（刑法学专业论文）贪污贿赂犯罪的死刑废止研究.pdf

硕士学位论文 摘要 死刑作为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，是几千年人类刑罚史上领衔的主 刑。自1 7 6 4 年意大利刑法学家贝卡利亚在他的成名著作论犯罪与刑罚中首次 提出废除死刑的主张以来，一场世界范围的、长达2 0 0 余年的死刑存废之争便至 今不息。在中国，死刑的存废与否，不能脱离中国的实际，鉴于我国现阶段某些 极其严重的犯罪还大量存在的现实，笔者并不盲目主张中国废除全部死刑适用。 但是对我国现行刑法中个别条款的死刑适用是否符合刑罚的理性依据，能否达到 人们所期望的最大威慑力及一般预防效果，却大有质疑的余地。近年来，我国的 贪污贿赂等腐败犯罪率一直居高不下，且呈上升趋势，可见，死刑对于遏止贪污 贿赂等腐败犯罪行为并非治本之策，也不能解决根本问题，难以达到遏止腐败犯 罪的目的。因此，笔者认为我国废止贪污贿赂犯罪死刑适用的可行性并不是一种 虚无的幻想，而是一种将可能性演变为现实的思辨与抉择过程，并呼吁废止贪污 贿赂犯罪死刑适用的主张不应仅仅停留在学术观点上，而是到了立法抉择的关键 时刻，我国应在刑事立法和刑事政策上有所突破。 本论文从研究我国贪污贿赂犯罪死刑适用的立法沿革及国外和我国台湾地区 对贪污贿赂犯罪的刑罚规定着手，认为我国贪污贿赂犯罪的死刑适用违反了罪责 刑相适应原则和人人平等原则、对反腐无有效的威慑力，难以达到刑罚的目的、 不完全符合我国民众的呼声及国际社会死刑发展的立法趋势，废除其死刑适用是 基于中国现行死刑政策的要求、基于保障人权的时代需要、基于合理配置死刑的 需要及基于国际刑事司法合作的需要，并提出了废止贪污贿赂犯罪的死刑适用的 途径宜从民意、政治、法律、经济等四个方面同时进行突破，然后在此基础上笔 者提出与上述问题相适应的完善贪污贿赂犯罪刑事立法与加强司法的构想，主张 在立法上增设罚金刑、完善资格刑的内容、加重自由刑的适用、提高数额特别巨 大的认定标准及调整量刑幅度等；在司法上坚持刑罚的必然性和及时性、提高对 贪污贿赂犯罪的追究率、加大对贪污贿赂犯罪财产刑的处罚等。 关键词：贪污贿赂犯罪：死刑；废止 a b s t r a c t a st h em o s ts e v e r ec r i m i n a lp e n a l t ya m o n gt h es y s t e mo fp u n i s h m e n t ，c a p i t a l p u n i s h m e n t ，i st h ep r i n c i p a ls e n t e n c eh ea h e a dt h el i s to ft h o u s a n d so fy e a r so fh u m a n b e i n g sp e n a l t yh i s t o r y f r o mt h et i m e1 7 6 4 ，t h ei m l i ac r i m i n a lj u r i s tb e c a r i ap u t f o r w a r dt h ei d e aa b o l i s hc a p i t a lp u n i s h m e n tf o rt h ef i s tt i m ei nh i sb e c o m i n gf a m o u s b o o k “t a l k i n ga b o u tc r i m p i n ga n dp e n a l t y ，aw o r l dw i d em o r et h a n2 0 0y e a r sd e b t s o nm a i n t e n a n c eo rr e v o c a t i o no fd e a t hp e n a l t yh a se x i s t e d i nc h i n a ，m a i n t e n a n c eo r r e v o c a t i o no fd e a t hp e n a l t y , c a n tb r e a ka w a yf r o mc h i n ar e a l i t y , i nv i e wo fal a r g e a m o u n to fe x t r e m e l ys e r i o u sc r i m es t i l le x i s ta tt h ep r e s e n ts t a g eo fo u rc o u n t r y id o n o tm a i n t a i nb l i n d l yt h a tc h i n aa b o l i s ha l ld e a t hp e n a l t ya p p l i c a t i o n h o w e v e r , t om e w h e t h e rs o m es p e c i f i cc l a u s ew h i c hi n c l u d ed e a t hp e n a l t ya p p l i c a t i o ni sa c c o r d i n g w i t ht h eb a s i so fr a t i o n a l ，w