（民商法学专业论文）商标淡化问题研究.pdf

论文独创性声明 的学位做 ! 盏撵堕! 旦整堕鱼 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期i 巡配匕 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名： 导师签名： 日期： w 口 f v 商标淡化问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：知识产权 作者姓名：梁萍 指导教师：王莲峰教授 商标淡化是一种严重破坏商标内在显著性的行为。正确认识商标淡化、寻求 商标反淡化法律规制，对驰名商标提供特殊保护，完善我国驰名商标反淡化保护 的立法，是本文需要解决的问题。笔者在查阅大量国外经典案例和学者著作的基 础上，通过比较、分析、归纳等方法对商标淡化问题进行了系统的探讨，全文由 四个章节够成，较系统地论述了传统商标保护理论的不足、商标淡化理论的来源、 行为认定、先进立法经验等内容。特别介绍了2 0 0 6 年美国商标淡化修正案 的出台和主要修改内容。最后，结合商标法的第三次修改阐述了对我国驰名 商标反淡化立法的建议和法条构想。 第一章，从商标经济功能的角度，详细回顾了商标保护理论的历史演进和发 展。传统的混淆理论可以保护商标的识别和传播功能，但随着社会经济的发展， 混淆理论呈现出不断扩大解释的趋势。当商标在商品市场中所扮演的角色发生变 化，商标的承载的意义空前丰富的时候，传统的商标保护理论已经不足以保护所 有的商标经济功能。某些商标开始具有内在声誉，可以脱离商品独立存在，商标 保护一度陷入困境。淡化理论正是在这种困境中孕育而生。文章分析了传统商标 保护理论的不足并对淡化理论产生的历史背景做了介绍。 第二章，这部分集中介绍了商标淡化行为的法律认定，笔者认为，商标淡化 理论较之传统商标理论是商标保护的极大扩充，为了防止“知识霸权 ，反淡化 保护的对象不宜宽松，仅限于驰名商标。另外，本章还着重讨论了淡化行为的类 型、构成与实践中的具体表现。就淡化行为的类型而言，作者认为应包括弱化和 2 玷污两种，每种淡化类型相对应了商标经济功能的损害。就商标淡化行为的构成 要件而言，主观过错不是构成要件之一。实践中淡化行为的具体表现可归纳为四 种形式。 第三章，为了更好的研究淡化理论，借鉴先进经验。本章介绍了2 0 0 6 年美 国商标反淡化修正案的出台背景和修改内容。为了复归、彰表商标淡化制度的原 初意图、内核理念，修正案对淡化的定义、判断标准、驰名因素、表现形式等加 以明确和重塑，以减少实践中的分歧，统一法院的认识及适用标准。美国商标反 淡化法修正案的出台是淡化理论发展的里程碑，对各国驰名商标反淡化立法不失 为大有裨益的借鉴。 第四章，随着我国自主知识产权的发展速度加快、保护力度加强，更着眼于 对驰名商标权利人利益的尊重及维护，亦必将建立相应的驰名商标淡化制度，文 章结合国外先进的立法经验，通过介绍当今我国驰名商标反淡化领域的现状，特 别是对现行商标法第1 3 条谈了自己的看法，提出了具体的商标反淡化制度 的立法建议，针对第三次商标法修改中关于驰名商标淡化的若干重要问题进 行分析。文章结尾处对我国商标反淡化法条作出了构想。 【关键词】淡化驰名商标混淆弱化玷污显著性 3 r e ! ；e a r c ht r a d e m a r kd i l u t i o np r o b l e m r e s e a r c h0 n10 d i e m ( a b s t r a c to ft h e s i sf o rl l m d e g r e e ) m a j o r ： c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w r e s e a r c ha r e a ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t a u t h o r ：l i a n gp i n g p r o f e s s o r ： w a n gl i a n f e n g t r a d e m a r kp l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei nt h em a r k e te c o n o m y t h ep u r p o s eo ft h i s t h e s i st e n d st os e a r c hf o rt h el e g a ls t r u c t u r ew i t ht h ec o r r e c tu n d e r s t a n d i n go fd i l u t i o n b e h a v i o r ，o f f e rs p e c i a lp r o t e c t i o nt ot h ew e l l - k n o w nt r a d e m a r ka n dp e r f e c tt h e a n t i - d i l u t i o nl a