（诉讼法学专业论文）论我国行政公益诉讼.pdf

摘要 行政公益诉讼是近年来的社会热点问题，构建我国行政公益诉讼制度的呼声 越来越高，很多学者都对这个问题进行了研究并提出了各自的见解。在此，本文 将在综合分析这些具有代表性的的观点基础上提出自己的看法。本文第一部分介 绍公益诉讼的起源及其发展历程：本文第二部分将介绍行政公益诉讼内涵及特征。 第三部分将简单阐述我国建立行政公益诉讼制度的必要性。第四部分将阐述我国 建立行政公益诉讼制度的障碍及其出路。主要从三方面入手，首先是我国建立行 政公益诉讼制度在观念方面的障碍；其次是我国建立行政公益诉讼制度在立法方 面的障碍；然后是我国建立行政公益诉讼制度在现实操作方面的障碍：最后将简 要阐述我国建立行政公益诉讼制度所遇到的深层次障碍，行政公益诉讼在确定某 些公共利益时可能会涉及到宪法权利，在我国未建立宪法诉讼的情况下，行政公 益诉讼就可能会进行不下去。 关键词：公共利益；行政公益诉讼；诉讼费用；宪法诉讼 a b s t r a c t t h e p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o ni sah o ti s s u ei nr e c e n ty e a r s ，p u b l i ci n t e r e s t l i t i g a t i o nc o n s t r u c t i o no ft h eg r o w i n gv o i c eo ft h es y s t e m ，m a n ys c h o l a r s h a v es t u d i e dt h i si s s u ea n dp u tf o r w a r dt h e i ro w nv i e w s h e r e ，t h ep a p e rw i l l b ec o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so ft h e s e ，a n do nt h eb a s i so ft h ev i e w s ，1w i l lp u t f o r w a r d m yo w n v i e w s i nt h i sp a p e r , t h ef i r s tp a r tw i l ls t a t et h eo r i g i n a n dd e v e l o p m e n tc o u r s eo f p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n t h es e c o n dp a r tw i l l i n t r o d u c et h ec o n t e n ta n df e a t u r e so fp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n t h et l l i r dp a r t w i l lb r i e f l ys t a t et h a tw en e e dt h ee s t a b l i s h m e n to f p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n t h ef o r t hp a r tw i l lb ee x p o u n d e db a r r i e r so fp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n s y s t e ma n d i t sw a y o u t s t a r t i n gw i t ht h em a i nt h r e e - p r o n g e da p p r o a c h ，f i r s t o fa u ，i sb a r r i e ro ft h ec o n c e p to fp u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n ，f o l l o w e di st h e l e g i s l a t i v eb a r r i e r sa n d t h er e a lo p e r a t i o n a lo b s t a c l e sa n