h e t h e rc o u l d r e a c ht h ed e s i r e dg r e a t e s td e t e r r e n tf o r c ea n d g e n e r a l l yp r e v e n t i o ne f f e c t ，h a v em u c hl e e w a yt oq u e r y i nr e s e n ty e a r s ，t h er a t eo f o u r c o u n t r i e s b r i b e r ya n dc o r r u p t i o nc r i m e sr e m a i nh i g h ，a n do nt h er i s e o b l i v i o u s l y , c a p i t a lp u n i s h m e n ti sn e i t h e rp r o v i d eap e r m e n tc a r et ob r i b e r ya n dc o r r u p t i o nc r i m e s n o rc a ns o l v et h eb a s i cp r o b l e m s i ti sd i f f i c u l tt oa c h i e v et h eg o a lo f c h e c k i n gc o r r u p t c r i m e t h u s ，t h ea u t h o rt h i n k st h ef e a s i b i l i t yo fa b o l i s hd e a t hp e n a l t ys u i t a b l yo fo u r c o u n t r i e s b r i b e r ya n dc o r r u p t i o nc r i m ei sn o tak i n do fi l l u s i o n ，b u tt h ec o u r s et h a t d e v e p sf e a s i b l yi n t or e a l i t yt h o u g ha n dc h a n c ea n dit a l ko nt h ea d o r a t i o no fa b o l i s h d e a t hp e n a l t ya p p l i c a t i o ns h o u l dn o to n l ys t a ya tt h ea c a d e m i cv i e w , b u tr e a c ht h e c r u c i a lm o m e n to fl e g i s l a t i v ec h o i c e ，o u rc o u n t r ys h o u l db r e a kt h r o u g ht os i n c ee x t e n t o nt h ec r i m i n a ll e g i s l a t i o na n dc r i m i n a lp o l i c y t h i st h e s i ss t u d yf r o mt h el e g i s l a t i v ee v o l u t i o no fo u rc o u n t r i e s d e a t hp e n a l t y a p p l i c a t i o na n dt h ec r i m i n a lp u n i s h m e n to fb r i b e r ya n dc o r r u p t i o nt h a to u rc o u n t r y s t a i w a n ，t h i n kt h a tt h ea p p l i c a t i o no fd e a t hp e n a l t yo fo u rc o u n t r y sb r i b e r ya n d c o r r u p t i o nc r i m ev i o l a t et h ep r i n c i p l eo fs u i t i n gp u n i s h m e n tt oc r i m e ，p r i n c i p l eo f e q u i t yh a v ead e t e r r e n te f f e c tt oc o r r u p t i o n i ti sd i 伍c u l tt oa c h i e v et h ea i mo fc r i m i n a l p u n i s h m e mt o t a l l y n o ta c c o r dw i t ht h ev o i c eo ft h ep e o p l eo fo u r c o u n t r ya n d l e g i s l a t i v et r e n do fd e a t hp e n a l t yd e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lc o m m u n i t y i ti sa r e q u e s tb