（民商法学专业论文）离婚精神损害赔偿问题研究.pdf

内容摘要 离婚损害赔偿是一种权利救济制度，它是对无过错配偶一方在婚姻权利受到 侵害时的救济方式，给予受害人必要的保护和补偿，它被视为亲属法上规定的特殊 的损害赔偿也就是非财产损害赔偿( 包括人身损害和精神损害赔偿) ，它是出于 立法公平原则，对弱者加以保护，维护受损害一方权益的制度。婚姻法首次确 立了我国的离婚损害赔偿法律制度，最高人民法院关于适用婚姻法若干问题 的解释中正式明确了离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此本文 拟对离婚损害赔偿中的精神损害赔偿问题进行探究，从离婚精神损害赔偿的概念 出发，就离婚精神损害赔偿的性质、构成要件、赔偿范围的确定及赔偿标准进行 分析，讨论离婚精神损害赔偿在法理上的可能性与实践上的必要性。离婚精神损 害赔偿，是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚 时对配偶另一方所受的精神利益的损害和精神创伤，过错配偶应承担的民事责任。 离婚精神损害赔偿的性质是侵权责任。其民事责任的构成须同时具备有法定违法 行为、有过错、有损害事实、有因果关系等四个要件。法定原因包括婚外性行为、 危害家庭的不良行为、侵害配偶生育权及不承担家庭义务而导致离婚等。责任方 式包括财产责任和非财产责任两种方式。赔偿数额的确定由结婚时间长短、侵权 情节轻重、损害后果的大小等因素决定。 关键词：离婚精神损害赔偿 a b s t r a c t t h ed i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t ei so n e 一曲tr e l i e fs y s t e m ，i ti st oan o n m i s t a k es p o u s es i d er e c e i v e st h ev i o l a t i o nw h e nt h em a r i t a lr i g h tt h er e l i e fw a y ，g i v e st h ev i c t i mt h ee s s e n t i a lp r o t e c t i o na n dt h ec o m p e n s a t i o n ，i ti s r e g a r d e da st h es p e c i a ld a m a g ec o m p e n s a t ew h i c hi nt h er e l a t i v el a ws t i p u l a t e da l s oi st h en o n 。p r o p e r t yd a m a g ec o m p e n s a t e ( i n c l u d i n gp e r s o nh a r ma n ds p i r i td a m a g ec o m p e n s a t e ) ，i ts t e m sf r o mt h el e g i s l a t i o nf a i rp r i n c i p l e ，p r o t e c t st ot h ew e a ko n e ，m a i n t a i mi sh a r m e ds i d er i g h t sa n di m e r e s t st h es y s t e m m a r r i a g et a w ”h a sf o rt h ef i r s tt i m ee s t a b l i s h e do b rc o u n t r y 。sd i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t e l e g a lr e g i m e ，t h es u p r e m ep e o p l e sc o u r ta b o u tw a ss u i t a b l e ”m a r r i a g el a w ”c e r t a i nq u e s t i o ne x p l a n a t i o ng e n e r a l i s s i m ot y p et ob ec l e a ra b o u tt h ed i v o r c ed a m a g ec o m p e n s a t ei n c l u d i n gt h em a t e r i a ld a m a g ec o m p e n s a t ea n dt h es p i r i td a m a g ec o m p e n s a t e t h e r e f o r et h i sa r t i c l ed r a w su pt od i v o r c e si nt h ed a m a g ec o m p e n s a t et h es p i r i td a m a g ec o m p e n s a t eq u e s t i o nt oc a t t yo nt h ep r e l i m i n a r yi n q u i s i t i o n ，e m b a r kf r o mt h ed i v o r c es p i r i td a m a g ec o m p e n s a t ec o n