（民商法学专业论文）专家对第三人侵权责任研究.pdf

内容摘要 专家对第三人的侵权责任是专家侵权责任理论的核心问题之一，本文就其某 些基本问题展开初步探讨。 本文对专家民事责任的研究，主要在侵权法理论框架内进行，相应的专家责 任仅指专家的侵权责任。专家侵权责任指向对象是与专家存在合同关系的服务对 象之外的第三人，其因专家的服务活动而受到损害。 本文三万多字，共分为四个部分： 第一部分：对本文涉及的基本概念专家进行晃定。 第二部分：该部分重点探讨第三人的范围，通过两大法系对第三人范围的界 定诸多方法的比较分析进行探讨。英美法系专家对第三人侵权责任发展出了主要 受益人标准、合理预见标准及已知和已预见第三人标准等诸多认定第三人范围的 方法。 大陆法系国家，德国主要在合同法框架内解决第三人范围问题，通过发展各 种合同理论来确定第三人的范围。法国法主要在侵权法框架内通过因果关系的价 值判断来确定第三人的范围。通过两大法系对第三人范围认定方法的比较，本文 认为在侵权法框架内解决第三人范围问题较好，在第三人范围的判断方法上应采 用已知或已预见第三人的标准。 第三部分：在本部分中，笔者探讨了专家责任的主体、专家责任的归责原则 和专家责任的构成要件。专家责任主体主要是专家所在的组织，如律师事务所。 专家责任的归责原则是过错责任原则，而且对过错的认定需要采用过错推定的规 则。专家责任的构成要件，分别分析侵害行为、损害后果、因果关系及过错，并 就专家责任上述四要件的特殊之处予以详细的讨论。 第四部分：在最后部分探讨，专家责任的限制和责任保险，阐释其对专家责 任的分散和限制。 关键词：专家责任第三人注意义务侵权责任 a b s t r a c t t h el i a b i l i t yo ft h ee x p e r tt ot h et h i r dp a r t yi st h ec o r ep r o b l e mi n t h et h e o r yo ft h ee x p e r ti n f r i n g e m e n t t h i st h e s i st a l k sa b o u ts o m eo ft h e t h e o r yo fb a s i cp r o b l e m s t h i st h e s i si st h er e s e a r c ho ft h ec i v i l l i a b i l i t y o ft h ee x p e r t i n f r i n g e m e n t t h es c o p eo ft h i st h e s i si st o r tl a w , t h ee x p e r tl i a b i l i t yi sj u s t t h e l i a b i l i t y o ft h e l i a b i l i t yi n f r i n g e m e n t t h eo b j e c to ft h ee x p e r t i n f r i n g e m e n tr e f e r st ot h et h i r dp a r t yt h a th a st h ec o n t r a c t u a lr e l a t i o nw i t h t h ee x p e r ta n ds u f f e r sf r o mt h ea c t i v i t yo ft h ee x p e r t t h i st h e s i sh a sn e a r l y3 0 0 0 0w o r d si nt o t a la n di sc o m p o s e do fr o u r p a r t s t h ef i r s tp a r td e f i n e st h ec o n c e p to ft h ee x p e r tt h a tt h i st h e s i sr e f e r s t h es e c o n dp a r tf o c u s e so nt h ed i s c u s s i o no ft h es c o p eo ft h et h i r d p a r t y t h ed i s c u s s i o nb a s e so nt h ea n a l y s i so ft h et w ol e g a ls y s t e m st h a t h o w t h e yd e f i n et h et h i r dp a r t y t h ec o m m o ml a ws y s t e md e v e l o p si n t o t h ec r i t e r i o n so ft h et h i r dp a r t yo ft h em a i nb e n e f i c i a r y , r e a s o n a b l ef o r c a s t a n dt h ef o r s e e n ，a n db a s e do nt h e s ec r i t e r i o n st od e f i n et