（民商法学专业论文）公共地役权制度研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s l i i ii ii ii ii iii i i i i iu l 18 9 8 0 3 7 华中师范大学学位论文原创性声明和使周授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：涉秀噜 日期：妒悼期产 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 导师签名：j 炙一 日期：沙f f 年，月乡。日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回重途塞堡窒蜃澄蜃! 旦圭生；旦= 生；旦三生筮查! 作者签名：河穷哆 日期：汐1 1 年5 - - 月。；口日 导师签名：j 久 峨洲年f 哆b 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 摘要 公共地役权源于传统民法地役权制度，但与传统民法地役权制度有着不同之 处，也有别于相邻关系。我国现行立法对公共地役权制度规定较少，且分散于各部 门法中，不具有系统性，这不利于公共地役权制度的建立与发展。不过公共地役权 制度还是具有独特的功能，其一，体系功能弥补地役权和相邻关系调节土地利 用的不足；其二，经济功能川进公私财产有利于公共利益的利用。其三，制度 功能一完善我国的土地利用制度。尽管这些功能可以使公共地役权制度极具生命 力，然而由于公共地役权制度的不完善，其面临着不小的困境：一方面，无法充分 满足社会对公共利益的需求；另一方面，无法充分保障不动产权利人的合法权益。 因此，能否有效解决这些困境将影响公共地役权的价值发挥，基于此，文章分别介 绍了大陆法系与英美法系的公共地役权制度，并提出建立和完善我国公共地役权制 度的建议。 本文分为五个部分： 第一部分为公共地役权的基本属性。该部分首先说明了公共地役权与地役权的 渊源，并在此基础之上对公共地役权的概念进行了界定。其次，文章简要概括了公 共地役权的法律特征，并着重分析了公共利益的性质，认为不能任意解释公共利益， 而需要正确处理好国家利益、社会利益、个人利益三者之间的关系。其后文章对学 界有关公共地役权性质的学说进行了归纳和分析，认为只有先明确公共地役权的性 质，才能运用相关法律对其进行规范和调整。 第二部分为公共地役权的功能。公共地役权的功能是其存在的价值，也是发展 的保障。公共地役权首先具有体系功能弥补地役权和相邻关系调节土地利用的 不足；其次具有经济功能促进公私财产有利于公共利益的利用。最后具有制度 功能完善我国的土地利用制度。 第三部分为公共地役权的变动和救济。该部分着重首先分析了公共地役权的设 定，在不同情况之下分为法定方式设立和约定方式设立，以法定方式设立为主。其 次介绍了公共地役权的登记，先是比较分析地役权的登记，有登记对抗主义和登记 生效主义两种。当由法律直接设定公共地役权时，无需登记：当由双方当事人协议 设定时，则应当登记，即采用登记生效主义。最后介绍了公共地役权的终止和救济， 说明救济的必要性和救济的途径，以及救济的实施机构。 第四部分为公共地役权制度的比较法考察。该部分首先介绍了大陆法系公共地 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 役权制度，从法国、意大利、俄罗斯以及我国台湾地区的具体法律规定进行探讨， 认为大陆法系的公共地役权制度受到了公物理论的影响；其次以美国的公共地役权 制度为代表，介绍了英美法系的公共地役权制度，在美国法中，公共地役权制度是 基于公共信托理论建立的。最后，介绍了公物理论与公共信托理论的区别，认为两 种理论各有自己的优缺点，公物理论与公共信托理论对我国建立公共地役权制度具 有借鉴意义。 第五部分为我国现行的公共地役权制度。该部分首先介绍了我国一些法律法规 对公共地役权制度的规定，从这些规定可知，公共地役权制度超越了相邻关系、地 役权的调节范围。其次，文章阐述了我国现行法下调整公共地役权的困境，既不能 充分满足公共利益的需求，也不能充分保障私人利益，所以有待完善。最后，文章 对如何完善我国的公共地役权制度提出了建议。 关键词：地役权；相邻关系；公共地役权；公物；公共信托理论 i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h ep u b l i ce a s e m e n ts y s t e ms t e m sf r o mt h et r a d i t i o n a lc i v i ll a we a s e m e n ts y s t e m ， b u th a st h ed i f f e r e n c e 谢t l lt h et r a d i t i o n a lc i v i ll a we a s e m e n ts y s t e m ，a l s od i s t i n g