df i n a l l yw i l l b r i e f l ys t a t e t h ed e e p - s e a t e do b s t a c l e s ，w h e ni d e n t i f ys o m et h ep u b l i c i n t e r e s tm a yb er e l a t e dt oc o n s t i t u t i o n a lr i g h t si nt h ec o n s t i t u t i o n a ll i t i g a t i o n c a s e s ，t h ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o nm a y b ec a nn o tb ec a r r i e do u t k e yw o r d s ：p u b l i ci n t e r e s t ；t h ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n ；j u d i c i a le x p e n s e s ； c o n s t i t u t i o nl i t i g a t i o n 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名：列拍誓) 叟 1 7 1 j l l i ：弘。乡年扫 日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密酗 ( 请在以上方框内打“刀) 论文作者签名：列、东别仪日期：肋饵6 月一日 特溯獭。乎厶嗍朋瞬阳肛日 引言 一、选题目的及意义 引言 公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。私益诉讼乃保护个人所有 权益的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼，除法律有 特别规定外，凡市民均可提起。一直到1 9 世纪末2 0 世纪初公益诉讼问题才引起西方 社会尤其是法学界的广泛关注与重视。经过百余年的努力，西方各国的公益诉讼制 度已逐步建立和完善起来。而我国无论是理论界还是司法实践中对公益诉讼却鲜有 涉及，尤其是民告官的行政公益诉讼更是少之又少直到社会上出现关涉行政公益 诉讼的事件和案例，才引起社会各界尤其是法学界的广泛讨论随着我国广大公众 依法维权的意识和综合素质越来越高，当发现行政机关违法行政侵害公共利益的行 为时，将会有越来越多的公民提起诉讼纠正违法行政行为，维护社会秩序虽然法 学界近年对建立行政公益诉讼制度呼吁热烈，但是都是众说纷纭各抒己见，至今未 形成统一的认识。而在司法实践中，因为我国法律目前还没有明确的行政公益诉讼 制度，所以关乎行政公益诉讼的诉讼请求都无法得到法律的承认。长此以往，我国 公民的公益维权的积极性必将大打折扣，从而对社会公共利益的维护也必然会变得 举步维艰。鉴于行政公益诉讼目前在我国的状况，本文希望理清关于行政公益诉讼 理论上的一些分歧，总结归纳出笔者的一点看法；同时在行政公益诉讼建构方面提 出一些建议，以期为行政公益诉讼的建立尽一点绵薄之力。 二、国内外研究动态 在国外的公益诉讼制度的理论与实践中，行政公益诉讼主要存在着两种典型的 模式；第一种是英美法系模式。这种模式主要是依靠判例的形式完成和发展公益诉 讼机制，并以适当的法律规定加以健全和完善。美国国会于1 8 9 0 年制定了第一部反 托拉斯法，即谢尔曼反托拉斯法案，该法不仅标志着现代经济法的诞生，同时也 创造了一种新型的公益诉讼，它规定，对于违反反托拉斯法案的公司、司法部门、 联邦政府团体乃至个人都可以提起诉讼。 反欺骗政府法规定任何个人或公司如发 现有人欺骗美国政府，都有权以国家的名义控告违法的一方； 联邦采购法规定任 何人均可代表美利坚合众国对政府采购中的腐败和有损于美国公众利益的行为提起 诉讼等等。当前美国的行政公益诉讼制度已日趋完善和成熟。 英国的行政公益诉讼称之为越权之诉，它的一个重要特点是检察长代表公共利 益参加诉讼。英国的行政公益诉讼概念即为防止损害公共利益或公共机关不致发生 青岛大学硕士学位论文 违法行为，经申请检察长许可后，私人和地方机关可以以检察长的名义提起的涉及 公共利益的诉讼。另一种行政公益诉讼模式是大陆法系诉讼模式。其中德国，法国 和日本的行政公益诉讼概念比较清晰。 