a s e do nc h i n a sc u r r e n td e a t hp o l i c yt oa b o l i s hd e a t hp e n a l t ya p p l i c a t i o n ，t h e e a ro f p r o t e c t i n gh u m a nr i g l l t st h eb a s eo f a l l o wc a p i t a lp u n i s h m e n t “e q u i t a b l y a n do n t h eb a s eo fe n s u r i n gi n t e r n a t i o n a lc r i m i n a lj u d i c i a lc o o p e r a t i o n ，a n dp u tf o r w a r dt h e m e t h o do fa b o l i s ht h ec a p i t a lp u n i s h m e n ts u a b i l i t y , w h i c hs h o u l db eb r e a kt h o u g h i i 硕士学位论文 f r o mf o u rr e s p e c t st h ew i l lo fp e o p l e ，p o l i t i c s ，l a w , e c o n o m y , a tt h es a m et i m e a n d t h e n ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h ei d e a so fp e r f e c tc o r r u p t i o na n ds t r e n g t hj u s t i c ei n a c c o r d a n c ew i t ht h ep r o b l e m st h ea b o v eh a v em e n t i o n e d m a i n t a i nt h a ts e t su pf i n e p u n i s h m e n ti nl e g i s l a t i n g ，p e r f e c tq u a l i f i c a t i o nc o n t e n t o fp u n i s h m e n t ，a g g r a v a t e f r e e d o mp u n i s h m e n ta p p l i c a t i o n ，u pt h ea s s e r t i n gs t a n d a r dw h i c hb e l o n gt oe x t r e m e l y h u g ea m o u n ta n di m p r o v et h ee x t e n tf o rm e a s u r e m e n t a d m i r et ot h ec e r t a i n t yo f p e n a l t y i m p r o v et h ei n v e s t i g a t i n gr a t eo fb r i b e r ya n dc o r r u p t i o nc r i m es t r e n g t h e nt h e p r o p e r t yp u n i s h m e n tt ot h eb r i b e r ye t e k e yw o r d s ：c o r r u p tt h ec r i m eo fb r i b e r y ；d e a t hp e n a l t y ；a b r o g a t e 1 1 1 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名：枣洚耐中 日期：加 年产月砂日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密团。 ( 请在以上相应方框内打“”) 作者签名：毒传订峄 导师签名： 曰期：饧一产年r 月巧日 日期：年月日 硕士学位论文 第1 章绪论 “刑罚像一个烧得通红的专门用来烫熨犯罪这件衣服的烙铁，一旦触犯了刑 法，势必在其身上留下难以磨灭的痛苦印记。【1 】”刑罚作为对犯罪的一种报应措 施，一直被认为天经地义。而死刑作为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法，是几千 年人类刑罚史上领衔的主刑，它来源于原始社会的复仇习俗。随着近代资产阶级 人权观念的兴起与普及，人的自身价值的发现与苏醒，产生了抨击死刑的思想与 理论。1 7 6 4 年，意大利刑法学家贝卡利亚在他的成名著作论犯罪与刑罚中， 首次在古典自然法基础上论证了死刑的残酷性和不人道性。他对死刑本质的无情 抨击，在当时的欧洲大陆引起了强烈的反响，从而也引发了一场世界范围的、长 达2 0 0 余年至今不息的死刑存废之争。 贝卡利亚废除死刑的主张虽遭遇众多异议，但拥护者也为数不少。英国著名 伦理学家和法学家边沁则是废除死刑的杰出拥护者，在其出版的立法原理一 书中，边沁高度评价并完全拥护贝卡利亚的主张。