h et h i r dp a r t y o nc o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，t h eg e r m a nl a ws e t t l e st h i sp r o b l e mo n t h ed o m a i no ft h ec o n t r a c tl a w , a n dt h r o u g hd e v e l o p i n gv a r i o u sk i n d so f t h e o r yo fc o n t r a c tl a wt od e f i n et h es c o p eo ft h et h i r dp a r t y t h ef r e n c h l a ws e t t l e st h i sp r o b l e mo nt h ed o m a i no ft h et o r tl a wt h a th a st h ec a u s n r e l a t i o n s t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ed e f i n i t i o no ft h et h i r dp a r t yo ft h e i i t w ol e g a ls y s t e m ，t h i st h e s i sr e g a r d st h a ti ti sb e t t e rt os e t t l et h i sp r o b l e m o nt h ed o m a i no ft h et o r tl a w , a sf o rt h ec r i t e r i o no ft h es c o p eo ft h et h i r d p a r t y , t h i st h e s i st a k e st h ec r i t e r i o no ft h ek n o w n o rf o r s e e n t h et h i r dp a r tt a l k so ft h eb o d yo ft h ee x p e r tl i a b i l i t y , t h ep r i n c i p l eo f t h ed e t e r m i n a t i o no ft h el i a b i l i t ya n dt h ec o m p o n e n tc o n d i t i o n so ft h e e x p e r tl i a b i l i t y t h eb o d yo ft h ee x p e r tl i a b i l i t yi st h eo r d a n i z a t i o nt h a tt h e e x p e r tb e l o n g s ，f o re x a m p l e ，t h e l a wf i r m t h e p r i n c i p l e o ft h e d e t e r m i n a t i o no ft h ee x p e r tl i a b i l i t ys h o u l da d o p tt h ep r i n c i p l eo ft h e f a u l t ，a n dt h ed e t e r m i n a t i o no ft h ef a u l t s h o u l da d o p tt h ep u t a t i v e d e t e r m i n a t i o n t h ec o m p o n e n to ft h ee x p e r tl i a b i l i t ys h o u l db ec o m p o s e d o ft h ea c to ft h ei n f r i n g e m e n t ，t h ec o n s e q u e n c eo ft h ed a m a g e ，t h ec a u s a l r e l a t i o n s h i p a n df a u l t t h i st h e s i s c o n c r e t e l y d i s c u s s e st h e a b o v e m e n s i o n e df o u rc o n d i t i o n s t h ef o u r t hp a r t ym a i n l yd i s c u s s e st h el i m i t a t i o no ft h ee x p e r t l i a b i l i t ya n dt h el i a b i l i t yi n s u r a n c e i te x p l a i n st h ed i s p e r s ea n dl i m i t a t i o n o ft h ee x p e r tl i a b i l i t y k e yw o r d s ：t h el i a b i l i t yo ft h ee x p e r t t h et h i r dp a r t yt h e o b l i g a t i o no fa t t e n t i o n t h el i a b i l i t yo ft o r t i i i 1 l j l 日l j 舌 一、选题的背景及意义 现代社会分工越来越细，各行业专业化程度越来越高，由此在各行业专业催 生了大量具有高度专业知识和专门技能的专家。