在德国，提起行政公益诉讼的原告资格呈逐渐放宽之势。其行政诉讼原告资格 的取得并不以实体法上的权利受损害为限，法律上致的保护的利益亦属之，即原告 提起行政诉讼所主张的利益已由传统的狭义的权力扩大到法律所保护的法定利益乃 至值得法律保护的事实上的利益。而原告主张的依据也不再限于一般的成文法规， 还给予宪法规定的基本权利及一般法原则所生的不成文权利。而且在德国司法实践 的许多案例中，法院还承认公民可以因有关基本权的规定而具有原告资格，认为当 值得保护的利益被忽略或作为基本权的权利受到严重而不能忍受的侵害时，可提起 行政诉讼。在德国还有一种宪法诉讼，有学者称为民众诉讼，指公民因宪法赋予的 基本权利或其他权利受到某项法律的侵犯，而向宪法法院提起诉讼，要求宣布该法 律违宪而无效。 法国行政诉讼中存在越权之诉，这是一种客观的行政诉讼，是指当事人的利益 由于行政机关的决定而受到侵害时，有权请求行政法院审查该行政决定的合法性， 并撤销违法的行政决定的救济手段。 我国学者对行政公益诉讼的人士目前比较成熟的有两种说法，一种是救济对象 广义说，认为是指特定的国家机关和相关的组织和个人，根据法律的授权，对违反 法律法规，侵犯国家利益、社会利益和特定的他人利益向法院起诉，由法院依法追 究法律责任的活动；另一种是救济对象狭义说，认为是指任何组织和个人都可以根 据法律法规的授权，对违反法律，侵犯国家利益社会公共利益的行为，有权向法院 起诉，由法院追究违法者法律责任的行为规范。还有学者认为行政公益诉讼是指当 行政主体的违法行为和不行为对公共利益造成侵害之时，法律允许无直接利害关系 人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。另有学者把行政公益诉讼称为是 公民为保护公共利益针对违法的行政行为提起的行政诉讼，并进一步指出广义的公 益诉讼包括所有为维护公共利益而提起的诉讼，公益诉讼应当从广义上理解更符合 此概念应有之意。 三、论文思路 我国行政法学界已经有很多人对行政公益诉讼制度做过研究，但大多是集中在 介绍域外行政公益诉讼制度及我国建立行政公益诉讼制度的可行性及必要性及具体 制度的建构上。对我国建立行政公益诉讼制度所面临的障碍却鲜有涉及，即使有涉 及也只是在具体建构行政公益诉讼制度中简要阐述，并未详细阐述。因此，本文将 把论述重点放在建立行政公益诉讼制度在我国将要面临哪些障碍及出路。在论述出 2 引言 路时会选择借鉴国外行政公益诉讼的具体做法。另外，在此之前，将首先介绍行政 公益诉讼的起源及历程。其次是行政公益诉讼的内涵及其特征。在界定行政公益诉 讼内涵之前首先要弄清何为公共利益，本文将列举评价国内外学者的典型观点，最 后得出自己的观点。最后是我国建立行政公益诉讼制度的障碍及出路。 3 青岛大学硕士学位论文 第一章公益诉讼的起源和发展历程 1 1 行政公益诉讼的发展历程 公益诉讼起源于罗马法，是相对于私益诉讼而言的。意大利法学家彼得罗彭 梵得在他的罗马法教科书中指出：。人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉 讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它。受到非法行为损害或被公认为较为适宜起 诉的人具有优先权。修周南先生在他的 罗马法原理中也指出：。私益诉讼乃保护 个人所有权益的诉讼，仅特定人才可提起；公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼， 除法律有特别规定外，凡市民均可提起。一可见古罗马市民为了维护公共利益，与所 诉之利益不必有利害关系即可作为原告提起公益诉讼。由此可见，公益诉讼作为一 种独立的诉讼模式早在古罗马时期便已萌芽。 公益诉讼虽然在古罗马时期便已产生，但由于人们生产生活的社会化程度不高， 公共意识不强，以至于在其后的很长一段时间，公益诉讼并未向私益诉讼那样蓬勃 发展起来。并且当时只是笼统地提出公益诉讼的说法，对公益诉讼并未划分具体类 型，行政公益诉讼、民事公益诉讼等公益诉讼类型是随着公益诉讼制度的发展而划 分的。n 1 直到1 9 世纪末2 0 世纪初西方国家相继进入垄断资本主义时期后，随着科 技的不断发展和人类生产生活社会化程度越来越高及人们公共意识的不断增强，诸 多公害问题日益成为危及西方社会公共利益乃至整个社会生存的大问题。“而在二战 后，随着国家干预主义的兴起，西方各国的福利国家宪政理论也得以发展。