wi nc h i n a r e a rt oal a r g en u m b e ro ff o r e i g nc l a s s i c a lc a s e sa n d w r i t i n g s ，t h i sa r t i c l e st h e s i ss y s t e m a t i c a l l yd i s c u s s e st h et r a d e m a r kd i l u t i o np r o b l e m b yc o m p a r i n g , a n a l y z i n ga n di n d u c t i o nm e t h o d s t h ew h o l et h e s i si sc o m p o s e do f f o u rc h a p t e r s ，p r e s e n t sd e f i c i e n c i e so ft r a d i t i o n a lt r a d e m a r kp r o t e c t i o nt h e o r y , o r i g i n a lo ft r a d e m a r kd i l u t i o nt h e o r y , h o wt oc o n s i d e rt h ed i l u t i o nb e h a v i o r , f o r e i g n a d v a n c el e g i s l a t i v ee x p e r i e n c ee t c a tt h ee n do ft h i st h e s i s ，c o n c e i v el e g i s l a t i v e a t t i d e so fa n t i d i l u t i o nl a wa n dg i v el e g i s l a t i v ep r o p o s a l st ot h et h i r dr e v i s i o no f t r a d e m a r kl a wi nc h i n a t h ef i r s tc h a p t e r , e x p l o r e st h ee c o n o m i cf u n c t i o n st h a tt r a d e m a r k sp e r f o r m ， e x a m i n e st h ev a r i o u sw a y si nw h i c ht h el i k e l i h o o do fc o n f u s i o nt e s ta n dt h ed i l u t i o n d o c t r i n e ( a sw e l la st h es o - c a l l e di d e n t i t y r u l ei ne u r o p e a nt r a d e m a r kr e g i m e s ) a c t t o g e t h e rt oe n s u r et h a tt r a d em a r k sc a nf u l f i l lt h e i re c o n o m i cf u n c t i o n s t r a d i t i o n a l l i k e l i h o o do fc o n f u s i o nt e s tc a l l p r o t e c tt r a d e m a r k sp r o d u c t i d e n t i f i c a t i o na n d c o m m u n i c a t i o nf u n c t i o n s w i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t ye c o n o m y , c o n f u s i o n t h e o r yi n c l i n e st oe x p a n d b u tw h i l ec h a n g i n gt h er o l ei nt h em a r k e te c o n o m y , a sw e l l a st h eg r e a t e rs i g n i f i c a n c eo ft r a d e m a r k ，s o m et r a d e m a r k sa l ec a p a b l eo fe m a n c i p a t i n g t h e m s e l v e sf r o mt h ep r o d u c t si nc o n n e c t i o nw i t hw h i c ht h e ya r eu s e d w h e nt h a t 4 h a p p e n st o at r a d e m a r k ，i ta c q u i r e sa l li n t r i n s i cr e p u t a t i o n t