如会计师、律师、医师、建筑师 等等。专家凭借本专业行业的特有知识和技能开展工作，向普通民众提供专业服 务，并获取不菲的报酬。他们r 益成为经济社会发展的基础性力量之一。 随着行业专业化进程的加快，专家与服务对象接触的机会增多；双方发生利 益冲突的可能性也变大。由于专家在经济社会生活中的重要地位，这一问题受到 各国的高度重视，并成为各国立法、理论与实务所共同关注的对象。在两大法系 的主要国家尤其是英美国家，专家责任制度已成为相对独立的理论和规则体系。 而我国对此研究尚处于起步阶段。 因而，通过对专家民事责任制度的研究，可以丰富我国的民事理论尤其是侵 权理论。我国的侵权法体系尚存在诸多缺陷，许多制度在理论上还是空白。专家 对第三人的责任是专家责任中的难点，涉及到的问题错综复杂。在责任性质上涉 及到合同责任和侵权责任的关系的辨别；义务范围内有注意义务与忠实义务的探 析；在损害赔偿范围上涉及到纯经济上的损失与机会利益的丧失等棘手问题。而 对此诸多问题的探讨将发展丰富我国的侵权责任理论体系。 二、前沿状态 两大法系的学者对专家民事责任一般理论问题，已经进行长久而细致的研 究，积累丰厚研究成果，并在立法和司法实践中有所体现。尤其在英美法的司法 实践中，专家责任已经发展成为一个独立的责任类型，一系列的判决对提供瑕疵 专业服务的医师、律师、会计师等专家科以损害赔偿责任，并形成了一套有关专 家责任的独特规则体系，这些制度经过判例和学说的不断修正、发展，已相对成 熟和完善。 而我国对专家民事责任的诸多理论尚未展开全面深入的探讨，已有的成果多 集中于特定领域( 主要是医师、会计师) 专家责任的分析；而针对专家责任的横 断面，体系化的研究尚不多见。我国立法并没有关于专家责任的一般规定，只是 在律师法、注册会计师法等个别法规有零散规定。在最近的学者侵权法建议稿中 i v 有专家责任的专门规定，但仍显粗略，一些重要细节没有规定。总之，现在专家 民事责任的理论研究、立法与现实社会生活的诉求有较大的差距。 三、研究方法 ( 一) 比较分析的方法 “不同地区的法制进行比较，其历史同法学同样古老 ，没有比较的研究犹 如管中窥豹，只会导致狭隘和短视。比较方法是法学研究的基本方法。 而且，由于我国目前尚缺乏关于专家民事责任制度的一般规定，因此，对其 他国家的立法、司法经验进行比较分析就成为了不可或缺的研究方法。本文试图 通过对不同国家立法、司法、学说、判例加以比较研究，同时结合对各种学说理 论的探讨，评价其优劣得失，以为我国立法和理论研究的参考。由于英美法系的 专家责任制度最为发达，因此，本文的比较法研究主要围绕英美法系上专家责任 规则和理论展开。 ( 二) 案例分析的方法 大陆法系各国民法典中并没有针对专家对第三人责任的专门规定，即使在以 判例法为主的英美法系，传统判例也没有确立关于专家对第三人责任的裁判规 则。各国立法关于专家对第三人责任制度的规定，完全是2 0 世纪以来，各国法 院在处理此类案件的过程慢慢积累、总结经验的结果，当然这一过程有各国学者 理论研究的参与。但不可否认，案例在专家对第三人责任制度确立过程中所起的 作用。因此，本文也十分注重在专家对第三人责任制度发展过程中起到重要作用 的经典案例的分析。 ( 三) 语义分析方法 语义分析是逻辑实证分析的一种，其通过分析语言的要素、结构、语源、语 境，而澄清由概念、范畴的歧义引起的语义混乱。本文在对专家、专家责任的界 定中运用此法，区分专家一般含义和法学上的含义，并就专家的外延和内涵进行 细致的分析。 四、研究成果及最终结论 本文对专家含义的内涵币n j , b 延进行初步界定，专家是指具有特定的专门技能和知 识，并以提供技能或知识服务为业的人员。主要包括下列领域的专家：( 1 ) 医业 【法】勒内达维德：当代世界主要的法律体系，上海译文出版社，1 9 8 7 年，第7 页。 v 领域的专家( 如医师、美容师等) ：( 2 ) 法律领域的专家( 如律师、公证人等) ： ( 3 ) 经济领域的专家( 如会计师、证券分析师资产评估师、保险经纪人等) ；( 4 ) 建设工程领域的专家( 如建筑师、结构工程师、造价工程师、监理工程师) 等。 其次，本文对专家责任的主体，专家责任的归责原则进行初步分析，认为专家责 任的主体是专家所在的组织，主要包括合伙组织，如律师事务所，也可能是有限 公司的形式，如会计师领域的审计公司。专家责任的归责原则应是过错责任原则， 处于平衡专家和其服务群体的利益关系，在适用过错原则时，使用过错推定技术。 再次，就专家对第三人的侵权责任的构成要件进行分析，区分了专家侵害第三人 利益的具体形态，并指出专家侵害第三人利益的言辞侵权的特殊情况；损害后果 不仅包括有形损害，还包括纯粹经济上的损失；关于侵害行为和损害后果的因果 关系，本文主张采用相当因果关系学说对因果关系的认定标准。