国家主 义与古典主义出现某种程度上的融合，在这种情况下，行政机构积极的一面也体现 出来，宪政学家不再将国家( 尤其是行政机构) 视为一个“守夜人 的角色，仅仅 只能消极的保护公民个体的自由，而更多地认为国家应当积极的干预社会，通过对 社会利益进行再分配来调节社会各种利益之间所存在的冲突。“2 1 因此避免和消除这 些社会公害问题，保护社会公共利益，成为政府机构的职责和义务。随着福利国家 理论的发展，行政诉讼的中心也发生了转变，即对行政相对人利益的保护，及对行 政机关依法行使职权的监督和制约。而针对政府不履行保护公共利益的义务或履行 不当或是危害公共利益的行为，提起行政公益诉讼成为维护公共利益的最有效的途 径。故此，行政公益诉讼问题在1 9 世纪末2 0 世纪初开始受到西方社会尤其是法学 界的广泛关注和重视，而建立和完善现代行政公益诉讼制度也便相应的成为当时西 方国家施政的重要任务。行政公益诉讼制度的创立首先是从美国开始的。美国制定 的反欺骗政府法即是第一部与行政公益诉讼相关的法律。随后美国政府又出台 了很多相关的行政公益诉讼法律条例。立法的承认则推动了行政公益诉讼实践，例 如，1 9 0 1 年纽约州曾有一判决就是针对批准在道路上经营报亭的行政行为给予处分； 4 第一章公益诉讼的起源和发展历程 1 9 4 0 年桑德斯兄弟广播站诉联邦委员会一案等等。经过百余年的努力，美国的现代 行政公益诉讼制度已日趋完善和成熟。 除美国外，德国、法国、英国、日本等国的行政公益诉讼制度也在上个世纪末 逐步建立和完善起来。西方各国的行政公益诉讼制度虽因各自的法律传统及具体国 情的不同而有所差异，但他们在行政公益诉讼的受案范围、受案标准、举证责任、 公益代表人等主要方面的发展趋势基本上是一致的。 1 2 行政公益诉讼在我国的现状 行政公益诉讼理论在上世纪九十年代传入我国，“行政公益诉讼一一词是我国学 者所创，其实质与英美的。私人检察长一制度。法国的“越权之诉一是相同的最 初行政公益诉讼只是在学界讨论，并未引起大的反响。然而随着中国法制进程的加 快，公众依法维权的意识和法律综合素质越来越高，人们逐渐认识到公共利益的重 要性。 首先，在实践中，近年来出现了一系列具有轰动效应的行政公益诉讼案件，如 严正学诉椒江文体局不履行法定职责案；沈某诉浙江桐乡市国税局行政不作为案； 东南大学两名老师状告南京市规划局许可兴建紫金山观景台案等等。虽然是一些个 案，在我国司法实践中犹如一朵浪花比之于大海，无足轻重，但“浪花里闪烁着海 的灵魂一，这些“民告官一案件带给人们的思考已远远超出了案件本身。这些普通公 民为了公共利益对抗政府的诉讼已经堂而皇之地走上法庭，走进我们的视野。 其次，在立法上，2 0 0 5 年1 1 月4 日首次在中国政法大学法学院举办的“中日 行政诉讼法修改研讨会一上亮相的 中华人民共和国行政诉讼法修改建议稿中设 定了公益诉讼的相关内容。行政诉讼法( 修改建议稿) ： 中，第二十九条( 公益行 政诉讼) ：人民检察院认为行政行为侵害国家利益或社会公共利益的，可以向做出行 政行为的行政机关提出要求予以纠正的法律意见或建议，行政机关应当在1 个月内 予以纠正或予以书面答复。逾期未按要求纠正、不纠正或不予答复的，人民检察院 可以提起公益行政诉讼。公民、法人或其他组织认为行政行为侵害国家利益和社会 公共利益的，可以申请人民检察院提起公益行政诉讼。人民检察院在接到申请之日 起2 个月内不提起诉讼的，公民、法人或其他组织可以以自己的名义提起公益行政 诉讼。第四章的第二十七条：公民、法人或者其他组织提起行政诉讼，应当同被诉 的行政行为有法律上的利益。前款所称法律上的利益，是指相关法律要求行政机关 做出行政行为时应当考虑且通过诉讼值得保护的实质的利益。公益行政诉讼的原告 资格不受本条规定的限制。承认了公民法人其他组织及人民检察院的行政公益诉讼 原告资格，并且规定了行政公益诉讼的具体起诉程序。 最后，在理论研究上，行政法学界也掀起了行政公益诉讼研究的热潮。面对公 s 青岛大学硕士学位论文 民为了维护社会公共利益和国家利益屡诉屡败的尴尬事实，许多学者都提出了在我 国建立行政公益诉讼制度的必要性，并在相关具体制度的构建上提出了很多种不同 的方案和看法。与此同时，也有一些学者提出反对意见，认为我国不适宜建立行政 公益诉讼制度。可以说对行政公益诉讼制度建立的必要性及具体制度的构建等问题， 我国学者是仁者见仁智者见智，还未形成统一认识。 