1 8 世纪末、1 9 世纪初，本杰明啦 什、罗伯特兰托尔等受贝卡利亚思想的影响，在美国开死刑废除论之先河。在 英国，继边沁之后，主张废除死刑者也大有人在，著名法理学家哈特便是其中的 典型代表。在日本，死刑废除论自问世至今也有一个世纪，泷川幸辰是最早系统 地提出废除死刑的学者之一。自2 0 世纪中期，死刑废除论拥有了其国际性的拥护 组织，于1 9 6 1 年建立的大赦国际，为死刑在世界范围内的废除奔走呼号。死刑论 者认为，死刑是野蛮时代的刑罚，不具有特别的般威惧功能，不是实现刑罚报 应的必要手段，是歧视之刑，是不经济之刑，等等。总之，在废除死刑论者看来， 死刑简直是万恶之首。 自死刑废除论一问世，死刑保留论也随之出笼，并与废除论互相对峙，分庭 抗礼。德国古典哲学巨匠康德无疑是反对废除死刑、坚持保留死刑的态度最坚决、 论据最充分、论证最有力且观点最系统的第一人，他在法的形而上学原理 权利的科学一书中提出了奠基于报复法则之上的死刑保留论。继康德之后，另 一德国古典哲学巨擘黑格尔在其法哲学原理一书中也力主保留死刑。而英国 刑法学家史蒂芬对保留死刑的论证最为全面。龙勃罗梭、加洛法罗与李斯特也是 主张保留死刑的最有力者。在现阶段，由于西方发达国家只有美国、日本还保留 死刑，所以，死刑保留论主要在美、日两国还占有一席之地。主张保留死刑的学 者认为死刑并不违背社会契约，是实现对杀人之类的犯罪报复和避免私刑的必要 手段，具有最大的威慑功能，死刑从来不是野蛮之刑，是与杀人之类的犯罪相适 应的刑罚，等等。总之，在保留死刑论者看来，死刑简直是天使的化身。 贪污贿赂犯罪的死刑废止研究 当前，尽管死刑存废的争论之声不绝于耳。但死刑保留论已日暮西山，废除 死刑d 在许多国家和地区成为现实。联合国经济与社会理事会秘书长关于死刑的 报告统计，截止到2 0 0 4 年1 2 月，对所有犯罪废止死刑的国家和地区已达到7 6 个，对普通犯罪废止死刑的国家和地区有1 5 个，事实上己废止死刑的国家和地区 多达3 8 个，这样在法律上或事实上废除死刑的国家和地区已达1 2 9 个，而保留死 刑的国家和地区仅有6 5 个。即使在这6 5 个存置死刑的国家和地区中，绝大多数 国家和地区的死刑是以谋杀罪为主要甚至唯一对象的，在贪污贿赂等“贪利性” 犯罪中适用死刑的并不多 2 1 。 中国的死刑问题，历来就是一个敏感而复杂的问题，死刑的多寡与存废，死 刑的野蛮与文明，死刑的残酷及人道，所涉及的远不只是个法律问题，更不单纯 是个刑法问题。死刑政策、死刑制度、死刑观念、死刑的理论与实践，蕴含着一 个国家深刻的文化背景。 自2 0 世纪8 0 年代后期开始，死刑成为我国刑法学界的一个热点问题。尤其 是在刑法修改过程中，围绕死刑立法应该如何进行，争论激烈。尽管很少有学者 不认为我国在将来应该废除死刑，中国社会科学院法学研究所研究员胡云腾博士 等学者甚至构想了我国在1 0 0 年内废除死刑的进程。但是在现阶段不能全部废除 死刑，却是我国的公论。因此，我国学界关于死刑的纷争主要表现为是扩大死刑 的适用还是限制死刑的适用之争。这样，法学界针对死刑适用等问题进行了许多 理论上的探讨，他们对死刑适用的范围、方法等进行了比较激烈的争论，并提出 了诸多立法建议。但迄今为止，法学界尚未对贪污贿赂犯罪的死刑适用进行过系 统的专题研究，仅在一些死刑研究成果中原则性地提出存废其死刑适用的主张。 当然，在中国，死刑的存废与否，不能脱离中国的实际，浆于我国现阶段某 些极其严重的危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利等犯罪还大量存 在。仅就2 0 0 4 年而言，我国就破获了一系列令人触目惊心的案件；河南人杨新海 从2 0 0 0 年1 0 起，流窜河南、安徽、河北、山东等地杀人、强奸、抢劫作案2 5 起、杀死6 7 人、杀伤1 2 人，抢劫了大量财物；马勇、段智群二人自2 0 0 3 年5 月起，在深圳是以招聘为名将1 2 名单身求职女青年骗至其租住的房屋内杀害，抢 劫被害人的手机和财物；云南大学学生马加爵残忍地杀害了4 名；河南平舆县青 年黄勇以各种名义将本县1 7 名青少年骗至家中杀害。对于这些案件中的犯罪人如 果不判处死刑，老百姓是绝对不能答应的。因此，笔者并不盲目主张中国废除全 部死刑适用。但是对我国现行刑法中个别条款的死刑适用是否符合刑罚的理性依 据，能否达到人们所期望的最大威慑力及一般预防效果，却大有质疑的余地。 近年来，我国的贪污贿赂等腐败犯罪率一直居高不下，且呈上升趋势，大案 要案逐年增多。可见，死刑对于遏止贪污贿赂等腐败犯罪行为并非治本之策，也 不能解决根本问题，难以达到遏止腐败犯罪的目的。况且，随着全球经济一体化 2 硕士学位论文 的发展，腐败犯罪也日益国际化。在死刑与人权问题密切联系且限制或废除死刑 已成为不可逆转的世界性潮流的今天，固守保留并广泛适用死刑的政策，必然使 我国在国际人权舞台乃至整个国际社会交往中陷于被动乃至孤立的局面。因此， 我国的死刑政策应符合国际社会死刑的发展趋势。在贪污贿赂犯罪中适用死刑不 利于在打击贪污贿赂犯罪等活动中同国际社会进行广泛合作，也不利于旷日持久 地开展反腐斗争。就现实而言，目前对贪污贿赂犯罪死刑的立法及适用似乎与当 前社会、经济、文化等方面突飞猛进的发展环境极不协调。如何臻达废止贪污贿 赂犯罪死刑适用的目的仍是值得我们深思和反思的问题。