在对侵害主体进 行有无过错的判断中，本文主张采用客观过错学说，并认为可以将注意义务的概 念引入其中，借助于专家相应的执业技术规则来判断专家过错问题。最后，本文 探讨专家对第三人责任的限制问题，并对专家对第三人责任限制的主要方式，责 任保险进行初步分析。 侵权责任的构成要件是分析侵权案件的基本理论工具，其涵摄所有侵权案件， 专家对第三人侵权责任也不例外。但本文认为构成要件理论过于粗略，不能够解 决专家对第三人侵权责任中的一些重要的具体问题，如专家应向多大范围内的第 三人承担责任。该问题被传统的侵权责任构成要件掩盖了，但却是必须回答的问 ： 题。本文主张在引入英美侵权法注意义务理论的前提下，适用已知或已预见第三 人标准来判断第三人的范围。 我国法上对侵权过错的判定，采用折衷说即以客观标准为主，辅以主观标准。 过错判断的一般客观标准是理性人的标准，本文认为，在专家责任具体表现为专 家的注意义务。在社科院版学者侵权法建议稿中使用“高度注意义务 ，但本文 认为，“合理注意义务”更为妥当。至于注意义务的具体内容确定应该参照各行 业专家的执业规则和操作规程。 由此，注意义务承担着判断第三人范围的任务，同时又是认定专家过错的标 准，因此，注意义务理论成为专家对第三人责任理论的核心。 v i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新刀的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研 究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实 的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机 构已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表 示了谢意。 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名施! e l 期：鲜：型匕 第一章专家与专家民事责任 一、专家的界定 在分工日益精细化的现代社会，专家并不是个陌生的词语。根据现代汉语 小词典的解释，专家是“对某一门学问有专门研究的人，擅长某项技术的人。 这是日常生活中专家的含义，是一个关于专家的广义的概念。会计师、律师、物 理学家、法学教授，甚至专业机床修理工都属于专家的范畴。由于社会上并没有 认定专家的明确标准，“专家”概念的外延可能漫无边际。 但法学要求对作为术语的概念要有清晰而明确的界定，因此，民事责任领 域的“专家 概念不同于日常生活中“专家 的含义。邹海林先生给专家的定义 是：“专家是指具有特定的专门技能和知识，并以提供技能或知识服务为业的人 员，主要包括律师、建筑师、医师、注册会计师、评估师、保险辅助人等。张新 宝先生给专家的定义是：“具有专业知识或技能，得到执业许可或资格证书，并 向顾客或者当事人提供专门服务的人。”梁慧星教授主持的中国民法典侵权 行为编草案建议稿( 以下称社科院版建议稿) 对专家的定义是：具有专业 知识或专门技能，依法取得国家认可的专业资格证书和执业证书、向公众提供专 业服务的人，为本法所称的专家。 另外，在王利明教授主持的中国民法典侵权行为编草案建议稿中没 有给予“专家“以明确定义，但在对“专家责任 的界定中涉及到：具有专门专 业知识或者专门技能，向公众提供专业服务的专家在执业活动中，故意或者过失 造成委托人或者第三人损害的，应当承担民事责任。这其中“具有专门专业知识 或者专门技能，向公众提供专业服务 可以看作是对专家内涵的揭示。 杨立新教授负责的侵权责任法草案同样在对专家责任的界定中涉及到专 家的含义：“以专业知识或者专门技能向公众提供服务的专家，未遵循相关法律、 法规、行业规范和操作规程，造成委托人或者第三人损害的，应当依据本节规定 承担侵权责任，但能够证明没有过错的除外。 现代汉语小词典，1 9 8 3 年版，北京：商务印书馆，第7 3 5 页。 梁慧星：中国民法典草案建议稿，北京：法律出版社1 9 9 9 年版，第1 3 2 页。 工利明：中国民法典侵权行为编草案建议稿，北京：法律出版社2 0 0 0 年版，1 4 5 页。 杨立新：侵权责任法草案，载于中国民商法律网。 从表面来看，在上述对专家的五个定义中，第一、三、五的内容基本相同， 都只含有“具有专门的知识和技能”和“向社会提供服务”这两项含义。二、四 的内容基本相同，与前者的区别只是增加了“依法取得国家认可的专业资格证书 和执业证书”。实质上，这五个对“专家”的定义是相同的，都抓住了专家概念 的本质属性，具有专门的知识或技能，并以此向社会提供专i - j 服务。至于“依法 取得国家认可的专业资格证书和执业证书”只是对专家的专f - j 失h 识或技能的认可 方式之一的说明，无碍于对专家概念本质的描述。出于对概念精炼的考虑，笔者 采纳邹海林先生给专家的定义：专家是指具有特定的专门技能和知识，并以提供 技能或知识服务为业的人员。 在内涵上，作为法律术语的“专家 比日常生活用语中的“专家 要丰富得 多，具体而言，法律意义上的专家除了具有特定专门知识或技能外，还利用其特 有的专f - j 矢h 识和技能向社会提供服务。