u i s h e s b e t w e e nt h ea d j a c e n c yr e l a t i o n s o u rc o u n t r yp r e s e n ts t a g el e g i s l a t i o na r ef e wt ot h e p u b l i ce a s e m e n ts y s t e ms t i p u l a t i o n ，a n dd i s p e r s e si nv a r i o u sd e p a r t m e n t sl a w , d o e sn o t h a v et h es y s t e m a t i cc h a r a c t e r i s t i c ，t h i sd o e sn o tf a v o rt h ep u b l i ce a s e m e n ts y s t e m s e s t a b l i s h m e n ta n dt h ed e v e l o p m e n t t h ea u t h o rt ot h ep u b l i ce a s e m e n t sc o n c e p t ，t h e l e g a lc h a r a c t e r i s t i c ，t h en a t u r ew i l lc a r r yo nt h ed i s c u s s i o n ；d e t a i l e di n t r o d u c t i o np u b l i c e a s e m e n ta n da d j a c e n c yr e l a t i o n , e a s e m e n tr e l a t i o n s ；a n di n t r o d u c e ds e p a r a t e l yt h e m a i n l a n dl e g a ls y s t e ma n dt h eu k - u sl e g a ls y s t e m sp u b l i ce a s e m e n ts y s t e m ，t h ea r t i c l e u l t i m a t ea n a l y s i so u rc o u n t r yp r e s e n tp u b l i ce a s e m e n ts y s t e me x i s t e n c e si n s u f f i c i e n c y , a n dp r o p o s e de s t a b l i s h e sa n dc o n s u m m a t e so u rc o u n t r yp u b l i ce a s e m e n ts y s t e m s s u g g e s t i o n t h ed u t yd i v i d e si n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti st h ep u b l i ce a s e m e n te l e m e n t a r yt h e o r y t h i sp a r tf i r s te x p l a i n e dt h e p u b l i ce a s e m e n ta n dt h ee a s e m e n to r i g i n , a n dh a sc a r r i e do nt h el i m i t sa b o v et h i s f o u n d a t i o nt ot h ep u b l i ce a s e m e n t sc o n c e p t n e x t ，t h ea r t i c l es u m m a r i z e dt h ep u b l i c e a s e m e n tl e g a lc h a r a c t e r i s t i c b r i e f l y , a n dh a sa n a l y z e dt h ep u b l i c i n t e r e s tn a t u r e e m p h a t i c a l l y , t h o u g h tt 1 1 a tc a n n o te x p l a i nt h ep u b l i ci n t e r e s tw i l l f u l l y , b u tn e e d st o p r o c e s sn a t i o n a li n t e r e s t ，s o c i a lb e n e f i t ，t h ep e r s o n a li n t e r e s tt h r e eb e t w e e nr e l a t i o n s c o r r e c t l y f i n a l l yt h