一方当事人完全可以通过行使相应的权利，即追究对方的违约责任得以实 现，但若由于受害人自己的行为致使本不该有的损失发生，同样的，也就不应赋予其相 应部分的追究违约责任的权利，否则将导致合同双方当事人权利义务关系的失衡。 2.1.2 减轻损害规则的效益价值2.1.2 减轻损害规则的效益价值 减轻损害规则研究 11 效益，是以最小的资源消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效 益，即是“以价值得以极大化的方式分配或使用资源。 ” 法律效益是法律的收益与法律 成本的比较所得的净收益。就资源的优化配置而言，一项法律制度的适用，在耗费一定 的资源的同时也要有所收益。 效益观是经济学提出和发扬光大的， 而检验一种科学理论， 应看其解释现实的能力、 预测未来的能力以及对现实世界有效干预的能力。 效益价值反映出其强烈的现实主义 态度，而这个“效益”是以社会为基准而不是以当事人为参照。站在社会的角度，以有 利于社会效益为标准，那么谁能够以最低的成本避免事故的发生而不去避免，法律就必 须做出对他不利的判决，从而为以后的交易当事人创造最大社会效益的行为刺激。 对于合同的非违约方而言，能采取措施而未采取，致使损失的进一步扩大，不但增 大了违约方应承担的责任，更重要的是对社会资源的浪费。法律应通过对权利的最优配 置及保护达到整个社会的最大产出，从而最大量地增加社会财富。对于社会资源的浪费 要进行遏制， 就要 “通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式， 使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果。 ” 2.1.3 减轻损害规则的安全价值2.1.3 减轻损害规则的安全价值 安全作为一种法律价值，对社会而言，意味着安宁与和平；对个人而言，意味着生 命、身体、名誉、财产和其他种种自由权利免受侵害而受到保护。安全作为基本的法律 价值之一，它要求人们从事法律行为时有安全感，法律保护交易的安全、便利和快捷。 减轻损害规则，同样体现了法律的安全价值。当一方违约时，非违约方可以通过追 究其违约责任平复自己的损失， 且应当快速而有效的实现自己的权利。 但若损失发生后， 作为一个理性人，不积极主动行使权利反而坐视损失的进一步扩大，不能不说是一种怠 于行权的行为， 而这样不仅会使合同处于一种停滞的状态， 也会给违约方带来不安全感， 因为其无法预测非由于其行为而发生在将来的损失，不利于保护交易的安全，也不利于 保障整个交易秩序的稳定。 所以通过该规则的适用，可以督促非违约方在另一方当事人违约的情况下，立即请 求赔偿，或者通过自己的行为将违约的损失控制在可预测的范围内，使对方当事人获得 安全感，从而使整个社会的交易安全、有序。 张文显： 当代西方法哲学m，吉林大学出版社 1987 年版，第 242 页。 波斯纳： 法律的经济分析 （上）m，中国大百科出版社，第 2021 页。 庞德： 通过法律的社会控制m，商务印书馆 1984 年版，第 71 页。 河北经贸大学硕士学位论文 12 2.2 减轻损害规则的经济分析 对减轻损害规则的经济分析和考察， 其立论的前提和价值判断的标准是经济学的前 提和标准，即效率或效用最大化。经济分析研究的是理性行为，理性行为是用有效率的 手段追求一贯的目的。 法律的经济分析的理论前提是人都有一种追求最大效率的动机并 由此而进行行动，即人都是理性的、功利的。 2.2.1 减轻损害规则的效率因素2.2.1 减轻损害规则的效率因素 对法律的经济分析来讲，效率是目的，是衡量一切法律乃至所有公共政策适当与否 的根本标准。效率指以最小的资源消耗取得同样多的效果，或者用同样的资源消耗取得 较大的效果。 考察一项法律制度是否有效率， 比较常用的效率原则便是帕雷托改善原则， 也就是说在资源的再配置过程中至少使一个人的状况改善了，且没有使其他人变得更 糟，那么这种资源的再配置就是最优。 减轻损害规则的法理依据，多数学者采纳效率说。