虽然任何专家必然从事一定的工作，服务 于社会，但仍然可以根据专家与服务对象的关系将其区分为两类：一类，专家是 某一组织的成员，其利用专门知识或技能工作是为完成组织任务，是其应负的职 责，比如，法学教授与学生，机械工程师与公司；另一类，专家是独立的民事主 体或从属于某一组织，但与服务对象是两个独立的民事主体，如律师、律师事务 所与作为服务对象的公司。前者的关系由单位的规章制度、劳动合同及相关的法 律调整，没有必要纳入专家责任制度调整的范围。后者才是专家责任制度所要调 整的对象。 在外延上，作为法律术语的“专家 比日常生活用语中的“专家”的范围要 小得多，前者包含于后者。但各国家民事责任领域的专家范围并不相同。如德国， 作为特殊民事主体的专家一般包括：( 1 ) 医业从业者( 医师、药剂师) ；( 2 ) 法 律、经济从业者( 律师、公证人、公认会计师、税理师) ( 3 ) 建筑、科技业务从 业者( 建筑师、顾问技师、鉴定人等) 。在英美法系，可以专业过失被追究责任 的专家一般包括：( 1 ) 医师、牙医师、药剂师、护士、心理分析师、兽医师；( 2 ) 会计师；( 3 ) 律师；( 4 ) 公证人；( 5 ) 估价师、( 6 ) 建筑师、工程师；( 7 ) 投资 顾问；( 8 ) 保险代理人、保险经纪人；( 9 ) 测量师等。 从专家的内涵中引申出认定专家的明确标准，对社会各职业进行严密的逻辑 分析并构成一个范围明确，严谨的体系的想法是不切实际的。正如上述所言，各 2 国都是根据本国的实际情况决定是否将某一专业行业的专家纳入专家责任法律 的调整范围之内。我国立法还没有在民事责任领域采纳“专家”这一术语，只是 在律师法注册会计师法最高法院虚假陈述证券赔偿中有零散的规定。 借鉴国外界定“专家 范围的经验，并根据我国立法、司法及社会发展的实 际情况，我国民事责任法学领域专家范围应包括但不限于以下几类：( 1 ) 医业领 域的专家( 如医师、美容师等) ；( 2 ) 法律领域的专家( 如律师、公证人等) ；( 3 ) 经济领域的专家( 如会计师、证券分析师资产评估师、保险经纪人等) ；( 4 ) 建 设工程领域的专家( 如建筑师、结构工程师、造价工程师、监理工程师等) 。 二、专家的特征 英国著名学者科宾指出，有一种非常普遍的错误假设，即认为法律术语一定 要有个绝对j 下确和永远正确的定义。而事实是，所有这样的术语都有很多用法， 每一个人都可以从中选择，看到没有一个用法是独一无二的正确的，这是一个用 法和便利的问题。 因此，既然定义不能揭示被定义对象的全部内涵，那么列举其特征就成为加 深认识的必然。英国学者对专家及其执业活动列举了四个特征：( 1 ) 其工作性质属 于高度的专门性，其中心不是体力工作而是脑力的；( 2 ) 重视高度的执业道德和与 顾客的信赖关系；( 3 ) 大多要求一定的资格；( 4 ) 具有较高的社会地位。 德国学者认为专家即自由职业者，其特征包括五个方面：( 1 ) 基于自己的责任和 经济上的独立性向相对人提供专家的精神创造成果；( 2 ) 要求有作为完成职务的前 提和资格、创造能力及获得该资格和能力的学历；( 3 ) 与相对人的特别信赖关系：( 4 ) 职务活动有利他性( 排除营利性) ；( 5 ) 国家承认其团体的自律性，由其团体规定职 务行为的标准并对成员违反规定的予以制裁。 我国学者张新宝教授认为，专家一般应具备以下条件：( 1 ) 受过某一方面的 专门教育和训练( 如高等学校的医学或法学教育) ，这种教育一般为国家高等教 育或中等教育的一部分，或者得到国家的认可；( 2 ) 具有从事某项专业活动( 执 。李永军：合同法( 第二版) ，法律j l 版社，2 0 0 5 年版，第1 页。 刘燕：会计师对第三人责任研究，北京大学版社，2 0 0 4 年版，1 8 6 页。 日能见善久，论专家的民事责任一其理论框架的建议，梁慧星译，民商法论丛第五卷，法律出版社， 1 9 9 7 年版，第5 0 1 4 贞。 业活动) 的执照( 如律师的职业证书、注册会计师证书) ，这种执照一般由国家 专门管理机构颁发或由有关的行业协会颁发；( 3 ) 他们以其专业知识和执照向社 会上的当事人或顾客提供智力性的专业服务，并从中收取报酬或类似的回报；( 4 ) 与其所服务的对象即顾客和当事人之间，存在特别的信赖关系。 综合比较分析上类三种对专家特征的描述。可以发现，第一类( 1 ) 、第二类 的( 1 ) 和第三类的( 3 ) 说的都是专家执业活动的性质具有高度专门化，其工作 的中心是复杂的智力活动而不是偏重于体力劳动。这就要求专家必须具有与其专 业相符的专门的知识和技能，亦即对特定的业务领域拥有知识权威。这是由社会 分工日益精细化决定的，也是专家之所以成其为专家的根本依据。第一类( 3 ) 、 第二类( 2 ) 和第三类( 1 ) ( 2 ) 说的都是专家开展执业活动的前提，即必须具备 相应的资格和学历，以证明其实际具备相应的执业能力。从各国的情况来看，从 事某一专门职业执业，大多需要取得相应的资格，即必须通过国家认可的执业资 格考试并取得执业证书。如日本、德国，从事律师、法官职业需要通过统一的国 家司法考试。