r a d i t i o n a lt r a d e m a r k t h e o r yn ol o n g e rp r o t e c ta l lt h et r a d e m a r ke c o n o m i cf u n c t i o n s ，t r a d e m a r kp r o t e c t i o n m e tt h ed i l e m m a d i l u t i o nd o c t r i n ei sa sv i t a lt op r e s e r v i n gt h ee c o n o m i ca n ds o c i a l b e n e f i t st h a ta r ee x p e c t e dt oe n s u ef r o mt r a d e m a r k sa st h et r a d i t i o n a lt e s t s t h i st h e s i s a n a l y z e sd e f i c i e n c i e so ft r a d i t i o n a lt r a d e m a r kt h e o r ya n di n t r o d u c e st h eb a c k g r o u n d o fd i l u t i o nd o c t r i n e t h es e c o n dc h a p t e r ，p r e s e n t sa ni n t r o d u c t i o ne n g a g ei nc o n s i d e r i n gd i l u t i o n b e h a v i o 塔c o n t r a r yt o t r a d i t i o n a lt h e o r y , t h ed i l u t i o nd o c t r i n e v a s t l ye x p a n d s t r a d e m a r kp r o t e c t i o n t oa v o i d “i n t e l l e c t u a lm o n o p o l i z a t i o n ”，d i l u t i o nd o c t r i n e r e s t r i c t e dt ow e l l - k n o w nt r a d e m a r k s m o r e o v e r , t h i sp a r tp u t sa ne m p h a s i z eo nt h e d i s c u s s i o no ft r a d e m a r kd i l u t i o n sc a t e g o r y , r e q u i r e m e n t sa n de x p r e s s i n gf o r m si n p r a c t i c e f r o mt h et h e o r yv i e w , t h ed i l u t i o nb e h a v i o rc a nb ed i v i d e di n t 0t w o k i n d s d i l u t i o nf r o mb l u r r i n ga n dd i l u t i o nb yt a m i s h m e n t t h i sp a r ta n a l y z st h e i n f r i n g e m e n to fe a c hb e h a v o rt ot r a d e m a r k se c o n o m i cf u n c t i o n s u b j e c t i v ef a u l ti s n o tt h ee l e m e n ts u b j e c tt od i l u t i o nb e h a v i o ra n dt h ee x p r e s s i n gf o r mc a nb ed i v i d e d i n t of o u rk i n d s t h et l l i r dc h a p t e r ，t ol a u n c ham o r es o u n dr e s e a r c ht od i l u t i o nt h e o r ya n dl e a r n r e l e v a n ta d v a n c ee x p e r i e n c e sf r o md e v e l o p e dc o u n t r i e s ，t h i s p a r tp r e s e n t sa n i n t r o d u c t i o no ft d r a sb a c k g r o u n da n di n n o v a t i o n i no r d e rt or e t u r na n dh i g h l i g h t t h ed i l u t i o nd o c t r i n e so r i g i n