c e p t ，t h ed i v o r c es p i r i td a m a g ec o m p e n s a t en a t u r e ，t h ec o n s t i t u t i o ni m p o r t a n td o c u m e n t ，t h ec o m p e n s a t i o ns c o p ed e t e r m i n a t i o na l l dt h ec o m p e n s a t i o ns t a n d a r dc a r r yo nt h ea n a l y s i s ，t h ed i s c u s s i o nd i v o r c et h es p i r i td a m a g ec o m p e n s a t ei nt h e l e g a lp r i n c i p l et h e o r yo fl a wp o s s i b i l i t ya n dt h ep r a c t i c en e c e s s i t y t h ed i v o r c es p i r i td a m a g ec o m p e n s a t e ，i sr e f e r st oas p o u s eo n l y t h e ni l l e g a lv i o l a t i o ns p o u s eo t h e rs o u r c et h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s ，c a n s e st h em a r r i a g et i e st ob u r s t , w h e nd i v o r c er e c e i v e st h ee n e r g e t i cb e n e f i th a r m a n dt h ee n e r g e t i cw o u n dt ot h en o n - m i s t a k es p o u s e t h ec i v i ll i a b i l i v yw h i c ht h e m i s t a k es p o u s es h o u l du n d e r t a k e t h ed i v o r c es p i r i td a m a g ec o m p e n s a t en a t u r ei s t h er i g h ti n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t y i t sc i v i ll i a b i l i t yc o n s t i t u t i o nm u s ts i m u l t a n e o u s l yh a v eh a st h el e g a li l l e g a la c t i v i t y ，h a st h em i s t a k e ，h a st h eh a r mf a c t , h a st h ec a u s a lr e l a t i o na n ds oo nf o u ri m p o r t a n td o c u m e n t s t h el e g a li c a s o ni n c l u d i n g t h em a r r i a g eo u t s i d et h es e xa c t , t h eh a r mf a m i l ym i s d e e d , v i o l a t e st h es p o u s et 0g i v eb i r t ht h ep o w e ra n dn o tt ou n d e r t a k et h ef a m i l yd u t yt oc a u s et h ed i v o r c ea n d8 0o n r e s p o n s i b i l i t yw a yu n i v e r s a lp f o p e r t yr e s p o n s i b i l i t ya n dn o n - p r o p e r t y r e s p o n s i b i l i t yt w ow a y s c o m p e n s a t i o na m o u n td e t e r m i n a t i o nb ym a r r i a g et i m el e n g t h , r i g h ti n f r i n g e m e n tp l o tw e i g h t , h a r mc o n s e q u e n c ef a c t o rd e c i s i o n sa n ds o0 ns i 踅 k e yw o r d s ：d i v o r c es p i r i td a m a g ec o m p e n s a t i o n 离婚精神损害赔偿问题研究 引言 2 0 世纪思想家罗素把婚姻看成一种合法制度，“婚姻是一种制度，这种制度通过 生育这一事实，成为社会结构的一部分，它的价值远远超过夫妻之间的私人感情”由 此可见，恩格斯在家庭私有制和国家的起源中的一段著名论述：“如果说只有以 爱情为基础的婚姻才合乎道德”若感情确实已经消失或者已经被新的、真诚的爱 情所代替，那就使离婚无论对于双方或社会都成为幸事。