国家过社会通过控制颁发职业资格证书和执业证书，可有效的控制 该行业专业从业者的技能水平和执业素养，也就是提高了该专业行业职业进入的 门槛，有效降低社会公众在接受专家服务时，因专家技能和执业道德素养不佳引 发损害的风险。考察各国的专家执业制度，可以发现，几乎所有的国家对专业行 业从业人员都有着较高的学历要求，而且专业行业从业人员受过的高等专业教育 和其从事的执业具有很大的对应性。也就是说专业行业从业人员在学校高等教育 或职业教育中学习到某专业行业知识和技能，也可能专业技能是在实习中逐渐获 取。随之通过国家或协会组织的专业资格考试并取得职业资格证书。因此，可以 说专家的第一个特征专业化和第二个特征资格性具有明显的对应关系，专业知识 与技能与资格证书和执业证书相互印证。 第一类的( 2 ) 、第二类的( 3 ) 和第三类的( 4 ) 说的都是专家与服务对象之 间具有特殊的信赖关系。这主要是服务对象对专家的信赖。这种信赖关系主要来 源于专家真实的专业知识和技能，推及到实践中为服务对象有效解决问题的能 力。而专家的知识和技能一般作为抽象的存在，无法辨识。专业资格证书和执业 证书能有效的解决这一问题。服务对象可通过专家的资格及执业证书认可专家， 而且，实践中也有其他方式。另外专家的执业道德素养也是影响服务对象对专家 4 信赖关系的重要因素。由于服务对象缺乏对相关专业知识和技能的了解，他们会 更多的从道德的角度比较专家，这无疑增加了专家职业道德修养的重要性。 另外，社会服务性也是专家的重要特征，这也是民事责任领域的专家和日常 生活用语中的专家的本质区别。专家以自己的专业知识和专业技能向社会公众提 供专业化的服务。专家通过向社会公众提供专业化的服务，获取报酬或类似的回 报。专家提供的服务除具有有偿性外，还有独立性的问题。这主要表现在，由 于专家提供的专业服务，而服务对象通常相关的专业知识知之甚少，导致专家在 提供服务的时，除适当的接受服务对象的总体意见外，均需要依据自己的知识、 技能独立的完成工作，这使得专家对他人的事务的处理具有较大的自由裁量权。 当然这就为法律的调整预留了空间。 根据第二类( 5 ) ，国家承认其团体的自律性，由其团体规定职务行为的标准 并对成员违反规定的予以制裁。专家从事的虽是职业活动，但这些职业已经发展 成为各种不同的行业，而每一个行业都有自己的准入机制、管理系统、组织规范， 基本上采取行业自律的模式。如我国执业律师需要加入当地律师协会，并属于中 华律师协会的成员。 根据第一类( 4 ) ，具有较高的社会地位，并不是专家的本质特征，尽管专家， 特别是技艺和品质修养较高的专家在西方的财产收入和社会地位都很高。专家在 我国的阶层划分中处于专业技术人员行列，是中产阶层的重要成员。但中产阶层 是一宽泛的概念。 综上所属，专家的基本特征可以概括为，专业及资格性；可信赖性；社会服 务性；行业自律性。 三、专家责任的界定 ( 一) 专家责任的含义 邹海林教授认为：“专家责任是指提供专门技能或知识服务的人员，因其疏 忽或过失而提供的服务有缺陷致人损失而应承担的民事赔偿责任”。张新宝教授 则认为：“专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程 ( 执业) 中给他人造成损害所应承担的民事责任。 人大版的民法侵权编草案第八十三条是对专家民事责任的定义，具有专业知 函邹海林，责任保险论，法律出版社，1 9 9 9 年，第1 0 6 页。 圆张新宝，t 侵权责任法，中国人民人学出版社，2 0 0 6 年版，第1 4 9 页。 5 识或者专门技能，向公众提供专业服务的专家在执业活动中，故意或者过失造成 委托人或者第三人损害的，应当承担民事责任。社科院版民法侵权编草案第4 1 条是对专家民事责任的定义，专家在执业活动中因故意或过失造成委托人或第三 人损害的，应当依据本节规定承担民事责任。 笔者将根据责任主体、执业活动、主观过错、和责任承担形式四个方面，对 上述四个专家责任定义展开比较分析。 第一种含义，使用“提供专门技能或知识服务的人员”：第二种含义用“具有 特别知识和技能的专业人员”；第三种含义用“具有专业知识或者专门技能，向 公众提供专业服务的专家 来指称责任主体即专家。第四种含义直接使用“专家 这一词语。上述四种专家责任中对专家责任主体只是表述的用语不同，没有本质 的区别。上述四种定义中，都认为专家责任是专家在执业活动中才会产生的责任。 需要特别指出的是，专家具有双重身份：专家和普通民事主体。区分两种不同身 份的前提就是执业活动。当专家以其专业知识和技能向社会服务对象提供专业服 务的时候，他才进入了专家责任领域，受到相关专家责任法的约束和调整。当专 家从事执业活动以外的其他活动时，他就处于专家责任法律调整的范围之外，当 然仍处于其他民事法律的调整之中。 上述四种定义的主要区别出在于对主观过错和责任承担方式的规定。第一种 含义将承担专家责任的主观过错归结为“疏忽或过失”即过失，显然不包括故意。 第二种定义没有对专家的主观过错形态作出明确的规定，但根据张新宝著的侵 权责任法关于专家责任的阐释，专家责任的主观过错形态是包括故意和过失的。 这和第三、第四种定义相同。从责任承担的形式上来看，第一种定义，认为专家 应承担“民事赔偿责任”其他三种定义都是用“民事责任 语。