我认为，我国废止贪污 贿赂犯罪死刑适用的可行性并不是一种虚无的幻想，而是一种将可能性演变为现 实的思辨与抉择过程。因此，废止贪污贿赂犯罪死刑适用的主张不应仅仅停留在 学术观点上，而是到了立法抉择的关键时刻，我国应在刑事立法和刑事政策上有 所突破。 本论文拟从研究我国贪污贿赂犯罪死刑适用的立法沿革及国外和我国台湾地 区对贪污贿赂犯罪的刑罚规定着手，分析评价了我国贪污贿赂犯罪的死刑适用， 对废除其死刑适用的可行性进行了论证，并提出了废除贪污贿赂犯罪的死刑适用 的途径，然后提出与上述问题相适应的立法建议。 本论文拟重点研究贪污贿赂犯罪死刑适用的状况及废除其死刑适用的可行性 及途径。此外，预防贪污贿赂犯罪的若干立法建议也是该论文的重点之一。因目 前国内外对该论题尚无专题研讨，有关学者仅概括性地提出有关存废观点，资料 收集有一定难度。 本论文拟采用如下的研究方法：( 1 ) 历史分析方法：对死刑的历史沿革与我 国死刑立法，拟从其纵向发展进行阐述；( 2 ) 比较分析方法：对贪污贿赂犯罪的 死刑适用拟采取横向比较的方法进行比较；( 3 ) 历史梳理与当代司法实践相结合 方法：对贪污贿赂犯罪的评价拟进行历史梳理，以期服务于当代司法实践；( 4 ) 价值分析方法：对废除贪污贿赂犯罪的理论基础拟进行价值分析；( 5 ) 理论联系 实际的方法：在理性分析废除贪污贿赂犯罪的基础上，提出与上述问题相适应的 若干立法建议。 贪污贿赂犯罪的死刑废止研究 第2 章贪污贿赂犯罪死刑适用的规定及其评价 2 1 我国贪污贿赂犯罪死刑适用的立法沿革 贪污贿赂犯罪的立法历史悠久，从我国法制史上看，惩治贪污贿赂犯罪的立 法不迟于夏朝【引。战国的韩非子主张“明主治吏不治民”的思想，对后世惩治贪 污贿赂犯罪产生了深远的影响。唐朝时期进一步丰富和发展了惩治贪污贿赂犯罪 的相关规定。明清则制定了系统、专一的惩治官吏职务犯罪的吏律。北洋政府时 期也先后颁布了一系列惩治贪污贿赂犯罪的法令囝。纵观中国历史，历代对贪污 贿赂犯罪的惩治，都体现了“严惩”的思想，均对贪污贿赂犯罪规定了死刑的适 用。 进入民主革命和社会主义革命时期，我国贪污贿赂犯罪的立法有了进一步的 发展。第一次国内革命战争时期，中华苏维埃政府于1 9 3 3 年专门公布了惩治贪 污浪费行为的第2 6 号训令。该训令第l 条规定：“凡苏维埃机关、国营企业及公 共团体的工作人员，利用自己的地位贪污公款以图私利者，贪污公款在五百元以 上者，处以死刑。”抗日战争时期，各边区为严惩贪污，相继制定、公布了本区域 惩治贪污条例。其中的晋冀鲁豫边区惩治贪污暂行办法明确规定：“贪污受贿 达五百元以上者处死刑。”解放战争时期，公布了东北解放区惩治贪污条例、 晋察鲁豫边区惩治贪污条例，立法宗旨和条文内容与抗日战争时期基本一致。 建国初期，我国开展了包括反贪污贿赂在内的“三反”、“五反”运动。1 9 5 2 年4 月2 1 日公布了中华人民共和国惩治贪污条例，该条例对贪污贿赂犯罪也 规定了死刑的适用，并根据该条例严惩了刘青山、张子善等一批贪污犯。此后， 该条例在我国1 9 7 9 年刑法颁布实施以前，一直是我国惩治贪污贿赂犯罪的主要法 律依据。 1 9 7 9 年7 月1 日我国颁布了中华人民共和国刑法，该刑法改变了传统的 贪污罪的概念，将受贿罪从贪污罪中分离出来，分别规定在刑法分则“侵犯财产 罪”和“渎职罪”两章之中，并规定了不同的法定刑，对贪污罪规定了死刑的适 用，对受贿罪则没有规定死刑。 1 9 8 2 年3 月1 日全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定， 又对受贿罪的内容作了修改，即国家工作人员索取收受贿赂的，比照贪污罪论处； 情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。1 9 8 8 年1 月2 1 日全国人大常委会通过 了关于惩治贪污贿赂罪的补充规定，对刑法和上述决定中有关贪污罪、贿赂罪 。1 9 1 3 年颁行了文官惩戒法草案，1 9 1 4 年颁行了纠弹法、官吏犯罪特别管辖令、1 9 1 5 年颁行了 司法惩戒法、审计官惩戒法，1 9 1 8 年颁行了文官惩戒条例，还有官史犯赃治罪条例 等。 4 硕士学位论文 的规定，作了重要的补充和修改。补充规定：个人贪污数额在5 万元以上，处1 0 年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没财产；情节特别严重的，处死刑，并 处没收财产。补充规定第5 条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额和情节， 依照贪污罪的规定处罚；受贿数额在1 万元以上，使国家利益或者集体利益遭受 重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。索贿的从重处罚。 我国现行刑法对贪污贿赂犯罪法定刑的规定，是在以往立法和司法经验的基 础上逐步发展起来的。现行刑法对贪污罪、受贿罪的法定刑按贪污受贿数额和犯 罪情节规定了四个档次，对于贪污贿赂犯罪可适用的刑种主刑有拘役、有期徒刑、 无期徒刑、死刑，附加刑有没收财产和剥夺政治权利( 仅适用于被判处死刑和无 期徒刑的罪犯) 。