虽然我国法学界学者大声疾呼，社会实践中也迫切需要，行政诉讼法( 修改 建议稿) 中也确立了一些关于行政公益诉讼的规则，但是建立行政公益诉讼制度在 我国仍然是步履维艰。首先在立法上，行政诉讼法( 修改建议稿) 中虽然承认了 行政公益诉讼，但只是简短的两条，并未具体规定受案范围举证责任和诉讼费用等 等相关规则。并且( 修改建议稿) 不是正式立法，离正式立法尚有一定距离。其次 在实践中，虽然近年来我国出现了一些行政公益诉讼案件，但是，大多数中国人习 惯了明哲保身的处世哲学，对于行政机关越权对相对人实施的损害公共利益的作为 和不作为，普通公民往往敢怒不敢言，或是出于“多一事不如少一事 心理，对损 害公共利益的违法行政行为常常听之任之，更不会提起诉讼。另外，由于我国的特 殊实际情况，即使建立行政公益诉讼制度，在司法实践中也会遭遇种种障碍，对此 问题，将在下文详细介绍。目前，虽然建立行政公益诉讼制度面临很多问题，但本 文认为我国有必要建立行政公益诉讼制度，并将就所面临的障碍提出自己的一些看 法。 6 第二章行政公益诉讼的内涵及特征 第二章行政公益诉讼的内涵及特征 2 1 行政公益诉讼的内涵 2 1 1 公益的内涵 行政公益诉讼是为了公共利益而提起的行政诉讼，所以，对公共利益就必须有 明确的界定。但是我国目前没有一部法律和行政法规能够说清楚到底什么是公共利 益，现实生活中缺乏公共利益的解释权和话语权，所以公共利益经常会成为政府滥 用权力的一个借口，当政府行使的公共权力与相对方的私人利益发生冲突的时候， 政府常常会以公共利益的名义强行推行自己的意志，在行政机关那里，公共利益的 解释呈现出很大的随意性，相对人也因为没有明确的法律界定而无法通过救济使自 己的权利得到有效的补偿。嘲对公共利益概念的界定不仅是公益诉讼制度面临的一 个重要问题，也涉及到行政公益诉讼案件的范围，决定着行政诉讼制度的价值定位， 以至影响到整个诉讼结构的构建。 传统法学理论中一般不认为社会公共利益是一种独立的利益，比如边沁就宣称 “个人利益是唯一现实的利益，社会公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的 总和 ；又如丹麦的阿尔夫罗斯( a l f r o s s ) 曾批评“社会福利 观为“幻想一，他 否认人类社会存在其本身的需要和利益。罗斯在其走向现实的法理学一书中认 为，“所有人类的需要都是通过个人来体验的，社会的福利就等于其成员的福利。一 但是否认社会公共利益独立存在的观点是不符合现代社会的客观实际的。早在1 8 世 纪，法国唯物主义者爱尔维休的功利主义哲学思想中，就把“个人利益修与_ 公共 利益一作为其学说的两个重要范畴。他认为“个人利益不能违背大多数人的公共利 益，主张要将个人利益与社会利益结合起来 。当代社会法学派代表人物庞德将 社会利益与。个人利益 、“公共利益一( 相当于国家利益) 相对应，提出了著名的社 会利益说。有关“公共利益一能否作为一个法律概念的问题，法律上己经进行了明 确的规定，只是存在“公共利益一、“社会利益一“社会公共利益 等不同提法而已， 包括中国学者的阐释也大多认可其正当性。 那么何谓公共利益呢? 牛津高级英汉双解词典关于“公共利益 解释是指 “公众的、与公众有关的或为公众的、公用的利益一。而学术界对于什么是公共利益， 历来也没有公认的定义。“公共利益 与“正当程序一、“公平一、“法治一、。人权一等 原则概念一样具有相当程度的模糊性和不确定性，更有学者认为它是个缥缈不定的 东西，迄今为止无人对之加以精确的界定。台湾学者陈锐雄指出：“何谓公共利益， 因非常抽象，可能人言人殊。一甚至有人认为，“要想给出一个能得到理论界和实际 7 青岛大学硕士学位论文 工作者公认的公共利益定义，是不可能的。 畸1 虽然公共利益的含义像普洛透斯的脸 一样变幻无常，但是还是有些学者对此作了概括，本文认为比较典型的有： 德国学者洛厚德认为“公共利益 是“任何人，但是，并不必是全部人们的利 益 ，嘲为了确定任何人，洛厚德提出了地域标准，即“公益是一个相关空间内关系 人数的大多数人的利益 ，订1 超越区域人们的利益则为团体利益。这个地域或空间就 是以地区为划分，且多以国家的( 政治、行政) 组织为单位。所以地区内的大多数人( 平 均数) 的利益，就足以形成公益。至于在地区内，居于少数人的利益，则称之为个别 利益，必须屈服于大多数人的平均利益。对于洛厚德的观点，我们知道随着社会的 发展，人和物都在跨区域的大量流动，跨区域人们的利益也必须得到合法有效的保 护，如公共安全、跨区域使用交通工具、文化设施和环境等，显然他的观点在现代 社会中存在着无法解释的缺陷。 