民法通则对 民事责任的承担方式规定了十种，包括停止侵害、排除妨碍、返还财产、消除影 响，恢复名誉等。基于各专业行业情况的特殊性和复杂性，为了更好的满足保护 受害人的利益诉求，不应该限制专家民事责任的承担方式。 根据上述分析，可以看出，后三种表述对专家民事责任内涵的揭示基本相 同，并且也是较为全面和准确的。处于概念简练的考虑，本文采纳对专家民事责 任的最后一种定义，即专家在执业活动中因故意或过失造成委托人或第三人损害 。王利明：中国民法典侵权行为编草案建议稿，法律出版社2 0 0 0 年版。 圆梁慧星：中国民法典草案建议稿，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 1 3 页。 6 的，应当承担的民事责任。 需要特别指出的是，专家民事责任的归责原则为过错责任原则，虽然在具 体适用中实行举证责任倒置的方式。而专家民事责任可以分为专家对委托人的民 事责任：专家对委托人以外的其他人的责任。前者多为合同责任，尽管存在违约 责任与侵权责任竞合的情况；后者多属于侵权责任。专家侵权民事责任适用过错 责任原则自无疑问。但我国合同法的基本归责原则是无过错责任原则。而专家对 委托人的民事责任适用过错责任原则。随着社会分工的同益细化，各专业行业专 家大量涌现，接受专家的服务已经成为民众生活的常态。而专家与其顾客或当事 人多具有某种合同关系。当各专业行业领域的专家服务合同大量出现且成为常 态，是否会对作为合同法基本归责原则的无过错责任原则构成冲击。毕竟当例外 大量出现的时就不是例外了。 ( - - - ) 专家民事责任的分类 依据不同的标准，可以将专家民事责任区分为不同的种类。这是对专家民事 责任进行细化研究的前提。依据专家职业的不同，专家民事责任可以区分为，医 生的专家责任、律师的专家责任、注册会计师的专家责任、建筑师的专家责任等 等，当然不限于这几种专家责任。以专家责任的性质为标准，可以分为专家的违 约责任和侵权责任。专家的侵权责任包括专家对委托人的侵权责任和专家对委托 人以外的第三人的侵权责任。 ( 三) 问题的界定 。 本文拟在对专家民事责任基本概念分析的基础上，对专家对委托人以外的第 三人的民事责任展开详细的分析，重点分析第三人范围认定标准，专家对第三人 侵权责任的构成要件及对专家责任的限制等问题。 由于专家与委托人之间多存在合同关系，专家因执业过错给委托人造成损害 引起的纠纷，适用合同法的规定就可解决。本文拟对专家对第三人的民事责任展 开重点论述。近年来各国的司法实践表明，专家不仅可能对与他有合同关系的委 托人承担民事责任，而且也可能对合同外的第三人承担民事责任。这里的第三人 主要是指那些因信赖专家的业务能力而遭受损害的第三人，或其他因专家的执业 过错而遭受损害的第三人等。在前者，如因信赖注册会计师对某上市公司的不实 审计报告而遭受损失的投资者；在后者，如因律师见证的遗嘱无效而未能获得遗 7 产的继承人等。专家对第三人的民事责任主要表现为专家因过失向第三人提出建 议、意见及信息不实造成第三人的损害所要承担的民事责任。专家在执业过程中 的不实陈述，既包括对事实真相或专家建议的虚假陈述、误导性陈述，也包括对 重要信息的重大遗漏。该种不实陈述必须为合同外的第三人所合理信赖。合同外 的第三人基于信赖而依据该专家所作的不实陈述作出重大商业决定并遭受经济 损失。这在会计师业务领域最为常见。会计师经常需要对委托人的财务报告进行 审计并提供审计报告或对公司资产进行审查并出具报告。这些报告在商业交易中 具有重要价值，可能会被不特定的人基于不同的商业目的而使用，从而发生纠纷 的风险很大。专家对第三人的民事责任的特殊之处在于，在该种责任中，第三人 的损害是由“语言 ，而不是“行为 引起的。人们在发表意见时的注意程度要 比进行某种行为时的注意程度低得多。而且语言和信息具有广泛的传播性和可复 制性，特别是在信息价值凸显的现代社会，人们在进行商业行为时，对专家提供 的专业建议、信息具有较高的依赖。由此，当专家提供的信息不实时，致害的范 围无法估量。因此，如何合理界定第三人的范围就成为理论和实务中的重要问题， 与之紧密相关的另一个问题是专家对第三人责任的构要件，这也是本文论述的重 点。 第二章两大法系专家对第三人责任处理模式的考察 一、英美法系专家对第三人责任处理模式的考察 ( 一) 英美法系对专家对第三人责任的发展历程 1 、责任否定阶段 在以往英国普通法规范中，对过失不实陈述所造成的经济损失，一直坚守着 1 8 8 9 年d e r r yv p e e k 案所确立的基本规则，即对过失陈述所导致的经济损失不 能提起诉讼，从而也不能得到损害赔偿的救济。该案的案情是公司的董事在招股 说明书中对公司状况作了有误的描述，该公司只能使用畜力作为动力，但公司董 事想当然地以为公司有权使用电力等动力方式，并在招股说明书中作了描述。 d e r r y 诉p e c k 一案所作出的判决，排除了任何由于过失性陈述而导致的纯经济损 失的诉讼。过失陈述的责任只发生在以下情形，当事人之有合同关系，当事人之 间有信任关系( f i d u c i a r yr e l a t i o n s h i p ) 或欺诈。该案判决的要点就在过失不实陈述 田韶华，杨清；专家民事责任制度研究，中国检察i i i 版社，2 0 0 5 年版，第9 0 页。 