随着传统婚姻观念的巨大转 变，离婚己不再那么令人难以接受了，当代世界各国离婚法的立法发展趋势也从有责 主义发展到破裂主义，对离婚的限制大大减少了。因此，近年来我国的离婚率呈逐年 上升的趋势，离婚也越来越多样化，遗弃、婚外情、家庭生活不和谐、彼此厌倦及一 系列生活方式和价值观的差异都可以成为离婚理由。而离婚的最终提出，往往使配偶 一方存在巨大的精神伤害。西方有学者根据不同的离婚理由和离婚目的将离婚区分为 无过错离婚和过错离婚，但无论是无过错离婚还是过错离婚，只要给相对方造成损害， 我们就应当考虑从制度上给予救济。尤其在过错离婚的情况下，在婚姻关系是由于一 方的重大过错甚至是违法行为而导致破裂的情况下，一方当事人往往忍受巨大痛苦、 身心受到严重摧残。从过错离婚到无过错离婚，社会和法律对离婚的态度越来越宽容。 依无过错离婚法则的基本要求，只要婚姻关系确已破裂，不论有无过错，任何一方都 可以获准离婚。造成婚姻关系破裂一方的任何过错，应该与获准离婚无关，即使配偶 一方完全无辜，也不曾有违反婚姻义务的行为，法律仍可背其意愿而强制离婚。这就 使配偶一方受到精神损害的可能性增大，从而扩大精神损害赔偿的适用范围。如果婚 姻不幸破裂并且不可能挽回从而解体，以公平的原则，最小限度的减少痛苦和烦恼。 对于精神权益的损害，离婚精神损害赔偿制度无疑是一个好的救济手段。而我国婚 姻法却未对离婚精神损害赔偿范围及标准作出明确规定，虽近几年我国法学界有学 者曾对我国离婚损害赔偿制度问题及婚姻中侵害配偶权问题有较多研究，但对离婚精 神损害赔偿进行专门研究的论文尚少：有以配偶权为基础，阐述离婚精神损害赔偿制 度迸一步完善的；有从权利义务主体出发，论述离婚精神损害赔偿性质及意义的；有 从构成要件上对离婚精神损害赔偿民事责任进行分析的；还有从实践操作上对影响离 婚精神损害赔偿数额的因素和数额标准进行归纳等，尤其在对离婚精神损害赔偿的性 离婚精神损害赔偿问题研究 质是侵权责任还是违约责任上有较大分歧，许多学者还没有形成较成熟的观点。因此 本文试就此问题进行研究，试从离婚精神损害赔偿的概念及性质出发，全面梳理离婚 精神损害赔偿的内容，在离婚精神损害赔偿的性质和适用的离婚类型上阐述自己的一 些观点并提出一些在司法实践中的问题与立法建议。 离婚精神损害赔偿问题研究 第一部分离婚精神损害赔偿的基本理论 一、精神损害赔偿的概念 精神损害一词来源于罗马法中的“侵辱估价之诉”，在罗马早期的十二铜表法 中，精神损害赔偿制度的最初萌芽就已形成。英文对精神损害一词的表述都具有“赔偿” 之意，日文将精神损害赔偿称为“慰扰金”，它是指对精神损害以金钱估计而构成的损 害赔偿。 现代意义上的精神损害赔偿的确立和发展是在2 0 世纪。早在制定瑞士民法典 时，就有精神损害赔偿肯定与否的争论。德国一些学者惟恐使精神损害人格商品化，因 而采用限定主义，仅限于姓名权等几项权利受到损害时可请求赔偿。限定主义，是大陆 法系之初的基本主义。在以判例法为主要法律渊源的英美法系，判例确认的精神损害赔 偿的权利种类逐渐增多，实为非限定主义。非限定主义，现在已成为一种趋势，大陆法 系的国家也多采用此种。精神损害，现已涉及姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私 权、贞操权等许多方面，财产和人身损害造成的精神痛苦也可以请求物质赔偿。但精神 损害作为立法术语。只有少数国家使用，如菲律宾民法典规定，“精神损害包括身 体遭受痛苦，精神受到恐吓，极度焦急，诋毁名誉，伤害感情，精神刺激，社会的贬仰 以及类似的损害”。1 9 9 6 年俄罗斯联邦民法典规定的精神损害赔偿指“如果公民因 侵犯其人身非财产权利的行为或侵害属于公民的其他非物质利益的行为而受到精神损 害( 身体的或精神的痛苦) ，以及在法律规定的其他情况下。法院可以责成侵权人用金钱 赔偿上述损害。”1 9 9 6 年越南民法典规定，“损害赔偿责任包括物质损害赔偿责任和 精神损害赔偿责任；由于侵害他人的生命、健康、名誉、人格、威信而造成他人精神损 害的，实施侵害行为人除必须停止侵害、公开赔礼道歉外还必须赔偿被侵害者精神损害 费”。目前，只有1 9 7 8 年南斯拉夫债务法对精神损害加以定义，该法将精神损害概括性 定义为“对于他人造成生理的、心理的或引起恐惧的损害”。大多数国家在立法上没有 使用精神损害的术语，也未给精神损害予以明确的定义。如法国民法称之为“损害”， 德国民法称为“非财产上之损害”，瑞士民法使用“抚慰金”术语，臼本民法使用了“财 产以外的损害”。我国民法通则对四种人格权受到侵害的情况使用了“损失”一词。 离婚精神损害赔偿问题”究 财产损害和精神损害是在分析侵权行为造成的损害时所作的分类，它与侵权行为侵 害的权益属于财产权还是非财产权是不同的。在侵害财产权的场合，不但会给受害人造 成财产损失，也可能造成受害人精神损害。财产损害和精神损害的两分法，为许多国家 立法及实务判例所采纳。受害人在请求财产损害赔偿时必须向法院提供其遭受侵害的证 据及损失计算的根据。由于精神损害具有不能直接用金钱评价的性质，因此，受害人在 请求赔偿精神损害抚慰会的场合，只需向法院提供因加害人的侵权行为使其人格蒙受不 利利益的事实的证据，无须就精神损害抚慰会提供具体的计算根据，精神损害抚慰金的 数额由法官或依法律的规定，或参照已有的判例，或以案件的具体情形来衡量。