e a r t i c l eh a sc a r r i e do nt h ei n d u c t i o na n dt h e a n a l y s i s t o t h e e d u c a t i o n a lw o r l dr e l a t e dp u b l i ce a s e m e n tn a t u r e st h e o r y , t h i n k si sc l e a ra b o u tt h ep u b l i c e a s e m e n tt h ef i r s tn a t u r e ，c a l lu t i l i z et h ec o n c r e t el e g a ld e p a r t m e n tt oc a r r yo nt h e s t a n d a r da n dt h ea d j u s t m e n tt oi t t h es e c o n dp a r ti st h ep u b l i ce a s e m e n tf u n c t i o n t h ep u b l i ce a s e m e n t sf u n c t i o ni s i t se x i s t e n c ev a l u e ，i sa l s ot h ed e v e l o p m e n ts a f e g u a r d t h ep u b l i ce a s e m e n tf i r s th a st h e s y s t e mf u n c t i o n - - a t o n e m e n te a s e m e n ta n dt h ea d j a c e n c yr e l a t i o na d j u s t m e n tl a n d u t i l i z a t i o ni n s u f f i c i e n c y ；n e x th a st h ee c o n o m i c a lf u n c t i o n p r o m o t i o np u b l i ca n d p r i v a t ep r o p e r t yt ob ea d v a n t a g e o u st ot h ep u b l i ci n t e r e s tu s e f i n a l l yh a st h es y s t e m f u n c t i o n t oc o n s u m m a t eo u rc o u n t r y sl a n du t i l i z a t i o ns y s t e m i i i ，1 1 1 e 吐1 i l - dp a r ti st h ec h a n g ea n dr e l i e fo fp u b l i ce a s e m e n t t l l i sp a r th a sf i r s t a n a l y z e dt h ep u b l i ce a s e m e n th y p o t h e s i s ，d i v i d e si n t o t h el e g a lf o r m a l i t yu n d e rt h e d i f f e r e n ts i t u a t i o nt os e tu pt h ep e a c et r e a t yt od e c i d et h ew a yt os e tu p ，s e t su pb yt h e l e g a lf o r m a l i t yp r i m a r i l y n e x ti n t r o d u c e dt h ep u b l i ce a s e m e n t sr e g i s t r a t i o n , i st h e c o m p a r a t i v ea n a l y s i se a s e m e n tr e g i s t r a t i o nf i r s t ，h a st h er e g i s t r a t i o nr e s i s t a n c ep r i n c i p l e a n dt h er e g i s t r a t i o nb e c o m e se f f e c t i v et h ep r i n c i p l et w ok i n d s w h e nb yl e g a ld i r e c t h y p o t h e s i sp u b l i ce a s e m e n t , d o e sn o tn e e dt or e g i s t e r ；w h e nb yb o t hp a r t i e sa g r e e m e n t h y p o t h e s i s ，t h e nm u s tr e