对行贿罪的法定刑规定了三个档次，最高刑为无期徒刑，己与受 贿罪协调起来；“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒 刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”刑法第 3 8 6 条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三 条的规定处罚。索贿的从重处罚。” 2 2 国外及我国台湾地区对贪污贿赂犯罪适用刑罚的立法概况 当今世界上已有1 5 0 多个国家即大半数国家废除了死刑或实际上不适用死 刑，这个趋势还在继续，比如整个欧盟国家都已废除了死刑【4 】。当然还有少数国家 并未废除死刑，尤其是日本、印度、俄罗斯、美国等人口在1 亿以上的大国，均 未废除死刑。但是，这些即使没有废除死刑的国家，其刑法对贪污贿赂犯罪也没 有规定死刑。我们不妨翻阅一下他们的刑法规定，对照我国刑法相关的罪名加以 比较，或许对我国废止贪污贿赂犯罪的死刑运用有着较大的借鉴意义。 俄罗斯国家1 9 9 7 年开始实施的俄罗斯联邦刑法对贪污贿赂犯罪的法定刑 作了明确规定，第2 9 0 条规定：公职人员本人或通过中间人接受金钱、有价证券、 其他财产或财产性质利益等形式的贿赂，为行贿人或者其被代理人的利益而在其 职权范围内实施某种行为( 或不作为) ，或者利用其职务之便促成某种行为( 或 不作为) ，以及利用职务之便进行庇护或纵容的，判处一定数额的罚金或处五年 以下剥夺自由，并处三年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。有下列 情节之一的，处七年以上十二年以下的剥夺自由，可以并处没收财产：( 1 ) 由事先 通谋的团伙或有组织的犯罪团伙实施的；( 2 ) 多次实施的；( 3 ) 索贿的：( 4 ) 数额巨大 的( 注：其价值超过最低劳动报酬3 0 0 倍的，是数额巨大的贿赂) 。第2 9 1 条规定： 对公务员行贿的，判处一定数额的罚金或者一年以上二年以下劳动改造，或者三 个月以上六个月以下监禁，或者三年以下剥夺自由，情节严重的，判处八年以下 剥夺自由。俄罗斯刑法第5 9 条规定：“死刑作为极刑，只能适用于侵害生命的 贪污贿赂犯罪的死刑废止研究 特别严重的犯罪。”可见，俄罗斯刑法明确规定。死刑不适用于贪污贿赂犯罪，死 刑只对侵害生命的特别严重犯罪适用。 经1 9 9 5 年第1 3 次修订的日本刑法第1 9 7 条规定：“公务员或仲裁人，就 职务上的事项，收受要求或者约定贿赂的，处三年以下惩役。实施上述行为时接 受请托的处五年以下惩役。”“因而为不正之行为或不为相当行为者，处一年以上 十年以下之惩役。”在日本贪污贿赂犯罪至多处十年惩役，显然对贪污贿赂犯罪没 有死刑的规定。 意大利刑法典第3 1 4 条规定：“公务员或受委托从事公共服务的人员，因 其职务或服务原因占有或者掌握他人的钱款或动产，将其据为己有的，处以三年 至十年有期徒刑。”第3 1 9 条第一款规定：“公务员为不履行或拖延其职务行为或 者因未履行或曾拖延其职务的，或者为实施违反其职责义务的行为或者因曾实施 过违反其职责义务的行为，为自己或第三人接受钱款或其他利益的，或者接受有 关的许诺的，处以二年到五年有期徒刑。”第3 1 9 条第三款规定：在司法行为中受 贿，如果导致对某人判处五年以上有期徒刑或者无期徒刑，处以六年至二十年有 期徒刑。第3 1 7 条规定：“公务员或受委托从事公共服务的人员，滥用其身份或者 权力，强迫或者诱使他人非法向自己或第三人给予钱款或其他利益的，或者强迫 或诱使他人非法承诺给予钱款或其他利益的，处以四年至十二年有期徒刑。” 德国刑法典第3 3 1 条规定：“公务员或从事特别公务的人员。为履行其职 务行为而为自己或他人索要、让他人允诺或收受他人利益的，处三年以下自由刑 或罚金”第3 3 5 条规定：情节特别严重的贿赂罪可处一年以上十年以下自由 刑。 韩国刑法典第1 2 9 条规定：“公务员或仲裁人，收受、索取或者约定与职 务有关的贿赂的，处五年以下劳役。”加重处罚如下：受贿额为5 0 0 0 万元以上的， 处无期徒刑或者l o 年以上劳役。受贿额为1 0 0 0 万元以上不满5 0 0 0 万元的，处5 年以下有期徒刑( 1 9 9 0 年1 2 月3 1 日修正) 瑞士刑法典第3 1 5 条规定：行为人因为受贿而违反职责的处五年以下重 惩役或一个月以上监禁刑。 加拿大刑法典第1 5 9 条规定：司法工作人员，或身为议会或者立法机构 成员，因职务上已办或未办之事、将办或将不办之事，为自己或他人而违法收受 贿赂的，处1 4 年以下监禁。 我国台湾地区“刑法”与大陆刑法都属于中华法系，在诸多罪的构成上存在 许多相似之处。但由于海峡两岸政治制度、经济发展的情况不同，在对贪污贿赂 犯罪法定刑的规定上。存在较大的差异性。例如，我国台湾地区“刑法”第1 2 2 条第2 项规定的受贿而违背职务罪。处无期徒刑或五年以上有期徒刑，得并科 1 0 0 0 0 元以下罚金。对于不违背职务之受贿罪和违背职务之受贿罪的处罚幅度轻 6 硕士学位论文 于受贿而违背职务罪。第1 3 1 条规定： 有期蓰刑，并得并科七于元以下罚金。 定刑之上限为无期徒刑。 