a li n t e n t i o n ，n a t u r a lc o n c e p ta n dr e d u c et h ec o n f l i c t s r e l a t e d ，t d r ac l a r i f i e dt h ed e f i n i t i o n ，c r i t e r i o n ，f a m ef a c t o r s ，e x p r e s s i n gf o r mo f t r a d e m a r kd i l u t i o n ，u n i f i e dt h ec o u r t su n d e r s t a n d i n ga n ds t a n d a r do fa p p l i c a t i o n t d r ai st h el a n d m a r ko fd i l u t i o nt h e o r y , a n do t h e rc o u n t r i e sc a nl e a r nal o tf r o mi t t h el a s tc h a p t e r ，w h i l et h ed e v e l o p m e n to fc h i n ai n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t c o n s t r u c t i o ni sa c c e l e r a t e d ，t h ep r o t e c t i o ni ss t r e n g t h e n e d m o r e o v e r , t or e s p e c ta n d p r e s e r v e t h ei n t e r e s t so fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k so w n e r w em u s te s t a b l i s ht h e w e l l k n o w nt r a d e m a r ka n t i - d i l u t i o ns y s t e m t h i sp a r te x p l a i n st h ec u r r e n tl e g i s l a t i o n o fa n t i d i l u t i o ni n c h i n a ，p r o p o s e sl e g i s l a t i v ep r o p o s a l s ，a n a l y z e st h ei s s u e so f a n t i - d i l u t i o nr e g u l a t i o n si nt h et h i r dr e v i s i o no ft r a d e m a r kl a w t h ee n do ft h i st h e s i s ， c o n c e i v e st h el e g i s l a t i v ep r o v i s i o n so fa n t i d i l u t i o ni nc h i n at r a d e m a r kl a w 5 k e y w o r d s ：d i l u t i o n ，w e l l - k n o w nt r a d e m a r k , c o n f u s i o n ，b l u r r i n g ， t a r i n s h m e n t ，d i s t i n c t i v e n e s s 6 商标淡化问题研究 垦言 1 丁目 传统的商标保护理论建立在商标专有使用权和保护消费者的基础之上。也就 是说，传统上商标保护的核心是防止混淆和误认的可能，制止假冒。只有在可能 造成混淆的情况下，注册商标所有人才有权阻止他人未经其许可在相同领域的商 业中使用与其注册商标相同或相似的标记。因为如果没有混淆，商标的识别功能 就不会受到影响，消费者就不会误认误购，商标权人的合法权益也就不会被侵犯。 这是传统商标法对商标进行保护的根本。 然而，随着经济的发展，商标侵权的形式越来越复杂，尤其是对驰名商标“搭 便车 的现象，给商标所有人造成了极大的损害。曾经辉煌的商标不再是优质商 品、卓越服务的象征，或者由特定标识变成了通用名称，完全丧失了商标的功能， 商标权利人的权益消失殆尽。可见，侵害驰名商标的行为已经不限于传统的商标 侵权。仅仅依靠以保护消费者为主的混淆理论已经不足以对商标进行保护，不足 以保护商标权利人的合法权益。 “商标淡化理论 的出现，无疑突破了这种传统保护的框架。英文“淡化 的“d i l u t i o n 一词，有“稀释”、“冲淡、“削弱”、“削减 的含义。很长一段 时间里，学者和法官都试图对“商标淡化 进行法律上的定义，但使用的措词五 花) k l - j ，一直无法统一。在涉及商标淡化的案件中，很多法院只是笼统地给予淡 化行为存在或不存在的结论，对什么是“淡化 却没有明确的标准和依据。