g i s t e r , n a m e l yu s e st h er e g i s t r a t i o nt ob e c o m ee f f e c t i v e t h e p r i n c i p l e f i n a l l yi n t r o d u c et h et e r m i n a t i o na n dr e l i e f o fp u b l i ce a s e m e n t ，t h ee x p l a n a t i o n r e l i e fn e c e s s i t ya n dt h er e l i e fw a y ，a sw e l la sr e l i e fi m p l e m e n t a t i o no r g a n i z a t i o n 1 1 l ef o u r t hp a r ti sp u b l i ce a s e m e n ts y s t e m sc o m p a r i s o nt e s ti n s p e c t i o n t l l i sp a r tf i r s t i n t r o d u c e dt h em a i n l a n dl e g a ls y s t e mp u b l i ce a s e m e n ts y s t e m ，f r o mf r e n c h , i t a l i a n , r u s s i a na sw e l la so u rc o u n t r yt a i w a na r e a sc o n c r e t el e g a lr u l ec a r r i e so nt h ed i s c u s s i o n , t h o u g h tt h a tt h em a i n l a n dl e g a ls y s t e mt h ep u b l i ce a s e m e n ts y s t e mh a sc o m eu n d e rt h e p u b l i cp r o p e r t yt h e o r yi n f l u e n c e ；n e x t t a k eu s s p u b l i ce a s e m e n ts y s t e m a s r e p r e s e n t a t i v e ，i n t r o d u c e dt h eu k - u sl e g a ls y s t e m sp u b l i ce a s e m e n t ，i nt h ea m e r i c a n l a w , t h ep u b l i ce a s e m e n ts y s t e mi sb a s e do nt h ep u b l i ct r u s tt h e o r ye s t a b l i s h m e n t f i n a l l y ， i n t r o d u c e dt h ep u b l i cp r o p e r t yt h e o r ya n dt h ep u b l i ct r u s tt h e o r y sd i f f e r e n c e ，b e l i e v e d t h a tt w ok i n d so ft h e o r i e sh a v et h e i rg o o da n db a dp o i n t sr e s p e c t i v e l y ，t h ep u b l i c p r o p e r t yt h e o r ya n dt h ep u b l i ct r u s tt h e o r ye s t a b l i s ht h ep u b l i ce a s e m e n ts y s t e mt oo u r c o u n t r yt oh a v ep r o f i tf r o mt h es i g n i f i c a n c e t h ef i f t h p a r ti s o u rc o u n t r yp r e s e n tp u b l i ce a s e m e n ts y s t e m t h i sp a r tf i r s t i n t r o d u c e do u rc o u n t r ys o m el a w sa n dr e g u l a t i o n st ot h ep u b l i ce a s e m e n ts y s t e m s s t i p u l a t i o n , m a yk n o wf r o mt h e s es t i p u l a t i o n s ，t h ep u b l i c e a s e m e n t s y s t e mh a s s u r m