如何区 别财产损害与精神损害有两个标准：其一、德国、瑞士、同本及英美等国通说以损害结 果能否以金钱评价为标准，将损害分为财产损害和非财产损害。所谓财产损害，也称物 质损失或金钱损失，是指已发生的所有的经济上和物质上的损失，比如商业利润的损失 或医疗费用的支出。所谓非财产损害或称非金钱损失是指不涉及人的经济和物质财富， 比如身体的疼痛和情感的伤害。前者是能够用金钱计算的，纵然有时计算起来非常困难， 后者则无论如何是无法用金钱精确计算的。其二、认为财产上损害系指对于财产所加物 质上的损害，又称有形损害；非财产损害系指财产上损害以外的损害，又称为无形损害。 上述判断着眼点略有不同，但结论大致一样，即侵害生命、身体、健康、自由、名誉等 人格利益所致精神或肉体上的痛苦，为非财产上损害，其因身体、健康被侵害所支出的 医疗费或不能营业所减少的收人为财产上损害。 对于什么是精神损害，我国民法通则及相关法律均没有做出明确界定，而关 于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释则仅仅提出了这一概念，也没有做 出相应的解释，因此目前我国法学界尚未达成共识。有的学者认为：“我国民法上的精 神损害概念是指不法侵害他人人格权，受害人因此而蒙受的生理上或心理上的痛苦。” 圆有的学者认为：“精神损害是指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人 的人身权，造成的公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活 动的破坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害的最终表现形式，就是 精神痛苦和精神利益的丧失和减损。”。也有的学者认为：“精神损害指受害人在受到侵 害后精神上的痛苦和肉体上的痛苦两个方面，损害是非财产损害的一部分，非财产损害 胡平：精神损害赔偿制度研究，中国法制出版社，2 0 0 4 年版，第3 6 页。 胡半：精神损害赔偿制度研究，中固法制h 版社2 0 0 4 年版第3 1 页。 杨圯斩、薛东方、穆沁：精神损害赔偿，人民法院出版社1 9 9 9 年版，第2 页。 4 离婚精神损害赔偿问题研究 除了精神损害之外还包括死亡、人身伤害、社会评价降低等。”还有的学者认为：精 神损害赔偿中的精神损害，只能理解为精神活动因不利影响而造成的不良状态， 和非财产损害人格损害含义不同。精神活动的任何不良状态，都属于精神损害。 因此，精神损害可以有多种表现，如忧虑、焦急、失望、绝望、沮丧、抑郁、悲伤、恐 慌、烦恼、怨恨、愤怒、痛苦。”。 以上观点，概括说来分广义和狭义两种学说。广义学说认为精神损害包括精神痛苦 与精神利益的损失。精神痛苦主要指自然人因人格权受到侵害而遭受的生理、心理上的 痛苦，导致自然人的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等 不良情绪。精神利益的损失是指自然人和法人的人身利益( 包括人格利益和身份利益) 遭 受侵害。如名誉受到毁损、荣誉权受到侵害等。狭义学说认为精神损害就是指自然人因 其人身权受到侵害而遭受的生理上、心理上的损害。也就是说因自然人的人格权遭受侵 害而使其产生愤怒、绝望、恐惧、焦虑、不安等不良情绪。这些不良情绪，在学术上统 称为精神痛苦。比较而言，广义学说对精神损害的涵义理解更为准确、更为科学，更加 有利于公民合法权益的保护，更符合现代侵权法发展的必然趋势，更加有利于我国精神 损害赔偿制度的发展与完善。我国精神损害是相对于物质损害而言的，它包括精神痛苦 与精神利益的损失。 二、离婚精神损害赔偿的概念和特征 ( 一) 离婚精神损害赔偿的概念 离婚过错方的精神损害赔偿指由于配偶一方的过错，如实施了通奸、姘居、重婚、 遗弃、虐待或谋杀配偶的行为造成受损害一方精神上的痛苦和内心的创伤，导致婚姻 关系破裂而离婚的，受损害一方有权就其所受的精神损害要求过错方赔偿。离婚时实行 精神损害赔偿，使有过错一方受到经济上的制裁，使受损害方得到经济补偿和精神抚慰， 有利于有效地维护受损害方的合法权益。对精神痛苦的损害事实，实行抚慰金救济是现 代民法上的救济方法。 张新宝：中国侵权行为法( 第二版) 中国计会科牛出版社第9 2 页。 李踢鹌：从财产、人身、精神之关系论精神损害赔偿蔫论我目精神损害* 偿的法理依据载华东敢法学院 科研处编：华东政法学院学术立集( 2 0 0 2 ) 浙江人民出版社2 0 0 2 年版，第l l l 页。 5 离婿精神损害赔偿问题研究 对这种离婚精神损害最早规定的是1 9 0 7 年瑞士民法典。以后，1 9 2 0 年北欧诸 国的婚姻法，1 9 3 1 年的台湾民法，1 9 4 1 年的法国民法典等都有规定。如法国民法 典第2 1 6 条规定：如离婚的过错全在夫或妻一方，则该方得被判决损害赔偿，以补 他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。同本民法典第1 5 1 条第2 款规定：因离 婚而导致无责配偶一方的生活有重大损害时，法官可允许其向另一方要求一定的抚慰 金。德国、同本及瑞士民法中将离婚精神赔偿又称其为离婚抚慰金制度，有时亦称为离 婚原因抚慰金制度；意大利民法典称之为赔偿金责任等。 ( 二) 离婚精神损害赌偿的特征 精神损害是一种无形的损害，精神损害不像物质损失那样清楚明了，人们可以较为 准确地衡量其损失的程度，从而判定赔偿的数额。