这种 状态一直延续到1 9 9 6 年，在这一年，美国出台了联邦商标淡化法( f e d e r a l t r a d e m a r kd i l u t i o na c t ，以下或简称f 1 d a ) ，从此，“商标淡化 开始被赋予具 有代表性的定义。 9 第一章商标淡化的基本理论 第一节传统的商标保护理论 商标法的基本原理多种多样并相互间大异其趣。国外曾有某法院认为：“商 标法是法律领域尤其复杂的部分 。1 现代商标法的研究开始将个人分析与商标体 现的经济功能相结合，一旦认清了这些功能，就可以明白法律应该如何保护商标， 从什么角度保护商标。 一、商标的经济功能 现实主义法学昌盛时期，美国法学家f e l i xs c o h e n 发表过一篇文章：商标 的功能研究。2 和很多现实主义法学者一样，f e l i xs c o h e n 在文章中反对“经典 神学法学概念”( t h ec l a s s i c a lt h e o l o g i c a lj u r i s p r u d e n c eo fc o n c e p t s ) 。但是，c o h e n 对某些法律概念并没有持反对态度。法学方法论的很重要的一种方式就是将法学 观念理念化并保留，尤其是在诸如商标法领域，加入了一系列法学概念( 如“混 淆、“淡化 、“识别) 。这些概念在法律体系的建立中担当了重要的角色。c o h e n 认为这些概念还没有定型，应当有人在理论基础上研究其中的经济因素。所以， 在评论“淡化理论之前，有必要分析和了解商标的经济功能，从而完善和解释 与保护这些功能有关的法律。 ( 一) 识别功能 商标的最基本功能就是就是识别( i d e n t i f y i n gf u n c t i o n ) 识别和区分商品或 服务，这和法院审理案件过程中经常提到的商标的“识别来源3 ( s o u r c e i d e n t i f y i n g ) 的功能不同。商标的识别功能可以用来解释“混淆的可能 ( 1 i k e l i h o o d 1 s e eh m h p u b l gc o i a c v b r i n c a t ，5 0 4e 2 d7 1 3 ( 9 t hc i r 1 9 7 4 ) 2s e em a t h i a ss t r a s s e r ，t h er a t i o n a lb a s i s o ft r a d e m a r kp r o t e c t i o nr e v i s i t e d ，p u t t i n gt h ed i l u t i o nd o c t l i l l ei n t o c o n t e x t1 9 9 9 ，a t3 7 8 3 1 el a n dt r a d i n ga p s v k o h l e rc o ，1 6 3e 3 d2 7 ( 1 s tc t r a 9 9 8 ) 1 0 o f c o n f u s i o n ) 理论，尽管它还不足以充分地解释“淡化理论 。 识别功能是研究商标经济功能的关键，这一点在法律定义“商标 的时候就 可以体现出来。1 9 4 5 年美国兰哈姆法( l a n h a ma c t ) 第4 5 条将“商标 定 义为：“商标，包括由制造者或商人采用的任何文字、名称、符号、图案或 其任何组合形式，用以识别其商品或独特产品并与他人制造或销售的商品相区 别，以及用来表示商品的来源，而不论该来源地是否为人所知 。欧盟商标 法( e u r o p e a nt r a d e m a r kl a w ) 和德国商标法( g e r m a nt r a d e m a r k a c t ，简称g t a ) 中也有相类似的规定。4 一般情况下，识别功能增进了消费者的利益。消费者赞成用商标来识别商品， 因为这可以使消费者区分过去曾经使用过的满意的商品和那些不满意的商品。 法律经济学理论认为，商标事实上降低了消费者的搜寻成本。5 但有两点必 须明确，第一，识别功能不能消除所有的搜寻成本，为了能筛选出满意的商品， 消费者往往要不断地重复购买；第二，有时候消费者只是通过简单的观察商品获 取信息，然后作出购买决定，则只要购买前可以进行观察，就不用依赖商标，再 加上观察是不用耗费成本的，商标自然就没什么用处了。 商标的识别功能不仅降低了消费者的搜寻成本，还降低了商品市场中可能存 在的道德风险，即生产商使其自身利益最大化的同时损害了消费者的利益。通常 情况下，理性的消费者会购买同等价格但质量更好的商品，但是，生产商总是千 方百计地去缩减成本，销售低质的商品。消费者如果不知道区分好的商品和差的 商品，他们就可能会作出错误的选择。这被经济学家称之为“逆向选择问题 ( a d v e r s es e l e c t i o np r o b l e m ) 。6 为了解决这个问题，消费者需要生产商对商品质量作出承诺。但是执行承诺 4 欧洲商标指令( t r a d e m a r kd i r e c t i v e1 9 8 9 ) 第2 条，欧洲共同体商标条例( t r a d e m a r kr e g u l a t i o n1 9 9 4 ) 第4 条，德国商标和其他标志保护法( 商标法) ( g t a l 9 9 4 ) 第3 条。 