o u n t e dt h ea d j a c e n c yr e l a t i o n , t h ee a s e m e n tr e g u l a t i o nb a n d n e x t ，t h ea r t i c l e e l a b o r a t e du n d e ro u rc o u n t r yc u r r e n tl a wa d j u s t st h e p u b l i c e a s e m e n tt h ed i f f i c u l t p o s i t i o n , a l s oc a n n o ts a t i s f yt h ep u b l i ci n t e r e s tf u l l yt h ed e m a n d ，a n dc a n n o ts a f e g u a r d t h ep r i v a t ei n t e r e s tf u l l y , t h e r ef o r ew a i t sf o rc o n s u m m a t i n g f i n a l l y , h o wd i dt h ea r t i c l e t oc o n s u m m a t eo u r c o u n t r y sp u b l i ce a s e m e n ts y s t e mt op u tf o r w a r dt h ep r o p o s a l k e y w o r d s ：r i g h to fs e r v i t u d e ；n e i g h b o r i n gr e l a t i o n s ；p u b l i ce a s e m e n t ；p u b l i c p r o p e r t yt h e o r y ；p u b l i ct r u s tt h e o r y i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 a b s t r a c t 目录 引言” 一、公共地役权的基本属性 l l i l 2 ( 一) 公共地役权的含义2 ( 二) 公共地役权的特征3 ( 三) 公共地役权的性质7 ( 四) 公共地役权与地役权的关系1 0 ( 五) 公共地役权与相邻关系的关系1 1 二、公共地役权的功能1 3 ( 一) 体系功能1 3 ( - - ) 经济功能一1 4 ( 三) 社会功能l5 三、公共地役权的变动和救济1 6 ( 一) 公共地役权的设定1 6 ( 二) 公共地役权的登记- - 1 7 ( 三) 公共地役权的终止1 8 ( 四) 公共地役权的救济l8 四、公共地役权制度的比较法考察2 0 ( 一) 大陆法系的公共地役权制度2 0 ( 二) 英美法系的公共地役权制度2 3 ( 三) 考察结论2 4 五、我国公共地役权制度的不足与完善2 7 ( 一) 公共地役权相关的法律规定2 7 ( 二) 我国公共地役权制度的不足2 7 结 参 致 引言 近年来，随着我国经济社会的持续发展，城市化步伐不断加快，三农建设有序 开展，对房屋、土地这些事关社会公民切身利益的财产产生着越来越大的影响。为 了有效调整和平衡利害关系人之间的利益冲突，我国相继出台了各种相关的法律、 法规。从这些法律的规定得知，相对于地役权或相邻关系的不动产的义务人，被公 共设施利用的不动产要承担着更重的义务，这些规定超越了地役权或相邻关系的调 节范围，体现的正是公共地役权的内容，称之为公共地役或公用地役权。 社会进步的一个重要表现是对公民合法权益的重视和保护，没有充足的理由不 能限制公民的合法权益。所以强制不动产权利人承受某种义务，对其所有权进行限 制，必须具备充足的合法理由。不动产的相邻关系是基于不动产相邻而强加给房地 产权人义务；而公共地役权并不存在所谓的不动产相邻关系，它的设立是建立在对 个人利益限制的基础之上，实现公共利益，因而不可能根据传统民法上的相邻关系 制度设立公共地役权。作为协调协调社会与个人关系的法律手段，公共地役权无疑 具有公益性，但“公共利益”具有不确定性，对其解释应在合理范围之内。其适用 范围也不能任意扩大，主要涉及供电、通信、无线电和电视台、公安、消防等公共 利益的行业。因而合法、合理的界定公共利益对公共地役权制度的发展显得极为重 要。 我国目前并没有明确规定公共地役权制度，在理论界对该制度的讨论也寥寥无 几，而在司法实践中，倾向于将其界定为相邻权。然而从适用范围、制度功能等方 面将公共地役权制度与相邻关系、地役权进行对比，可以得知无论是相邻关系还是 地役权都明显难以涵盖公共地役权制度的内涵。所以，在讨论相邻关系以及地役权 的过程中，不妨对与二者有紧密关联的公共地役权制度进行探讨，并在分析大陆法 系和英美法系公共地役权制度的基础上，提出建立和完善我国公共地役权制度的建 议，以期有助于解决现实生活中存在的不动产利用问题。 