侵权行为给受害人造成精神损害程度 的大小，与侵权的程度、受害人的心理承受能力的方面有很大的关系，有些侵权行为， 如侵害他人的贞操权给受害人造成的精神痛苦、侵害他人的生命权给受害人的近亲属造 成的精神痛苦可能会伴随人的一生，即使用再多的金钱赔偿也难以弥合其心理的痛苦。 这是精神损害不同于物质损失的一个明显特征。精神痛苦是公民受到侵害以后，在精神 状态方面的不利。痛苦，即为悲伤、苦恼，也包括怨恨，是身体或精神感到非常难受。 精神痛苦是人的内心世界的感受，在人的身体权、健康权受到侵害时，会造成本人的精 神痛苦，在人的生命权受到侵害时，受害人的近亲属会感到丧失亲人的精神痛苦。精神 利益丧失，是侵害精神性人格权以及身份权，造成民事主体的精神性人格利益和身份利 益的损害，而必然产生的后果。精神痛苦或精神利益减损均属于“非财产损害”，无法 从外在形态上去感知，只能通过各种手段去判断、鉴别、推定其真实性。 离婚精神损害赔偿与我国民法已规定的精神损害赔偿既有相同之处，又有自己的特 征： 第一，在权利主体方面，离婚精神损害赔偿主体是夫妻，具有合法的夫妻关系是适 用这种特殊精神损害赔偿的前提，夫妻本来就是人身关系特定的权利义务主体，具有亲 密的感情关系，一旦一方受到对方的外遇等方面的伤害，其精神打击较大，内心刨伤更 重：民法上的精神损害赔偿的主体一般没有夫妻这种亲密的关系，侵权行为人侵权之前 并没有被特指。 第二，在侵权对象方面，离婚过错方侵犯的是婚姻权利，即夫妻一方的人格和配偶 6 离婚精神损害赔偿问题研究 权，其损害主要表现为配偶人格利益和身份利益的损失；一般侵犯人身权的行为，侵犯 了公民的人格权和身份权，表现为公民的人格利益和身份利益的损害。 第三，在违反义务方面，离婚过错方违反了婚姻义务；而一般精神损害赔偿的过错 方，违反了民法有关人身权中的义务。 第四，在侵权行为与损害后果的因果关系方面，离婚过错方的侵权行为不仅造成受 害方的精神损害事实，而且导致了离婚事件的发生；一般精神损害赔偿的过错方的侵权 行为导致公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等人格方面和身份方面的伤害，不导 致离婚的发生。 第五，义务的人身依附性方面，离婚精神损害行为是违反了夫妻之间的忠实义务， 这种忠实义务具有较强的人身依附性，仅存在于合法夫妻之间。而一般精神损害行为所 违反的义务具有广泛性，也不具有人身依附性。 第六，主观要件方面，在主观过错要件问题上，虽然同为主观故意，但离婚精神损 害的形态与一般精神损害的形态有所不同。一般精神损害中，要求侵害人只要主观上有 过错，就可以通过自己的行为，实施对受害人权利的侵害，没有附加的前提条件；而在 离婚精神损害中，侵害方不仅主观上有过错，客观上有侵害行为，而且要求这种过错和 行为及责任的实施和形成，必须是受害人无过错或过错小于侵害人过错，有时还必须有 第三方的主观过错和行为的存在，才能形成违法事实。这是离婚精神损害赔偿区别一般 意义上的精神损害赔偿最显著的特征。 三、离婚精神损害赔偿的性质 离婚精神损害赔偿是精神损害赔偿的一个分支，因此，应首先来明确精神损害赔偿 的性质。根据民法通则第1 2 0 条及其他规定，精神损害是指公民和法人的名誉权、 肖像权和精神利益受到不法侵害，造成受害人人格、精神、形象、品格、信誉、尊严等 “非财产上的损害”，也称“人身无形损害”或“人格无形损害”。而“精神损害赔偿 是民事主体因其人身权利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损害或遭受精神 痛苦，要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保护的民事法律制度。精神损害赔偿 的法律性质，是侵权责任，其赔偿方式表现为财产赔偿。确定其性质有以下三点根据： 第一，精神损害赔偿是以财产方式作为主要救济手段。就广义而言，精神损害包括赔偿 7 离婚精神损害赔偿问题研究 损失、停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但其中最主要、最基本的救济方式 是赔偿损失即以由侵权人向受害人给付财产的基本形式，救济受害人受到侵害的权利。 对于财产的损失用赔偿方法救济，是财产救济手段，对于非财产的精神损害用赔偿方法 进行救济，仍然是财产救济手段。第二，精神损害赔偿的基本功能是填补损害。精神损 害赔偿具有多种功能，如补偿功能、惩罚功能、抚慰功能、调整功能等等，但是作为财 产赔偿，其基本功能必然是填补损害。就财产损失而占，赔偿的目的完全着眼于填补损 害。精神损失是无形损害，绝大多数的精神损害无法用财产的标准加以衡量。但是，确 立精神损害赔偿的目的，就是以财产的方式补偿受害人所遭受的精神损害，对受害人精 神利益损失和精神痛苦的赔偿，具有明确的填补损害并使该损害得到平复的功能。在这 一点上，财产损害赔偿与精神损害赔偿虽然有所不同，但就填补损害的基本功能而言， 却是一致的。第三，我国民事立法明文规定精神损害赔偿的方式之一是赔偿损失民法 通则第一百二十条的两个条款均规定有“赔偿损失”，这里的赔偿损失与该法第一百 三十四条规定民事责任方式中的“赔偿损失”系同一概念。因此可以理解我国的赔偿损 失责任方式包括财产损失的赔偿、人身伤害的赔偿和精神损害的赔偿，这样可以构成一 个逻辑分明、层次清楚的完整赔偿结构。既然如此，确认我国精神损害赔偿的性质是财 产赔偿责任，既有事实根据，又有法律根据。 