犯公务员图利罪的，处一年以上七年以下 我国台湾地区“刑法”对贪污贿赂犯罪法 由此看来，外国及我国台湾地区的刑法对贪污贿赂犯罪的处罚都e b 较轻，俄 罗斯刑法规定犯贪污贿赂犯罪最高刑为1 2 年；e l 本刑法规定最高刑为l o 年徒役；意大利刑法典规定最高刑为2 0 年有期徒刑；德国刑法典规定最高 刑为l o 年自由刑；韩国刑法规定最高刑为无期徒刑；瑞士刑法典规定最高 刑为5 年重惩役；我国台湾地区刑法规定最高刑为无期徒刑。世界上绝大多数国 家对贪污贿赂犯罪仅规定短期监禁、有期徒刑和罚金刑，适用死刑极少。根据大 赦国际的报告，目前还有1 7 个国家仍保留对贪污贿赂、挪用公款、走私、货币投 机、巨额金融诈骗等非暴力经济犯罪适用死刑其中4 个国家至少1 0 年未对上述 或其他任何犯罪适用过死刑，在剩下的1 3 个国家中只有朝鲜、伊朗、伊拉克、苏 丹、越南、中国等6 个国家在过去的几年中对经济犯罪适用过死刑。在我国，从 媒体报道和实际上看，近几年对贪污贿赂犯罪适用死刑的数量较大，这是一个不 争的事实。这不得不引起政界、司法界、学界对该问题的反思，死刑到底对贪污 贿赂犯罪有多大的威慑力，确实是一个值得深入探讨、令人深思的重要的理论和 实践闯题。笔者同多数学仁的观点一样，应尽快废止贪污贿赂犯罪的死刑适用1 2 3 我国贪污贿赂犯罪死刑适用的评价 应当如何在有关罪名上适用死刑? 这是一个国内外学者长久关注和争论的一 个话题。纵观十几年来刑法学界的研讨结果，我国学者对如何限制刑法中的死刑 罪名，是各持己见的，在一些问题上甚至是截然对立的观点。在死刑罪名内容和 分布章节上，有的认为刑法死刑罪名的适用过多，因此主张应当将刑法中的死刑 罪名限制在危害国家安全、危害公共安全和侵犯公民人身权利犯罪等几种危害较 大的犯罪之中，对绝大多数经济犯罪、财产犯罪和部分其他刑事犯罪应当废除死 刑【5 】；而有的却认为我国现行刑法死刑罪名的适用是比较合适的，有的甚至还主 张加强死刑罪名的适用。我们认为，对死刑罪名的适用至少考虑以下几个因素： 首先，死刑罪名的适用应考虑刑罚的理论根据。因为死刑作为一种刑罚，无疑有 其存在的理论根据，死刑赖以存在的理论根据是立法上如何适用死刑罪名的理性 所在i 其次，要注意死刑罪名的适用是否具有威慑力，可否促进刑罚目的的实现。 因为刑罚目的是统治阶级运用死刑等刑罚手段所欲达到的主观愿望。立法上适用 死刑，司法上运用死刑的目的归根结底是为了实现刑罚目的。刑罚目的实现与否， 在一定程度上说明了刑事立法的科学性和合理性：再次，死刑罪名的适用还要考 虑现今社会人民群众的社会心理承受能力及国外存废死刑的立法趋势。 7 贪污贿赂犯罪的死刑废止研究 = = = = = ! ! = = = = = = = = = = = = ! = = = = = = = = = = = = = = = = = = = 竺! ：= = = 竺! ：= ! = = = = ! ! ：= = = = 竺 我国1 9 9 7 年刑法在贪污贿赂犯罪这一章中共用2 个条文对贪污罪、受贿罪适 用了死刑，如贪污或受贿1 0 万元以上的，且情节特别严重的便处死刑。我们认为 在贪污贿赂犯罪中适用死刑是否符合刑罚的理性依据，能否达到人们所期望的最 大威慑力及一般预防效果，则大有置疑的余地。 2 3 1 违反了罪责刑相适应原则和人人平等原则 罪责刑相适应原则来源于公平正义的观念，公平正义观念是罪责刑相适应原 则的重要思想基础。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚，或者不足以对犯罪人的 再犯条件进行限制，不足以威慑犯罪人；或者使犯罪人产生对立与不服情绪，难 以教育改造犯罪人，因而不利于预防犯罪人再次犯罪：或者使被窖人和一般人认 为刑罚不公平、不合理，从而不足以安抚被害人，难以支持、鼓励一般人与犯罪 作斗争。这从根本上，违反了人们公平正义的观念。 我们知道，刑罚的设定依据是报应和功利、社会危害性和人身危险性的辩证 统一，当立法者设定刑罚时，不但要回顾已然之罪，而且要前瞻未然之罪，对于 己然之罪，应从报应的角度设定与其行为的社会危害性相当的刑罚，对于未然之 罪，应从功利的角度设定与其行为人放任人身危险性相适应的刑罚。死刑的报应 根据要求死刑只适用于罪行的恶害和罪责与死刑的恶害和痛苦相当的罪犯，即我 国死刑政策所主张的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。从刑罚的报应论 而言，报应论要求罪刑等质、罪刑等价，刑罚的性质与数量尽量与犯罪的性质和 数量相称，刑罚的内容和程度与犯罪的内容和罪责成正比。孟德斯鸠曾说过：刑 罚是从事物的性质中产生出来的，是从理性和善恶的来源中产生出来的。一个公 民应该处死，是因为他侵犯他人的生命安全到了使人丧失生命的程度。对于贪污 贿赂犯罪虽然也可以有理由处以生命刑，但对这类贪利性犯罪以丧失财产作为刑 罚不但好些，而且也较适合犯罪的性质，犯罪的刑罚应依犯罪的性质而定1 6 j 。因 此，死刑作为最严厉的刑罚，应当配置于最为严重的犯罪。而确定什么样的犯罪 才是应配死刑的最严重的犯罪的最低标准，也是唯一客观的标准即是死刑与其分 配对象之间在所剥夺的权益的价值上必须具有对等性，也就是说，只有以剥夺生 命的犯罪者方是最严重的犯罪，所侵害的权益的价值低于人的生命的价值，无论 其恶性多重，均因其所侵害的权益的价值低于人的生命的价值，而不应具有配死 刑的质的规定性。