纽曼提出了另一种观点，其认为。公共一可以分为两种：一是提出“公共性一 原则，也就是开放性，任何人可以接近之，不封闭也不为某些个人所保留；另一种， 就是国家或地方自治团体所设立，维持之设施所掌握的职务。嘲纽曼的观点虽然弥 补了洛厚德观点的缺陷，但是对于他提出的“职务一是否属于公共利益，本文有不 同看法。纽曼所讲的“职务一其实就是行政。我们这里所指的行政，是指在现实的 社会生活中行政主体为了社会公共利益而进行管理活动的行为，行政实际上就是一 种特殊的权利一权力一权利的行使，因为“权力与权利在本源上是一致的。【1 权力的 存在也就意味着利益的存在，因此，行政可以说自其诞生的那- n 起就与利益尤其 是公共利益有着不可分割的天然的密切的联系。在现代社会里，国家权力( 包括行 政权力) 被认为来源于人民，国家只是一个为社会提供公共产品和服务的“大公司一， 权力作为一种特殊的权利必须服务于社会的整体利益。因此，可以说行政依赖于公 共利益而存在，没有公共利益的需要也就没有所谓的行政的存在和发展，行政的目 的就是利益尤其是公共利益。n 伽因此行政行为只能是实现公共利益的手段，并不能 因此认为行政本身就是公益。所以纽曼的观点虽然有重大的社会意义，但是行政只 是实现公共利益的最有效的手段或者途径而已，而不能把其归为公共利益的内容。 我国很多学者从利益包括的内容出发，一般采取罗列概括的方式界定公共利益 的概念。如梁慧星担纲起草的物权法( 草案) 第4 8 条中，对公共利益的表述是： “所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、 环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、 森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。一 本文认为“公共利益的内涵十分丰富，单纯以简单的概念来界定它或者是以 列举的方式都是不能涵盖其所有内容的。既然公共利益不能以概念来确定，它应该 是有区别于其他利益的独特的特征。本文认为确定一项利益是否属于公共利益，应 8 第二章行政公益诉讼的内涵及特征 该看它是否符合这些特征，符合的即为。公共利益 。这些特征应从以下几方面考虑： 第一， 公共利益辐射范围的开放性。这里包括两个方面的范围：其一是主体的 开放性；公共利益辐射的人群范围也是广泛的，能够辐射不特定多数人。不特定多 数人是指在一定范围内“可以是任何人，但不必是全部人 。只要有大多数不特定的 受益人存在，该利益即属于公益，这一标准得到了多数学者的认可。因此，公共利 益就是不属于某一个人独占独享，在一定国家、社会内的不特定多数人都可以享有 的，满足其温饱、安全、发展等不同层次需求的一切要素。其二是地域范围；因为 公共的概念难以用一个完全量化的标准来定位的因而其具体范围是不确定的，但是 公共利益的地域范围应该是一个较为宽泛的，它在有些情况下，表现为一定的地域 性，但从根本上说又超越于某一特定地域。n 妇如环境污染问题，如有害气体的泄漏 所引起的公共利益损害从形式上看是该气体所扩散的地区范围内，但从总体上来讲， 自然环境是一个整体，一个整洁、纯净的生活空间是该扩散地区、该地区的毗邻区 域、整个国家甚至是整个人类的共同利益，因而一个地区的环境污染所引起的公共 利益损害不是仅仅局限于该地区，而是较为宽泛的一个范围内的。飞 第二，公共利益是较大范围内人们所共同认可、对各方有价值的利益。公共利 益与一般私益相区别的最大特点在于它能得到利益范围内绝大多数人的认可。比如 偷漏税行为，对于除偷漏税者以外的其他纳税人、地方乃至国家税收收入而言造成 的利益的损害，大家的评价应该是基本一致的，这种评价在其他纳税人方面，以这 样的形式表现出来：以偷漏税者侵犯了自己的公民竞争权或者自己的广泛意义上的 平等权而去举报其行为，或者完全不需要理由去检举揭发，因为这在法律上已得到 确认n 2 3 在国家方面，这种评价则是以法律规范来确认这样的行为的不正当性，对 其以法律制裁的形式来表现，地方税务部门也可依法对其进行行政处理。在这过程 中所体现的就是一种公共利益观或者说是一种行政公益诉讼基本理论价值观，因为 它所体现的价值或利益为该范围内的大多数主体所认可。 第三，公共利益内容的广泛性。在一个如前文所言的所谓的开放性的、大多数 人可接近的范围内，公共利益的内容相当广泛。只要是和人们生活有关的、能够为 多数人共享的领域内，公共利益都是可能存在的。