5 s e ew f l l i a mm l a n d e s r i c h a r da p o s n e r , t h ee c o n o m i c so ft r a d e m a r kl a w , a t2 6 7 2 7 0 6 美国经济学家g a k e r l o f l 9 7 0 年提出了著名的旧车市场模型( l e m o n c a r m o d e l ) ，开创了逆向选择理论的 先河。在现实的经济生活中，是指由于交易双方信息不对称和市场价格下降产生的劣质品驱逐优质品，进 而出现市场交易产品平均质量下降的现象，例如，在产品市场上，特别是在旧货市场上，由于卖方比买方 拥有更多的关于商品质量的信息，买方由于无法识别商品质量的优劣，只愿根据商品的平均质量付价，这 就使优质品价格被低估而退出市场交易，结果只有劣质品成交，进而导致交易的停止。所以称为“逆向选 择”( a d v e r s es e l e c t i o np r o b l e m ) 。 1 1 的成本是高昂的，并且，与其让生产商承诺质量，消费者更趋向于选择低价的商 品以平衡作出逆向选择的风险。至此，矛盾的局面产生了，消费者拒绝支付超过 “x 的价格，生产商的预算就被一个数额限制，从而不大可能生产出完全满意 的商品，而欺骗消费者的贪念依然存在。因此，无论市场价格有多低，生产商还 是会在利欲驱动之下向消费者提供更低价的商品。从而导致恶性循环，高质量商 品逐渐地被中低质量的商品取代，直到市场最终混入“假冒伪劣产品 。而法律 规定生产商使用的商标必须具有显著性，于是，通过对商品进行识别，商标暴露 了一部分生产商欺骗消费者的行为。一旦生产商认识到，从长远来看，低于市价 销售商品是不会盈利的，他们就会努力竞争以满足消费者，从而获得收益。 ( 二) 传播功能 随着视频、影像等多媒体的出现，除了识别，商标的传播功能( c o m m u n i c a t i o n f u n c t i o n ) 开始凸显，商标不能创造新的信息，但是它使得消费者能够获取和商 品有关的信息( 比如自身经验、他人的经验、朋友亲口推荐，最重要的是商业广 告) 。随着铺天盖地的广告和促销措施出现，商标的传播功能越发重要起来。学 者们发现，即使是“混淆理论”，其中的一些重要部分也不能在商标的识别功能 的基础上解释。国外一些法院长期以来也认为，商标不仅识别商品而且和消费者 进行交流。7 其实，商品的识别功能和传播功能本质上就是相互联系的，无法在保护一项 功能的同时忽略另一项。一旦商标识别了特定种类的商品之后，传播功能就使消 费者接受到所有可能和商标有关的的商品信息。接下来会讨论为什么商标的识别 功能和传播功能共同解决了之前提到的商品市场中的道德风险问题和逆向选择 问题。 如果商品市场服从于“帕累托最优选择( p a r e t oo p t i m a l ) 定律8 ，市场参 与者就必须接收和商品相关的信息。一般来说，这种相关信息越多，消费者越有 可能作出正确的选择。信息包括两类：( 1 ) 与商品价格有关的信息：( 2 ) 与商品 性能或质量有关的信息。通常，商品价格是不难获取的，真正让消费者感觉困难 7s e e m a t h i a ss u a s s e r ，s u p r an o t e2 3 帕累托最优选择( p a r e t oo p t i m a l ) ：资源分配的一种状态，在不使任何人境况变坏的情况下，而不可能再 使某些人的处境变好。 1 2 的是了解商品的质量。当消费者选购服装时，他们希望只通过简单的观察商品而 获取大量相关的信息，然后作出正确的购买决定，这时候，消费者既不用依赖商 标的识别功能也不用依赖商标的传播功能。然而多数情况下，消费者不会在购买 前进行观察，事实就是如此或者只是因为这样做太麻烦了。另外，尽管消费者有 时候可能会观察，但通常也无法做到非常充分。例如，在购买电脑的时候，电脑 的许多潜在的问题就不能通过事先观察而发现。 针对上述问题，一种解决方法是通过多次试验和失败来最终选择满意的商 品，即，在购买商品之前先排除那些曾经使用过并证明不满意的商品。我们通过 多次试验和失败后再作出购买的决定，这当然很凑效，因为，这可以对商品进行 识别并帮助我们找到那些先前已证明为合格的商品。然而，只能通过商品识别进 行选择，手段就过于单薄了。在这里，使用识别功能的前提是，我们已经知道哪 些是令人满意的商品而哪些不是。识别功能降低了逆向选择问题，却无法解决的 是，人们仍然需要花费昂贵的代价搜寻和确定消费目标。既然如此，可以想象的 到，生产商可能完全不在乎客户是否会最终选择他们的商品，仍然故意出售次品。 识别功能虽然可以减轻问题，却不能完全解决问题。 另一种解决方法是风险溢价( r i s kd i s c o u n t s ) 9 ，风险溢价可能是一种摆脱困 境的方式，它可以让高质量的商品取代低质量的商品。问题在于，这样的做法是 否可以吸引消费者采纳呢? 