精神损害赔偿责任在本质上是一种侵权赔偿责任，配偶一方违法侵害配偶他方的合 法权益，导致婚姻关系破裂，在进行精神损害赔偿时，以金钱的形式对受害人进行赔偿。 我国侵权责任制度包括财产损害赔偿、人身损害赔偿与精神损害赔偿三种责任，他们在 本质上都是财产赔偿责任，不能将财产赔偿责任与财产损害赔偿予以混同。 不同的婚姻性质观使离婚损害赔偿责任的性质呈现不同情况：一种是契约说，一种 是制度说，在“契约说”观点下，离婚损害赔偿应被视为违约责任的一种，因为婚姻是 配偶双方当事人之间的一种契约关系，由这种契约关系衍生出配偶双方的同居义务、忠 实义务、相互扶助义务等。在配偶一方违反这些义务而致配偶另一方受到损害时，则应 承担相应的违约责任。而在“制度说”观点下，婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力， 它更是一种社会制度，承载着生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。 在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到 社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的特质，因为它不仅是当 事人之间的一种评价，更具有社会评价的意义。此外，在我国离婚损害赔偿责任视为违 8 离婚精神损害赔偿问题研究 约责任也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于维系家庭、婚 姻的完整、稳定。所以，应当将离婚损害赔偿责任视为一种侵权责任。 侵害配偶利益是追究破坏婚姻关系者的民事责任的基础。随着社会的发展变迁，夫 妻在家庭中的地位也经历了一个发展变化的两个过程：先是以夫权为标志的融合主义时 期，即男女结合后，夫妻人格相互融合，而实际上是以丈夫的人格为主，妻子婚后无姓 名权和财产权，无行为能力和诉讼能力，一切受夫权的支配。这种模式多为古代法、中 世纪法所采用。之后是以夫妻在法律上地位平等为标志的夫妻独立主义时期，即指男女 结婚后各自保持独立的人格。相互之间有一定的权利，承担一定的义务，各有财产上的 权利能力和行为能力，表现为男女法律上的平等。现代各国立法都采用此模式。正是因 为夫妻关系是建立在人格平等的基础上，夫妻各自具有独立人格及财产所有权，一方才 可能对另一方产生侵权可能，从而受害方才能要求另一方给予损害赔偿。基于夫妻在 家庭地位中的发展过程，各国立法对于破坏婚姻关系行为追究民事责任大致经历了三个 不同的演变过程： 早期是将破坏婚姻关系的行为认定为侵害夫权行为的阶段。在古代，夫权是一种不 平等的权利。在配偶之问，夫妻人格相互融合，丈夫享有至高无上的权利，可以支配夫 妻之间的任何利益，妻子婚后无姓名权和财产权，无行为能力和诉讼能力，一切受丈夫 的支配，其中还包括妻子的人身。在妻子一方，必须遵守夫权的约束，服从夫权，不得 逾越丈夫的监控，更不得侵害夫权。如果妻子侵害夫权，要承担严厉的法律制裁，在古 代法上，可以对妻和通奸者处以刑罚，直至剥夺生命。这是一种歧视妇女、夫权至尊的 不平等的制度。这种制度，在近代的民法上依然存在，反映了当时社会对夫权的尊崇和 对妇女的歧视。 中期是对破坏婚姻关系的行为认定为侵害名誉权的阶段，依照侵害名誉权的法律规 定处理，即对侵害婚姻关系情节严重的，可以认定为侵害配偶的人格权，依照关于名誉 权保护的法律规定请求损害赔偿的主张。这是2 1 世纪前期的通行做法。例如，大陆法 认为，婚姻关系是一男一女的终生共同生活体，它含有人格的因素，应当适用有关人格 权的法律规范。所以，妨害婚姻关系情节严重的，可以认为侵害了受害配偶的人格权， 从而可以依照法律的规定请求损害赔偿。我国台湾地区学者认为：“配偶与人通奸，受 害配偶感到悲愤、羞辱、沮丧，其情形严重者，可谓为名誉权受到侵害，虽非财产上之 于东辉：离婿损害制度研究。人民法院出版社，2 0 0 6 年版，第2 4 页。 舒敏：试论离婚之精神赔偿，北大法律信息阿。 9 离婚精神损害赔偿问题研究 损害，亦得请求相当之慰抚金。”在实践中，大陆法多数国家也以名誉损害责令这种行 为人承担损害赔偿责任。联邦德国在审判实践中，不仅对妨害婚姻关系的第三人追究名 誉损害赔偿责任，而且在该婚姻关系依法解除后，还可以对有过错的配偶追究名誉损害 赔偿责任。 晚期是将破坏婚姻关系认定为侵害配偶权的民事责任的阶段，实行精神损害赔偿。 破坏婚姻关系的行为，从客观上会造成侵害配偶一方名誉权的损害，但是，这种损害结 果是一种间接的结果，行为所直接侵害的客体是配偶权益，造成的直接损害结果是配偶 身份利益的损害。因此，破坏婚姻关系行为的实质，应当是侵害配偶权的侵权行为。 我国台湾地区的司法实践经过一段曲折，最终采用了侵害配偶权的观点。 虽然配偶权在我国还是一项有争议的权利，但随着婚姻法和解释( 一) 的出 台，离婚精神损害赔偿制度的建立，离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精 神损害赔偿的案例越来越多。配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利，与离婚精 神损害性质之间有着必然的联系，要完善我国的离婚精神损害赔偿制度，笔者认为就应 当在婚姻法中明确规定配偶权。 配偶权是指夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负不 得侵犯的义务圆。