m a s t e r s t h e 娜 一、公共地役权的基本属性 ( 一) 公共地役权的含义 役权的概念起源于罗马法，乃为实现一定的目的，役使他人之物权的总称。地 役权是他物权的一种，是设定在他人物上最古老的古典增加土地功能和利用价值， 支配于他人的一项权利。哪这是人类利用土地价值的一个独特规则。这一制度的历 史渊源和传统的原因要比科学的原因更多，相沿成习，传承下来，就成为人们所共 同遵守的自然准则。地役权是一类以不动产为对象的、有限度的用益物权，他们一 般表现为一块土地( 需役地) 的所有主在有限的范围内利用邻居土地( 供役地) 满 足自己的利益的权利。圆地役权是为一块被称为需役地的土地而设立的，它几乎被 视为该需役地的附属品和它的一种品格。这种权利当然归需役地和所有主所有，权 利随需役地所有主的更迭而更迭。固地役权最初源于罗马农业社会的需要，集中表 现为道路通行权和用水权等。随后，为了更好的满足需役地的权利人一般生活需要， 改善其生活环境，就衍生出了排水役权、加高或限制加高等役权。到了现代，伴随 着土地利用的多元化，土地利用的内涵不断翻新与丰富，在两个利用主体之间发生 的地役权关系也越来越多且复杂。首先，役权主体不局限于所有权人之间，也扩展 到各种利用权交叉上。其次，在三维空间的发展利用下，土地上要共同利用的不仅 仅是引水、排水、通行等传统的役权，而且有通讯、透光、安全、除臭、公共卫生、 环境生态、空间、公共安全等方面要相互支持、共同协作的，涉及到规划法、环境 法、航空法、海洋法、水法、资源法以至军事法等多方面规定的地役权，而且许多 地役权已成为国家的公共权力，不再用单纯的地役权来限制。 在传统民法中，如果相互毗邻的不动产所有权人或使用权人的一方为了更好的 利用自己的土地而不得不利用对方土地时，则可依据相邻关系制度和地役权制度进 行调节。然在相邻关系，为法律上当然发生之利用调节，可认为所有权本身之范围， 而在地役权，则系超过此法律所规定最小限度之调节，依当事人之意思，为较大之 调节，而有由外部从属于所有权之特权性质固。这就是说，相邻权制度乃出于法律 回沈守愚：土地法学通论( 下册) ，中国大地出版社2 0 0 2 年版，第7 6 6 页。 。 o 黄风：罗马私法导论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 2 3 页。 史尚宽：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 2 1 页。 。王利民：我国用益物权体系基本概念研究兼评( 物权法征求意见稿 规定之不足，法学论坛2 0 0 5 年第2 期。 2 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 的强制性规定，其运用范围有限，所能包容的仅限于传统地役权，基本上可以用法 定地役权称之，有学者主张用“邻地权 概念来取代。但是当需役地和供役地并 不相邻时，则应通过协商设立地役权以应对此特殊情况，这种地役权可之为意定地 役权。地役权的客体范围广泛，权利内容也不确定，为当事人灵活协议、更好地进行 土地资源利用提供了空间，从而有效弥补物权法定原则的不足之处，这与社会进 步的需求是相适应的。基于此种考虑，越来越多的国家将地役权予以法定化。实质 上，这些法律规定的内容是一个超越相邻关系制度调整范围的难题，体现的正是公 共地役权的内容，可称之为公共地役或公共地役权。公共地役权概念取自传统地役 权概念，关于公共地役权的概念，学术界的界定相差无几。有学者主张“公共地役 权是指为了公益事业、公产利益或公众便利( 以下简称公共利益) 而使私有不动产 权利人容忍某种限制或承受某种负担，因此是社会福利事业、政府或公民获得的一 种享有要求不动产权利人履行某种义务的权利 。另有学者认为公共地役权是为了 满足社会对公共利益的需求，对抗第三人而迫使私有不动产权利人持续容忍某种不 利益或承受某种负担的权利。综上可知，对公共地役权的概念有多种理解，但究 其内容，各家之言具有内在的一致性，即都认为公共地役权是基于实现公共利益的 目的而设，而对不动产权利人的权利进行必要而合理的限制。 ( 二) 公共地役权的特征 为了更明确的理解公共地役权，我们有必要全面分析公共地役权的法律特征。 与民法上传统的地役权一样，公共地役权设立的目的是为了满足社会对私人不动产 的需要而要求不动产权利人容忍其权利受到限制。但是，两者具有相对独立性，是 由不同的法律部门调整，反映了不同的法律价值观念。笔者认为，公共地役权具有 如下法律特征： 1 、公共地役权是基于公共利益的需要而设定 何为公共利益? 公共利益属于法律上的不确定概念，不能任意解释。从各国的 宪法文本及法学理论来看，对公共利益的外延和内涵的理解具有国别差异和个性特 王利民：我国用益物权体系基本概念研究弓策评 物权法征求意见稿) 规定之不足，法学论坛2 0 0 5 年第2 期。 。李益民、刘涛、粱娟娟：论地役权对物权法定原则之补充，河北法学2 0 0 6 年第2 期。 国高富平：中国物权法：制度设计和创新。中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第1 4 0 页。 