大概消费者会发现很难说，是选择一件特别的商品还 是估算一个恰当的折价更划算。大部分消费者更愿意用一根卷尺去判断商品。最 后，还是通过不断地失败去选择商品，这样做显然花费太昂贵了，以至于高于风 险折价。而某些时候，消费者实际上别无选择，例如，为延续生命而雇佣一位外 科医生做手术的时候，消费者能做的只有让自己信任这位医生。 “标识来源( s o u r c et h e o r y ) 也属于商标传播功能的一部分。当消费者看见 一个新的产品，该产品上却贴有一个已知的不同种类的产品的商标，让消费者认 为两种商品有相同之处，这是商标的传播功能，而不是识别功能，法院曾称之为 “来源识别 ，但是认为用商标识别商品来源会使得真相模糊不清。加商标的真 9 风险溢价，指的是市场的风险补偿机制，即如果一个投资项目面临的风险比较大的，它相应的就需要较 高的报酬率，风险与报酬成正比。市场风险溢价是相对于无风险报酬而言的。 1 0 s e es m d d c dw h e a tc o v h u m p h r e yc o m e f ic o ，2 5 0e 9 6 0 ( 2 dc i r 1 9 1 8 ) 1 3 正在做的是向消费者传播信息特定商品有特定的来源，消费者可以通过商标的 特点联想到商品来源，但这样的定位不同于商标的“识别”功能。消费者之所以 关心商品的来源，是因为商品来源和购买意向是相关联的，消费者显然会对任何 有助于做出购买决定的信息感兴趣。事实上，“来源识别”是并且只是商标传播 功能的一部分。 通过识别商品和向消费者传播信息，商标减轻了道德风险问题和逆向选择问 题。应当保护商标的这些功能，并加强对这些功能的研究。 ( 三) 彰显内在声誉的功能 现代社会中，商标通过使用，能够从商品中分离出来，尤其是驰名商标，已 经脱离了对特定商品的依附，独立成为一种风格，一种个性乃至一种生活方式。 商标于是就获得了内在声誉( i n t r i n s i cr e p u t a t i o n ) ，而不只是用来代表商品，商 标至少引发了消费者某种程度上的期待，独立于任何商品。 “内在声誉”的概念可以通过举例来说明。例如有两种汽车品牌“m e r c e d e s ” “f e r r a r i ”，都是驰名商标，都因此具有内在声誉。起初，它们能向消费者传播 信息或是说在消费者脑中引发期望，激发对该汽车的期望，并且是带有 “m e r c e d e s ”“f e r r a r i ”标志的汽车。 显而易见，“m e r c e d e s ”不仅仅提供链接给“m e r c e d e s ”牌的汽车，而且大 多消费者认为这个词是“品质”的象征，因为“m e r c e d e s ”和它通常标记的商品 分离后，它的声誉仍然固定不变。同样，“f e r r a r i ”也引发了不仅仅是对汽车的 联想，还象征着年轻、活力。因此，商标“m e r c e d e s ”和“f e r r a r i ”都具有内在 声誉。依照通常的看法，“m e r c e d e s ”代表的是高品质，因此，当这个商标贴附 在除汽车外的其它商品上，还是会传递与该商品有关的信息；相比之下，“f e r r a r i ” 完全引发的是和商品或服务方面没有关系的联想。比起“m e r c e d e s ”，商标“f e r r a r i 与商品分离的更彻底。“f e r r a r i ”被誉为是“生活品味品牌”( 1 i f e s t y l et r a d e m a r k ) ， 当消费者购买一辆“f e r r a r i ”汽车或是一件印有“f e r r a r i ”标志的t 恤或是其它 商品，往往看中的是这个标志，而不是风驰的车速或红色的车身或高超的车技， 14 蓠蘸 又或者是需要在温水中洗涤的t 恤。这并不是意味着消费者就不在乎商品的物 理特性，只是和该品牌所彰显的生活方式来比，其它因素都不那么重要了。和商 标的传播功能一样，商标具备的内在声誉使消费者受益匪浅，强化了信息对消费 者的影响力。“生活品味品牌 ，如果只是联系到物质方面，则它的价值就非常有 限了。一个问题出现了，如果“生活品味品牌 距离商品太远，这个商标是否会 被废弃或有被废弃危险呢? 第二个问题也随之而来，因为“生活品味品牌 的产生是“人为的，它们 引起了社会意料之外的效果。公司使用这些商标区分商品并使自己脱离竞争压 力。1 1 从这点看，似乎法律不应当鼓励公司创造和培养“生活品味品牌。判断 “人为的还是“自然的 需要应当依据预先设定的标准，如果无法确定公众兴 趣，最好由市场和市场参与者共同决定这个判断标准。并没有人明确解释为什么 我们对“生活品味品牌”的态度和对其它商标的态度不一样，尽管这种差别的存 在不是被广泛的认同。但是通过经济学分析或许可以找到答案，经济学中一致认 为，说明性广告( i n f o r m a t i o n a la d v e r t i s i n g ) 和说服性广告( p e r s u a s i v ea d v e r t i s i n g ) 并没有明显区别。1 2 所有的广告措施都是用来劝说，所有广告的目的都是为了说 服消费者去购买某种商品或服务。