有学者认为， “对于促进资源的 优化配置具有重要的经济功能” ；也有的学者认为， “法律的规则不仅在于防止和修补个 人的损失，纠正不公正现象，而且促进社会的福利和整个社会共同体的繁荣，因而减轻 损害规则对于减少财产的浪费，促进资源的有效利用是必要的。 ”法律市场追求效率， 而该效率是通过权利的合理配置来实现的，因为“权利是建造法律的基本材料。 ” 权利 是法律的基础，没有权利也就没有法律，因而如何处理个人理性和集体理想的冲突，如 何配置个人权利与集体权利，将直接影响法律的效率目标，进而影响法律的公正目标。 对于减轻损害规则而言，它强制给非违约方某种义务，在违约发生时，促使其积极 行使权利，这种行为对于他来说，是简单易行的，也是能达到最优效率的行为。违约发 生后，损失已经不可避免，要想有效减轻损失的发生，避免其再扩大，最大限度的避免 个人利益与社会利益的冲突，最大化的减少社会整体资源的浪费，就应对权利进行再分 配。将减轻损害的这种义务客于非违约方身上，促使其积极行使违约救济权，控制损失 进一步扩大，避免损失，减少损失。在这种权利再分配、资源再配置的过程中，非违约 方的利益并未损失，却使违约方的状况改善了，因此是权利的合理配置，也必定是对社 美 费里德曼： 法律制度m，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社 1994 年版，第 264 页。 减轻损害规则研究 13 会资源的最优配置。 效率就意味着不浪费。在社会生活中，交易活动是稀缺的，稀缺就需要配置，配置 就需要效率。 法律效率所追求的是以最经济的方式来实现公正的目标。 法律要追求效率， 将蛋糕做的又大又好，也要追求公正，使蛋糕合理分配。但是若没有效率这块“蛋糕” ， 就无法进行分割，最终无法实现公正。因此，法律应当引导和促使人们按照最有效的方 式使用资源，减轻损害规则就达到了效率的促进作用。 2.2.2 减轻损害规则的成本因素2.2.2 减轻损害规则的成本因素 交易成本是经济分析法学一个通用的理论，是指在一定的社会关系中，人们自愿交 往、彼此合作达成交易所支付的成本，也就是人与人的关系成本。交易成本包括签约成 本、履约成本和救济成本。 根据制度经济学的理论，在交易成本为零的情况下，产权将会交由市场主体自己来 配置。以科斯为代表的新制度学派认为，在市场交易成本为零的场合，法律对于权利的 最初配置与效率无关，因为如果权利配置没有效率，那么当事人将通过一个矫正性的交 易来调整它。因此科斯定理有两个推论：一是法律在注重提高经济效率的意义上应当尽 可能地减少交易成本，比如通过清晰地界定产权，通过使产权随时可以交易，以及通过 为违约创设方便和有效的救济来减少交易成本。 二是在法律即使尽了最大努力而市场交 易成本仍旧很高的领域，法律应当将产权配置给对他来说价值最大的使用者，来模拟市 场对于资源的配置。综上而言，正是由于存在交易成本，制度将影响到资源配置效率， 而制度在经济运行中具有内生性与稀缺性，经济增长的关键在于制度因素，交易成本和 制度因素息息相关。 对于减轻损害规则而言，违约发生后，非违约方可通过要求法院对违约方的惩戒， 如要求实际履行、赔偿损失等救济方式尽可能的挽回其由于违约所导致的一系列的损 失，而违约方只能等待判决，承担这种不利的后果。但是这种等待“制裁”的过程一般 情况下是非静止状态的，违约发生后，违约的效果可能终止，也可能继续延续。对于违 约方来说，要求其承担违约时及违约后的很长一段时间内的所有损失显然是不公正的。 但在实践中，若让违约方去尽力避免这种损失的扩大，对于他来说将会付出巨大的交易 成本，因为通常情况下，违约发生后交易活动基本停止，整体形势为非违约方所控制， 损失的状态也为非违约方所控制。 于是要求违约方去避免损失的扩大有时就变得不大可 能，或者即便可行，但将会因为较大的交易成本的存在，显得不理性和不经济。因此客 河北经贸大学硕士学位论文 14 以非违约方以减轻损失的义务会降低违约发生后的这一过程中的交易成本。 无论一种法律制度的特定目标是什么，如果它关注手段和目的在经济上的相适应， 那么它就会设法以最低的成本去实现这一目的。 在交易成本的条件下，法律的权利的 初始界定具有十分重要的意义，人们应该从实现资源配置最优化的立场出