如公正、平等的市场交易环境； 舒适、清洁的自然环境；健康、卫生、安全的食品；安定的、安全有保障的和平生 活环境等等，都是人们生活所共同追求的有价值的目标，体现出来的就是在不同领 域内的不同内容的公共利益，因此公共利益的内容涉及到社会生活的方面，政治、 经济、文化领域无所不包 第四，公共利益是带有共性的、超越于任何个体的利益。从根本上来讲，公共 利益对利益辐射范围内的个体而言，是具有一定普遍意义的、体现个体利益共性的 利益。正如前文所析，公共利益得到其所覆盖范围内的大多数人的认可，对这大多 9 青岛大学硕1 ：学位论文 数人而言，公共利益对他们是有价值的，能够为他们带来好处的，但是它又超越于 具体的、个别的利益，不是每个个体利益的简单相加，也不具体体现为某一个体的 利益。如国家庞大的税收收入是全体国民共同认可的公共利益，可用于公共事业的 开支，但不具体为某个个体直接谋取利益，不表现为个体的利益的直接增加，也不 是个体利益的直接体现。 2 1 2 行政诉讼对公共利益的保护 法律从根本上说是调整利益关系的工具，法律公平与否取决于利益平衡与否。 法律的公平价值能否实现不能仅仅看个体利益是否得到保障，还应树立公共利益的 观念。在我国的现行行政法律中，更多的是用“社会公共利益一一词，也就是说法 律将社会利益与公共利益作为同义词看待。如行政诉讼法第4 4 条：“诉讼期间， 不停止具体行政行为的执行但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行 ( 二) 原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的 损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的。一 行政处罚法第l 条：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维 护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织合法权益，根据宪法，制定 本法 等等。从以上法律条文我们可以看出“社会公共利益 既是国家立法的依据， 也是行政机关执行法律的根据，这在立法层面上为公益的维护提供了保障。但是如 果这些法律法规的规定在实践中得不到有效执行，尤其是国家机关不履行维护公共 利益的职责，尽管为维护公共利益，公民有对任何国家机关和国家工作人员提出批 评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为有向有关国家 机关提出申诉、控告、检举的权利，但由于机制不完善，公共利益的保护常常落为 空谈。 利益的保护有多种方式，在法治社会中，诉讼被认为是保护利益的一种普遍和 有效的方式。然而在我国的现行诉讼中，诉讼的公益保护功能是有缺陷的。众所周 知，诉讼有公诉和私诉、自诉和他诉之分。公诉即以官方的名义提起的诉讼，目前 只限于刑事诉讼，它既有保护公益的功能，也有保护私益的功能。然而，对于受害 人利益而言，则多属于他诉。民事诉讼中对公益的保护也是十分有限的。那么行政 诉讼对于公共利益的保护是怎样的昵? 行政诉讼法的法律条文中也涉及到了公 共利益保护的内容，但是都是空泛的涉及，并没有规定行政机关侵害公共利益时， 如何运用诉讼手段保护公共利益的具体内容。现行的行政诉讼只能由直接利害关系 人提起，属于自诉，仅在直接保护受害人利益的同时，连带起到保护公益的作用。 如果直接利害关系人不提起诉讼，即使在侵害私益的同时连带了侵害了公益，也无 法通过行政诉讼保护受到侵害的公益。如果只是侵害了公益而未直接侵害私益，那 第二章行政公益诉讼的内涵及特征 就更不可能运用行政诉讼来保护公益。按照这样的制度安排，行政诉讼的公益保护 功能就非常有限。行政公益诉讼问题的研究正是为了弥补现行行政诉讼法的这种缺 陷，而试图开辟一条新的诉讼途径。 2 1 3 行政公益诉讼的内涵 行政公益诉讼属于公益诉讼的一种类型。由于我国目前的法律对于有关公共利 益保护的救济程序及运作均未专门规定，法学界虽进行了热烈的讨论，但是集中于 域外制度的介绍、个案解决、实行行政公益诉讼可行性与必要性等问题的探讨，对 于什么是行政公益诉讼尚缺乏统一的界定，有待进一步研究。就行政公益诉讼制度 的理论而言，对行政公益诉讼的概念进行界定，是行政公益诉讼制度的理论基础及 核心内容本文将整合国内学者的一些观点，试图在这一问题上提出自己的一些粗 浅看法一 行政公益诉讼是我国提出来的概念，在国外并没有相一致的提法。