国肖泽晟：公物法研究，法律出版社2 0 0 9 年版，第i 1 6 页。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 征。美国宪法虽没有明确的公共利益概念，但是通过判例法却使得这一概念的外延 不断扩张。其最高法院主张：一旦行为的后果与权利人之外的不特定多数入休戚相 关，此时公共利益或者是行政征用的终极目标，或者是行政征用的潜在后果，都体 现了社会公众对公共利益的追求。因而，美国对公共利益的解释具有任意性，范围 相当广泛，即认为只要体现合乎社会需求的公共特征即可。同时，在美国宪法实务 及学界还普遍存在“警察权力 理论，作为肯定联邦及各州立法限制私人财产权行 为的，在最高法院的判决中也曾一度有扩张的趋势。由于该理论认为，既然其行使 目的是禁止某些基本权力的有害行使，所以也就没有补偿的必要。法国以公私财产 的划分来界定公共利益的需要，凡能产生公产( 指供公众和公务使用的一切财产) 增值的法律效果，均视为公共利益的需要，反之则违反了公共利益的目的。德国学 者彼德斯则认为，满足社会对公共利益的需求是政府必须完成的任务，但是对这种 公共利益的追求和实现必须建立在特定的基础之上，那就是社会的个体单纯凭自己 的努力无法实现之时，政府才可以发挥应有的社会服务职能，帮助个人实现其对公 共利益的追求，因而政府的行为是一种次要的、处于辅助地位的行为。无论是从私 人行为的局限还是从国家行为的辅助性理论出发，我们都可以看出，公共利益最主 要的宗旨在于尽可能保障个人在自身的理性的指引下追求利益的权利和机会，而在 个人自由的自发性无法达到其公共需要时，公权力以及相对应的公共利益始得介 入。此外，有一部分学者则认为，公共利益最明显的特征就是，它是有别于国家利 益、公共秩序、社会习俗的独特历史范畴，并且从现行法律的相关规定和已有法学 理论研究来看，还无法通过法律对其内涵和外延加以明确界定。 从以上观点可以得知，尽管学者们对公共利益的内涵和外延有不同的观点，但 这些观点为我们对公共利益的进一步研究提供了有益的指导。第一，学者们的观点 从多角度的阐释了公共利益的应有之义。第二，以上观点揭示了公共利益概念的基 本特征和其最特别之处，即公共利益的内容的不确定性。公共利益内容的不确定性， 既表现为利益内容的不确定性，也表现为受益对象的不确定性。这种不确定性表明， 公共利益的内容不是恒定不变的，它会随着人们的思想观念的转变以及客观社会的 发展而不同。锄因此，从目前的立法水平和法学研究的现状来看，要一劳永逸的对 公共利益的标准进行界定显然勉为其难。最后，这些观点对我们如何明确公共利益 的内涵和外延有着重要的指导意义。在对公共利益进行界定时利益的公众性( 人的 数量) 固然是一个不可忽视的标准，但是在国家职能不断发展、社会福利日益完善 。王利明：物权法草案中征收征用制度的完善，中国法学2 0 0 5 年第6 期。 唐郁恺：论公共利益的法律保护一以法的价值理论为视角， 河南教育学院学报2 0 1 0 年第2 期。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 的现代社会，确定公共利益仅仅凭借公众的数量是不够的，还应将国家任务或国家 目的作为重要标准。 2 、公共地役权规范的财产范围较为广泛 传统地役权制度是适应经济社会发展的需要而设立的，所适用的范围仅限于土 地、建筑物及其附属设施，规范的范围极为有限。而公共地役权一方面也是适应经 济社会的发展而设立，另一方面，人类社会对土地等自然资源的无节制开发以及相 伴随的环境污染，引发了生态危机，这给人类敲响了生存的警钟。基于此，公共地 役权所适用的范围比传统上的地役权要广，其对象不仅包括不动产，还包括某些特 殊的动产。有的学者就认为公共地役权的对象也不仅限于私有或集体财产，在特定 情况下还可以包括某些国有财产。 3 、公共地役权不以需役地的存在为成立要件 传统地役权一般都服务于或依赖于特定土地，具有从属性，它对“地”不对“人 。 而公共地役权并不一定都是为了充分发挥土地资源的效益而役使他人土地，公共地 役权的设立并不当然以存在需役地为要件，例如基于城市化建设的需要，而禁止对 该城市的某一栋标志性建筑进行改建，或者基于城市规划的需要，将电力传输线路 架设于公民房屋或土地等不动产之上，都表明了在这些不动产设定了一个公共地役 权，然而此时的公共地役权明显区别于传统地役权，即该地役权的设立并不存在需 役地，故而其成立条件不需要存在相互i n i 埝1 3 的不动产。不过从权利的存在形式来看， 权利都是以特定的对象为载体，通过特定的载体来彰显权利的存在。所以尽管公共 地役权不以存在需役地为要件，但其必须存在于公民个人的不动产上，此时公民对 不动产是拥有所有权还是使用权都不是讨论的重点。这种为满足公共利益的需要而 存在于公民不动产上的权利，使得公共地役权与供整个社会使用的公用财产区分开 来。换句话说，即使公民私人所有的不动产承担了公共利益的，该不动产的所有权 属性并未因此发生改变，仍然属于私人所有。