8 下，陈述人的责任仅限于合同相对方。这种观点一直贯串于当时的司法审判领域。 在1 9 世纪盛行的合同相对性的原则下，专家的过失不实陈述对第三人造成 的损害都无法得到救济。由于1 9 世纪生产力发展的局限造成了信息传递的局限， 使得专家在生活中并没有发挥重要作用，尤其是作为信息提供者的专家，其影响 的广度、深度都是有限的，所以专家对第三人的侵权责任并未得到肯定。并且专 家作为新兴职业的出现，让其在初级阶段承担过度的责任无疑是对其致命的打 击。正如美国的大法官卡多佐在厄特马斯案的判决中所说的：“如果界定如此宽 的过失责任，任何一个无意识的疏忽或者大意，或者未能发现被欺骗性的会计分 录所掩盖的偷窃或者捏造行为，都会将会计师推到一个极端的境地；在无法确定 的时限内，对无以计数的第三人承担无法预知的责任。”当时卡多佐法官的观点 是普遍的、主流的观点，认为过失不实陈述的注意范围，只包括合同相对人。另 外，专家过失陈述对第三人无须承担责任，还与英美法传统言词侵权理论和纯经 济损失与人身伤害、财产损害之间的区别有关。即过失言词造成的损害不承担责 任，故意言词造成的损害才承担责任；纯经济损失不予赔偿，人身伤害和财产损 害才给予赔偿。这种情况下，专家作为信息提供者对第三人的责任并没有得到肯 定。这种保护范围的狭窄不能适应信息时代的特点和经济的发展。 2 、责任确立阶段 2 0 世纪上半叶，通信、交通、电子信息等诸多新技术有了突破性的发展，推 动了经济繁荣，并衍生了大量行业专家，专家在向社会特定人提供服务时也越来 越涉及到第三人，绝对否定专家对第三人的责任与实际情况多有不合。于是，法 官与学者们致力于寻找突破合同相对性的工具，以给合同以外的第三人以合理的 救济。 1 9 6 3 年h e d l e yb y m e a e o l t d v h e l l e r a p a r t n e r sl t d 案件的审理对专家责任 的确立具有据定性的意义。该案的基本案情是，原告是一家广告代理商，被告是 原告的客户e 公司的开户行。e 公司委托原告预订电视台的广告时段和报刊的广 告版面。按照行业惯例，广告代理人是广告合同的当事人，他必须按时向广告主 支付费用，而不论其委托人是否已经支付了费用。原告对e 公司的财务状况有 所质疑，于是向其开户行询问e 公司的财务状况。被告的回答是e 公司的日常 。刘燕：会计师对第三人责任研究，北京大学i i 版社，2 0 0 4 年版，第1 2 4 页。 9 商业活动良好，是一家值得信赖的公司。被告毫不负责的给出了这样的意见，原 告信赖了这个意见。但事实恰险相反，数月后e 公司进入了清算程序，原告损 失了1 7 ，0 0 0 英磅。原告提出诉讼，主张被告给出的意见是有过失的、不负责任 的，要求银行赔偿损失。 虽然本案原告败诉了，法官认为原因在于被告口头答复时，声明“不承担 责任”，不承担责任的声明排除了其对原告的注意义务。但本案的重要性在于法 院并不是因为被告只是言词上的侵权导致了纯经济损失而使原告败诉，而是因为 被告的排除责任的声明，也就是说，审理本案的法官确认了在适当的情形下，提 供建议、意见及信息的人有作出谨慎意见等注意义务，并且如果不这样作将产生 由于过失性的不实陈述而导致的经济损失的责任。 自h e d l e yb y m e 一案之后，专家作为拥有特殊技能的人，在英美法的判例法 上已经开始追究其作为信息提供者对第三人所承担的责任了。但专家要向哪些第 三人承担因其过失执业造成的损失，即判断第三人范围的标准如何确立。在英国 和美国判例中却有不同的回答。在美国主要适用主要受益人标准。 依据该标准，虽然第三人与专家之间不存在合同关系，但如果他是专家服务 合同的主要受益人，则专家对此类第三人也负有注意义务，违反该注意义务，专 家需要承担侵权责任。而所谓主要受益人，是指专家在接受委托时已经知道的将 会使用并信赖其所作出的陈述意见的特定第三人。换言之，委托人与专家签订专 家服务合同的目的就是使专家为第三人商业决定的作出提供信息或意见。 适用该标准的典型案例是美国1 9 3 1 年的u l t r a m m r e sv t o u c h en i v e n & c o 一案。在该案中，甲公司聘请会计师事务所为其制作资产负债表，以便公司向 投资人和多家银行融资，但该会计师事务所最后得出对委托人有利的结论，但实 际上该公司早已资不抵债，原告投资人因信赖该结论对甲公司进行投资，结果遭 受重大经济损失。在该案中，法官认为，被告会计师尽管知道其提供的审计报告 是为委托人向银行申请贷款之用，但并不清楚委托人会找哪家银行贷款，更未听 说过原告。因此，原告并非被告与委托人之间的合同的主要受益人，被告会计师 对原告不负有注意义务，因而驳回了原告的起诉。 适用该标准的还有其他重要案件，如l u c a sv h a m m 一案。在该案中，法官 认为，律师与委托人约定由律师按照委托人的意愿起草遗嘱的合同是一个为第三 1 0 人利益的合同，律师起草的遗嘱无效致使继承人不能按立遗嘱人的意思取得遗产 的，律师应当承担责任。 在该发展阶段，英国法院主要适用特殊关系标准来界定第三人的范围。从所 涉及的案例来看，“特殊关系 至少应该满足两方面的要求：第一是作出意见、 建议以及提供信息的人须在此方