配偶权是由英美法系国家提出的概念，他们认为配偶权是指配偶之间 要求对方陪伴、关爱和帮助的权利。我国学者认为，配偶权是“合法有效的婚姻关系 存续期间，夫对妻以及妻对夫为配偶的一种身份权园”。配偶权法律特征笔者认为有四 点：首先，配偶权的主体是法律认可的夫妻双方，范围有限并且双方平等享有；其次， 配偶权的客体是配偶之间的基于夫妻关系形成的身份利益，不包括夫妻之间的财产权、 继承权以及离婚自由权；再次，配偶权作为一种平等的身份利益支配权，支配的是配偶 的共同身份利益；最后，配偶权是绝对权，任何人侵害配偶权，都应当承担侵权的民事 责任。配偶权的确立是产生离婚精神损害的前提。配偶权反映了婚姻关系的实质，是直 接标志和象征婚姻关系的法律范畴。只有形成了合法的夫妻关系才具有法律确认和保障 的配偶身份权，因此，当事人按法定程序结婚的目的就是获得法律对配偶权的确认。反 过来说，当事人按法定程序离婚的目的就是在法律上解除夫妻双方的配偶权。配偶权因 合法婚姻关系成立而产生，因合法婚姻关系的解除而终止，当事人因配偶权的丧失产生 杨证新：离婚过错损害赔偿的法律适用。检察日报，2 0 0 1 年5 月2 1 日，第7 版。 转引自马强：试论配偶权法律教育嘲( w - c h i n a l a w e d u c o m ) 。 彭万林：民法学，中固政法大学h i 版社1 9 9 9 年版，第2 0 4 页。 杨屯新：新版精神损害赔偿，国际文化出版公司，2 0 0 2 年版，第2 9 2 页。 1 0 离婿耙乎损害赔偿问题研究 了非财产上损害，法律上称为离婚精神损害。现实生活中男女解除同居关系也会产生非 财产上损害，但是法律不以提起精神损害赔偿加以保护，其原因在于法律承认配偶权合 法而认为同居关系是非法的。因此，没有配偶权的确立就不会产生法律意义上的离婚精 神损害。任何人不得以任何方式侵犯配偶权，故意或过失侵害配偶权的，应当按民法的 规定承担侵权赔偿责任，配偶权作为一种身份利益，当事人受到侵害导致离婚时造成非 财产上损害的，侵权人侵犯配偶权承担责任的主要方式是离婚精神损害赔偿。 近年来，我国法学界对侵害配偶权的损害赔偿救济问题，进行了深入的讨论，已经 获得了立法的肯定。这就是2 0 0 1 年婚姻法第4 6 条规定：“有下列情形之一，导致 离婚的，过错方有权请求损害赔偿：( 一) 重婚；( 二) 有配偶者与他人同居的：( 二) 实施 家庭暴力的；( 四) 虐待、遗弃家庭成员的。”从而确立了我国婚姻法上的侵害配偶权的 离婚损害赔偿制度。 综上所述，笔者认为，离婚精神损害赔偿作为精神损害赔偿的一个分支，其性质 是过错方违反婚姻义务，侵害了夫妻问的身份利益即配偶权以及贞操权、生命权、健康 权等人格权，给配偶一方造成精神伤害，导致离婚而应承担的民事责任，是一种特殊的 侵权责任。在侵权责任形成中，不仅要进行经济方面的物质赔偿，而且还要承担物质之 外的非物质性补偿。侵权责任与违约责任是不同的。在婚姻家庭关系中，夫妻双方按照 法律规定签订婚姻契约，是以人身权中的身份权为主要内容，以配偶权作为契约的核心 内容，具有专属性；婚姻这种夫妻之间的契约是不同于其它契约的，客体和对象都是不 同的。一旦对配偶权形成侵害，就会给对方造成痛苦，这不仅是一般定义上的精神赔偿， 而且还是配偶之间解除人身依附关系的感情问题。因此，侵权责任是离婚精神损害赔偿 制度的实质内容。 四、离婚精神损害赔偿的功能 离婚过错方精神损害赔偿是过错方违反婚姻义务，给受损害方造成精神伤害，导致 离婚而应承担的民事责任。离婚过错方的损害赔偿的性质是财产赔偿责任。离婚过错方 的精神损害赔偿的目的在于对权利的救济，有以下几项功能： 离婚精神损害赔偿问题研究 ( 一) 补偿损害 离婚精神损害赔偿是侵权行为法的救济手段，其基本的功能是填补受害人的精神损 害。尽管它不是现实的、有形的损害，但毕竟是一种损害事实。法律肯定精神损害赔偿 制度就是要肯定其补偿对受害人的作用，关于离婚精神损害赔偿的填补损害功能。我国 民法通则规定了侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权的受害人，可以请求精神损 害赔偿。离婚过错方对配偶另一方造成精神痛苦和损害，通过对受害方财产赔偿，在一 定程度上可以填补受害人的精神损害。 ( - - ) 抚慰受害方 相当于国外学说中的满足功能和克服功能。金钱作为价值和权利的一般尺度，可以 成为满足受害方人身及精神需要的物质手段。尽管它无法弥补受害人的精神利益，但是 它可以使受害方在其他方面得到精神的享受。因此，金钱赔偿在这种情况下是民法唯一 可以采用的给受害方以满足的方法。这种需要的满足，恰恰是为了平复受害人精神创伤， 慰藉其感情的损害，通过改变受害方的外环境而克服其内环境即心理、生理以及精神利 益损害所带来的消极影响，恢复身心健康。因此，精神损害的抚慰功能也是客观存在， 不容忽视的离婚过错方的精神损害赔偿，不仅具有填补精神损害的功能，而且还具有抚 慰受害方的心灵，减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的，但是财 产毕竟还是有价值的，在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损 害，是对受害人感情和精神损害的一种安慰，平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感 情折磨，有助于受害人恢复身心健康。 ( 三) 制裁过错方 让离婚过错方承担精神损害赔偿责任，是对离婚过错方的侵权行为和违反义务的法 律制裁，因其违法行为而导致自己的经济损失。