对其配置死刑，显属轻罪重罚，不具有对等性。换句话说就是 报应论要求剥夺罪犯生命的刑罚必须对应于剥夺他人生命的犯罪，死刑及死刑罪 名的适用应以故意杀人罪为准绳，以人们的普通价值为标准，只有当犯罪的性质 和危害重于故意杀人罪，某种被保护的东西的价值大于人的生命的价值时，才可 以动用死刑，否则，运用死刑便不具有报应根据。而从犯罪的功利论而言，刑罚 的内容和程度须与达成功利效果所需要的内容和程度成正比例，适用死刑要求以 硕士学位论文 最小的付出获得最大的收益，以死刑去阻止故意杀人犯罪以外的犯罪如“杀鸡用 牛刀”，1 显属重刑制轻罪，不具有节俭性而构成刑罚的巨大浪引7 1 。如对某种犯罪 适用死刑抑止至少减少了该种犯罪，那么死刑即在一定程度上达到了功利效果。 而从现实情况看，我国对贪污贿赂犯罪适用死刑并没有改变贪污贿赂犯罪“一浪 高出一浪”的现象，而这类犯罪的动机是为了“获利”而不在于取人性命，只有 一种刑罚所剥夺的是犯罪人最希望得到的东西时，它才具有最大的威慑性和功利 性。某种犯罪不在于剥夺他人生命，而对之动用极刑便难以产生功利之效。正如 贝卡利亚所说：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效 果对那些大发他人之财的人应该剥夺他们的财产。 s l ”因此，在贪污贿赂犯 罪中适用死刑违反了罪责刑相适应原则。 贪污贿赂犯罪属于典型的贪利性的犯罪，决定对职务行为的廉洁性、不可侵 犯性之侵犯程度的数额大小，虽不是构成犯罪的唯一标准，却是重要的基本客观 情节，如果行为人贪污受贿数额在1 0 万元以上的，且情节特别严重，则只有一死。 于是出现有的地方贪污受贿1 0 万就判死刑，而有的地方贪污受贿l o o 万元也只判 死刑的具有强烈反差的事例。我国在贪污贿赂犯罪中运用死刑的数额因人而异、 因时而异、因地而异等标准不一，也违反了刑法面前人人平等的原则。 2 3 2 对反腐并无有效的威慑力，难以达到刑罚的目的 坚持在贪污贿赂犯罪中适用死刑的人士，一直有一个“坚实”的论据，那就 是死刑对反腐具有最大的威慑力，是预防贪污贿赂犯罪最有效的手段。不可否认， 死刑对反腐确实是最有效的特殊预防手段，从肉体上消灭贪污贿赂犯罪人，还有 什么刑罚的特殊预防功能能发挥得如此彻底? i 但是死刑对于遏止贪污贿赂等腐 败行为并非治本之策，也不能解决根本问题。这种认识是古往今来的实践经验可 以佑证的，如中国清末法学家和法律改革家沈家本在考证明朝开国皇帝朱元璋严 刑竣法而收获甚微的历史事实后指出：“朝治而暮犯，暮治而晨亦如之，尸未移而 人为继踵，治愈重而犯愈多”，“见重刑之无效，治世之道当探其源也。”于是得出 结论：“化民之道，固在政教，不在刑威也。” 9 1 。朱元璋死后，贪污受贿之风更 是愈演愈烈，以致腐败的明王朝终于被李白成起义军推翻。 可见，乱世并不是轻典的结果，贪官实施贪污贿赂犯罪，特别是某些重大的 贪污贿赂犯罪，主要原因也不是贪官权衡后认为刑罚不重才选择的后果。身居要 职的贪污贿赂犯罪人，在其实旋犯罪行为时，不必确信自己的行为会使自己丧命， 只要确信必然的后果是丢掉乌纱帽，也足以遏制他的犯罪决意。但具体案件的当 事人心理上缺乏的正是这种确信。他们也有可能清醒地权衡犯罪之乐与刑罚之苦 的比重。但强大的侥幸心理将这种权衡冲抵得荡然无存，即使他们确信犯罪行为 有可能败露，但“牺牲我一个，幸福几代人”的想法仍然使他们敢于以：身试法。 9 最小的付出获得最大的收益，以死刑去阻止故意杀人犯罪以外的犯罪如“杀鸡用 牛刀”，1 显属重刑制轻罪，不具有节俭性而构成刑罚的巨大浪费7 1 。如对某种犯罪 适用死刑抑止至少减少了该种犯罪，那么死刑即在一定程度上达到了功利效果。 而从现实情况看，我国对贪污贿赂犯罪适用死刑并没有改变贪污贿赂犯罪“一浪 高出一浪”的现象，而这类犯罪的动机是为了“获利”而不在于取人性命，只有 一种刑罚所剥夺的是犯罪人最希望得到的东西时，它才具有最大的威慑性和功利 性。某种犯罪不在于剥夺他人生命而对之动用极刑便难以产生功利之效。正如 贝卡利亚所说：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效 果对那些大发他人之财的人应该剥夺他们的财产。i s i ”困此，在贪污贿赂犯 罪中适用死刑违反了罪责刑帽适应原则。 贪污贿赂犯罪属于典型的贪利性的犯罪决定对职务行为的廉洁性、不可侵 犯性之侵犯程度的数额大小，虽不是构成犯罪的唯一标准却是重要的基本客观 情节，如果行为人贪污受贿数额在1 0 万元以上的，且情节特别严重，则只有一死。 于是出现有的地方贪 ：亏受贿l o 万就判死刑，而有的地方贪污受贿1 0 0 万元也只判 死刑的具有强烈反差的事铡。我国在贪污贿赂犯罪中运用死刑的数额因人面异、 因时而异、园蛆而异等标准不一，也违反了刑法面前人人平等的原则。 2 3 2 对反腐并无有效的威慑力，难以达到开l j 罚的目的 坚持在贪污贿赂犯罪中适用死刑的人士，一直有一个“坚实”的论据，那就 是死刑对反腐具有最大的威慑力，是预防贪污贿赂犯罪最有效的手段。不可否认， 死刑对反腐确实是最有效的特殊预防手段，从肉体上消灭贪污贿赂犯罪人。还有 什么刑罚的特殊预防功能能发挥得如此彻底? i 但是死刑对于遢止贪污贿赂等腐 败行为并非治本之策，也不能解决根本问题。这种认识是古往今