但是，基于公共利益的目的而利用国 家所有的不动产，则不可称之为公共地役权，因为从本质上讲其属于社会对公共财 产( 国家财产) 的一般性利用，所谓的一般性利用是指无需经过特别的法定程序， 任何一个公民都可以依据公产的公权性目的的规定( 命名) 而享有使用该公产的公 共权利。国 。陈新民：德国公法学基础理论( 上册) ，山东人民出版社2 0 0 1 年版，第1 8 9 页i 雪 德 沃尔夫、奥托巴霍夫： 行政法，高家伟译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第4 9 5 页。 5 项士学位论文 m a s t e r st h e s i s 4 、公共地役权的受役人范围具有不确定性 设立传统地役权一般都采取合同的方式，所以受役人可以依合同而定，合同上 的受役人( 或名义上) 与实际生活中依据合同履行义务的受役人为同一主体。而公共 地役权则不然，由于公共地役权系行政机关或公共事业单位为满足公共利益所设， 但实际受役的主体却为社会公众，由此得知，公共地役权的受役人包括一般意义上 的受役人和特定意义上的受役人。一般意义上的受役人为政府部门或公共事业单 位，其依据相关的法律规定或行政机关的授权，作为社会公众的代理人，代表社会 为促进私有财产发挥公益性作用而行使公共地役权。从这个意义上讲，特定的受役 人为整个社会的公民，该公民是一个抽象性的范畴，即涵盖当代的人和组织，也包 括后来子孙，可以说他们是单纯的享有权利而不承担义务或管理职责。但当行政主 体或公共事业单位滥用权力、或不尽管理人应有的职责、或有损受役人利益或区别 受役人时，则任意一个公民可依据地役权的第三方保护制度而要求行政主体或是公 共事业单位认真履行职责，维护受役人的权益。 5 、公共地役权具有不可转让性 行政机关或是公共事业单位设定公共地役权是基于公共利益的实现，公共地役 权与全体公民的生产生活休戚相关，事关全体公民的生存与发展。这与传统上的地 役权有明显的区别，因为传统上的地役权是为了土地利用的方便，体现了公民个人 的利益而具有私权属性。根据意思自治的原则，地役权可以自由转让，而公共地役 权则不能。所以公共地役权的公益性决定了其不能被随意放弃，也不可能被法院强 制执行。 6 、公共地役权主要是以无偿的方式取得 传统地役权的取得，旧时多采约定形式，即土地的所有人或使用人双方之间以 互谅互利的精神签订协议，但在少数情形下，可以通过法律的规定取得，或者依据 时效取得。但是随着权利意识的增强和财产观念的转变，越来越多的人们认为财产 权的行使不仅不能损害公共利益，而且应当有利于公共利益的实现。基于这样的认 识，公共地役权的取得方式大多以无偿取得为原则，以有偿取得为例外，且原则上 不适用时效和习惯取得。比如台湾地区有的学者就认为：在对私人土地的公共通行 权进行解释的时候，不可以参照适用民法上通过时效取得地役权的方式。其理由是 公共通行权体现的是公法关系，而不是私法关系。因此，不能依据民法的相关规定 对公共通行权进行调整和规范。不过，美国俄勒冈州的法院和立法机关却认为公众 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 可以通过时效取得对私人土地的地役权，法院在一个案件中还通过习惯理论支持了 公众将俄勒冈州海岸的干沙区用作休闲目的的权利。在我国的台湾地区，也曾出 现了延续历史习惯而在私人道路上设定公共地役权的判例。 ( - - ) 公共地役权的性质 关于公共地役权的法律性质，学界目前尚存在争议，大体上可分为以下几种： 1 、公权力说 主张公权力说的学者认为，公共地役权具有抽象性，系政府以社会代理人的形 式，代表整个社会的公民，基于实现社会公共利益的目的，借助国家强制力( 公权 力) 的作用，而要求不动产权利人容忍某种不利益或承受某种负担，很显然这是公 共地役权“公权力性质的充分体现。王利明教授认为公共地役权系为追求公共利 益的实现而设定，其权利主体人即名义上的享有者是政府部门，其基于公共利益对 私人土地所有权进行限制，同时承担管理的职责，是行政机关与行政相对人之间的 命令与服从关系。而作为直接受益人的社会民众则共同享有对于私人土地的权利， 则不直接承担地役权上受役人的义务，这种“不对等 的权利义务关系显然与民法 上特定当事人之间的地役权利用关系有着质的区别，因而认为其体现了一种公法的 关系，根据公法与私法相互分立的原则，应当借助行政法对这种社会关系进行调整， 规范其产生和创设，而不能适用民法。圆按此种观点，公共地役权的设立无须当事 人之间的合意，但在发生侵权事由时，则存在民事赔偿问题，可参照民法的相关规 定。 2 、公权利说 主张公权利说的学者认为，行政地役权是全体公民为确保拥有良好的生态或生 存环境等而利用他人财产的共享权利，美国农业保护地役权购买计划，就是一个很 鲜明的例证，这是因为只有权利才可以进行偿转让。固法国学者认为依据行政法规 定的行政地役权不是传统意义上的地役权，在由行政地役权的发生而存在的多种关 。 美 约翰e 克里贝特、科温飘约翰逊、罗杰w 芬德利、欧内斯特e 史密斯：财产法：案例与材 料，乔东祥