制裁离婚过错方是婚姻法对漠视配偶利 益、违反婚姻义务和婚姻行为准则行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对侵权人的惩罚， 而且对他人也具有警示和预防作用，使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果，以 减少这类侵权行为的发生，从而维护婚姻家庭的稳定。从离婚过错方的精神损害赔偿 的功能可以看出，这一精神损害赔偿不同于照顾无过错配偶方的原则。在离婚分割夫妻 1 2 离* 舀精神损害赔偿问题研究 共同财产时，可多分些夫妻共同财产给无过错方配偶，而离婚过错方精神损害赔偿责任 是一种民事责任，是让过错方承担其过错行为对无过错方造成的精神损害后果承担民事 责任，以填补受害方的精神损害，抚慰受害方，惩罚制裁过错方，这与夫妻共同财产分 割没有直接联系。下面通过一案例充分体现离婚精神损害赔偿的几个功能：2 0 0 2 年5 月，经人介绍，李女与谢某相识并结婚。因婚l j 相识短暂、缺乏了解，婚后双方在性格、 脾气等方面显露差异。夫妻常为家庭琐事争吵，关系逐渐恶化。其间，由于谢某生活不 够检点，夫妻关系越闹越僵。2 0 0 2 年1 1 月2 8 同，谢某向李女士作出书面承诺：如果他 与别的女人有密切来往或不正当关系，就自愿离婚并赔偿李女士精神损失费6 万元。2 0 0 3 年9 月，谢某与一个经营服装的女子发生关系，并同居生活。至此，夫妻感情彻底破裂。 之后李女士以夫妻感情彻底破裂为由，诉至法院，要求离婚，同时要求谢某给付精神抚 慰金6 万元。经过审理，法院对李女士提出的离婚请求予以支持。同时，在进行财产分 割时，法院还判决谢某给付李女士精神抚慰金6 万元。本案的当事人在婚姻关系存续期 间，已用约定的方式对一方违反夫妻义务的赔偿和数额预先作了约定。从性质上看，此 约定不属于夫妻财产关系的约定，而是对夫妻中的一方违约行为的约束。对此自愿协商 订立的，不违反法律精神和公序良俗的约定，则应承认其效力。人民法院认为可在1 0 0 0 元至5 0 0 0 0 元之间考虑。高级人民法院推荐的案例数额为2 0 0 0 元。虽然实际赔偿额已 远远高于司法实践中一般的赔偿数额，但由于这个数额是当事人事先约定的，可以对双 方当事人产生约束力。此案考虑到了离婚精神损害赔偿的补偿、抚慰和惩罚的三大功能。 离婚精神损害赔偿问题研究 第二部分离婚精神损害赔偿构成分析 国外离婚精神损害赔偿的构成要件各有不同，瑞士民法典的损害包括由于离婚所引 起的所有财产权或期待权的损害，有过错和损害赔偿是因果关系，有过错才赔偿，无过 错不赔偿，有过错并导致离婚j 。赔偿，只有过错，但未导致离婚不赔偿。 美国婚姻法中的离婚精神损害赔偿的构成要件是基于配偶权来确定的，当配偶一方 对他方配偶权造成损害的如通奸、遗弃、虐待等破坏夫妻关系的行为，在婚姻存续期间 很难得到赔偿，即使法院判决予以赔偿，只要婚姻关系依然存续，有过错的配偶一方就 不可能作任何实际支付。 根据我国民法有关侵权责任的一般原理，构成离婚精神损害过错方的侵权责任要件 有四个因素： 一、离婚的发生 这是婚姻侵权责任的特殊要件。一般的侵权行为，只须具备损害事实、行为人有过 错、行为人的过错行为与损害事实之问有着必然的因果关系就构成赔偿责任。而离婚过 错方的精神损害赔偿责任的构成还须离婚事件的发生。只有离婚这一后果的发生，才导 致受害方取得离婚精神损害赔偿请求权。我国大多数家庭实行夫妻共同财产制，只有在 离婚时才分割夫妻共同财产，在离婚前财产权属未确定，赔偿则无法进行。而且，由于 过错行为导致婚姻完全破裂，婚姻关系无法挽回，离婚是过错行为所造成的最后结果， 是前面第一个要件损害事实的一部分。如果当事人不离婚，则不视为离婚精神损害赔偿 的开始。 二、行为人有过错 过错是侵权责任构成要件中的重要因素，过错责任是侵权法归责原则体系中的一般 的原则，过错责任制是民法归责的一项基本原则，其适用于一般的侵权行为。构成离婚 精神损害赔偿的侵权行为，是侵害夫妻配偶权的行为，属于一般侵权行为，因此，在离 4 离婚精神损害赔偿问题研究 婚过错方的精神损害赔偿中应适用过错责任原则。离婚本身并不构成侵权行为，离婚是 对婚姻破裂事实的认定，构成侵权行为的是引起离婚的原因，如通奸、姘居、重婚、虐 待和遗弃行为。构成婚外恋离婚过错方的精神损害赔偿的过错行为主要有：重婚、姘居 和通好。行为人的过错是指支配行为人从事侵权行为的故意和过失的状况。首先，过错 表现为一种主观状态，即侵权人的主观故意和过失，实际生活中致害的行为大多数基于 过失；其次，过错表现为主观意志支配的外在行为，行为人的主观意志外化为行为时， 才具有法律上的意义。这里的过错是主观与客观相结合的概念，即将主观过错外化为违 法行为。因此民法与婚姻法上的过错不是单单指行为人主观状态上的过错，而同时意味 着行为人的行为违反了法律和道德，并造成对无过错配偶方的损害。依照婚姻法的 规定，离婚精神损害赔偿的请求权在于“无过错方”，有过错者是无法请求和获得赔偿 的。在审判实践中，界定婚姻家庭关系一方有无过错非常困难。在婚姻家庭中，一方有 可以因为另一方有虐待而产生过错，也可能因为另一方不关心而产生过错，也可能因为 另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳、赌博恶习、小偷小摸等产生婚外情等过错行为，甚 至还可能因为对方先有了婚外性行为而产