无论一个广告多么具有说明性或商业性，它都 必定包括了一些信息促使消费者决定作出购买广告中的商品。“生活品味品牌 也一样，尽管通过商标传递的信息和商品本身的物理方面没有关系，但是却向消 费者表现了一种独特的生活方式。这时候，该商标传递的信息还是可以准确的被 认知，不会扭曲事实，法律就自然不会加以干涉。 从好的方面看，“生活品味品牌被证明在成熟的市场上更加能够刺激商家 竞争。例如在烟草行业中，通常在商品创新方面没有多大的潜力。但是，公司可 以通过“生活品味品牌”来创新和促销，这也是公司竞争的最后渠道之一。并不 是说公司非得紧抓这样的机会，但是只要有竞争的存在，就会为卡特尔的形成和 发展设置阻碍。当然，通过“生活品味品牌 开展竞争不一定就会优胜劣汰，只 是为了说明象烟草行业这样的例子是值得借鉴的。尽管可能从社会的角度来看， 低尼古丁的香烟仍然是不被接受的，但排除非市场的原因( 例如共同起诉要求惩 1 1 s e es m i t hv c h a n e l ，i n c ，4 0 2f 2 d5 6 2 ，( 9 t hc h - 1 9 6 8 ) 1 2 s e ep h i l i pn e l s o n , a d v e r t i s i n ga si n f o r m a t i o n ，8 2j p o le c o n 7 2 9 ( 1 9 7 4 ) 1 5 罚性赔偿) ，烟草公司并没有兴趣引导烟民购买低尼古丁的香烟，相反，烟草公 司会希望利用“生活品味品牌使得烟民转购更过瘾的商品。我们可以指责那些 香烟，而不是“生活品味品牌”。除去尼古丁不谈，“生活品味品牌”创造了竞争 的机会。 商标的内在声誉至少创造了一定的收益。“m e r c e d e s ”的成功就说明了这一 点，如前文所述，它让消费者受益。“f e r r a r i ”则不是那么明显，“生活品味品牌 没有传递与商品相关的信息，但它成为成熟市场中企业联合的一块绊脚石。显然， 这并不意味着“生活品味品牌 与其它商标相比，需要更多的保护。但至少不会 因为这样的商标没有向公众传递与商品有关的信息而受到质疑。 二、传统的商标保护理论 美国、欧盟和德国商标法中商标保护的传统理论是“混淆的可能 ( 1 i k e l i h o o d o fc o n f u s i o n ) ，实际上是判断侵权商标和在先商标是否相似，而后联系到商标所 标识的商品是否会使消费者产生混淆。然而，当后使用的商标和在先商标完全相 同，并使用在相同商品上的时候，兰哈姆法仍然认为此时应当判断是否有“混 淆的可能，而欧盟商标法和德国商标法则采用了不一样的标准“相同性 ( n e i d e n t i t yc a s e ) ，在这类案件中予以商标所有者完全的保护。我们看到，根据对商 标功能的研究，这种“相同性 标准是非常有趣的。 ( 一) “相同性案件 欧盟商标法和g t a 都包括了对“相同性 标准的特别规定。它们为商标所 有者提供完全的保护，以避免第三方在相同的商品上使用相同的标志。实践中， “相同性 案件里的商标所有者寻求救济并不需要证明存在“混淆的可能。 对一些案件分析的结果证明，适用的理论不一样但产生的结果却相同，因为 当两家厂商使用同样的商标在同样的商品上，消费者间产生混淆的可能几乎毋庸 置疑，但下类案件却属例外： ( 1 ) 关于商品仿冒的案件。 例如，软件盗版。因为很难区分程序数据的复制品和原件，即使理性的消费 者在挑选时也不是特别在意这一方面。事实上，除了可能遭到刑事控诉，由于其 低廉的价格，消费者更倾向选择复制品。在“混淆的可能”理论下，有观点认为 这种行为当然属于商标侵权，因为尽管实际购买复制品的人很清楚自己在做什 】6 么，但他们仍有可能对产品产生售后混淆( p o s t s a l ec o n f u s i o n ) 。”而证明发生了 售后混淆，是相当复杂的工程。并且，法院发现，产生售后混淆的般都是那些 日常使用时要面向公众的商品，而软件的使用却通常并非如此。于是，盗版案件 是否适用“混淆的可能 就引起了争议。尽管法律明确禁止，软件制造商还是将 复制品表现的和原件一模一样，并同时放在市场中销售。 ( 2 ) 关于出口商品的案件。 与“混淆的可能 相比，“相同性”标准适用于出口商品时可能会产生不一 样的结果。2 0 世纪8 0 年代中期，奥地利的“b a y e r ”案件就是典型。1 4 在奥地利， b a y e r 将它的标志“b a y g o n ”在杀虫剂产品上做了防御保护。有人未经过b a y e r 的同意在杀虫剂上使用“b a y g o n 标志，但是杀虫剂没有在奥地利国内销售， 而是出口到了沙特阿拉伯。奥地利最高法院否决了b a y g o n 侵权之诉，认为这对 本地消费者来说没有产生任何混淆。 当时，奥地利商标法没有“相同性 标准的规定，只规定了“混淆的可能 。 在“相同性标准下，“b a y g o n 商标使用在相同的商品之上足以认定其为侵权。 问题是“相同性标准是否是商标保护理论所期望的呢? 答案由商标的功能决定。 当不同的厂商在商品上使用相同的商标让他们看上去非常相似的时候，商标用来 明确区分商品的识别能力就被剥夺了；特