对于行政公 益诉讼的概念，我国学者提出了很多观点，可谓见仁见智，众说纷纭。有的认为行 政公益诉讼是指：公民法人或者其他组织认为行政机关的违法行政行为侵害了社会 公共利益，在法律法规赋予诉权的情况下，以自己的名义提起行政诉讼的一种诉讼 类型。n 3 1 有的认为行政公益诉讼是指：根据法律规定，对于行政主体侵犯国家利益 或社会公共利益的行为，除人民法院外的任何其他国家机关社会团体和公民个人均 可以请求人民法院进行纠正和制裁的一种特殊的诉讼形式。n 们有的认为行政公益诉 讼可界定为：当行政机关或其他公权性机构的违法作为或不作为对公共利益造成侵 害或有侵害之虞时，法律允许无直接利害关系的组织或个人为维护公共利益而向法 院提起行政诉讼的制度。“司以上三种观点大体上是一致的，但是在具体内容上还是 有所不同。本文认为第一种观点只提及了行政机关的违法行政行为，并没有提及对 行政机关不履行法定职责的不作为也可以提起行政公益诉讼的情况。第二种观点没 有理清公共利益与其他利益之间的关系。第三种观点是在起诉主体方面少了特定国 家机关这一重要主体。本文认为概括行政公益诉讼内涵时应关注四点：第一，是起 诉主体，行政公益诉讼的起诉主体十分广泛，包括公民、社会团体及特定的国家机 关。第二是起诉人与可诉行政行为之间的利害关系的关联性。即提起行政公益诉讼 时，起诉人与可诉行政行为之间不必有直接的利害关系，即可作为原告提起诉讼。 第三，是可诉行政行为的范围。公民和其他组织既可以对违法行政作为提起诉讼， 也可以对不履行法定职责的行政不作为提起诉讼。第四，是行政机构的违法作为或 不作为对公共利益已经造成侵害或有侵害之虞，即行政公益诉讼不以造成实际损害 为必要条件。 综合以上分析，本文认为行政公益诉讼是指当行政机关或其他公权性机构的违 青岛大学硕七学位论文 法作为或不作为对公共利益造成侵害或有侵害之虞时，法律允许无直接利害关系的 公民，社会团体或特定的国家机关为维护公共利益而向法院提起行政诉讼的制度。 笔者在查阅资料是经常看到有些人将我国的行政公益诉讼制度与国外的行政公 诉和民众诉讼混同，在这里有必要交代一下它们之间的关系。我国的行政公益诉讼 制度与行政公诉是不同的。行政公诉是指，当直接利害关系人或间接利害关系人没 有或不能提起行政公益诉讼，而该行政行为又关系公众利益时，由检察机关提起的 诉讼。我们可以看出行政公益诉讼与行政公诉有区别又有联系。提起行政公益诉讼 的主体既包括检察机关还包括公民和社会团体，而提起行政公诉的主体则只是检察 机关。如果按照保护公共利益的目的来划分，行政公诉也是为保护公共利益而产生 的，应当是行政公益诉讼中的一个分支，与由公民、法人、社会团体为保护公共利 益提起的行政诉讼，一起组成完整的行政公益诉讼。行政公益诉讼与民众诉讼也是 不同的。民众诉讼将提起行政公益诉讼的主体限于公民法入和其他组织，检察机关 无权提起行政公益诉讼。通过以上分析我们可以看出，我国的行政公益诉讼制度是 行政公诉制度和民众诉讼制度的结合。 2 2 行政公益诉讼的特征 2 2 1 目的公益性 行政公益诉讼具有明显的公益色彩，主要表现在：第一，诉讼目的的公共性。 博登海默说：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即 一种实际的动机。一1 9 9 0 年施行的 中华人民共和国行政诉讼法第一条规定：。为 保证人民法院正确及时审理行政案件，保护公民法人和其他组织的合法权益，维护 和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。 这里说的行政案件是一般 行政诉讼案件，有人称为普通行政诉讼案件或行政自诉案件。立法者的目的是为了 维护个人和组织自身的合法权益。而与之相对应的行政公益诉讼的目的是在于维护 公共利益。因此，行政公益诉讼的原告并不局限于合法权利受到损害的特定人。在 行政公益诉讼中，起诉资格的真正问题是“申请人是否能表明一些实质性的部负责 人或滥用职权，而不是被诉行为是否涉及他的个人权利或利益 。n 叼第二，诉讼规则 的优惠性。在行政公益诉讼中，原告提起诉讼的目的是为了维护国家和社会的公共 利益，对于原告的这种公益行为，各国法律均给予了一定形式的支持。例如，美国 密执安环境保护法第二条规定：任何人均享有提起环境诉讼的权利，经济困难 的原告有权要求减少诉讼费用“。第三条规定“降低原告的举证负担，原告只需对 其主张提供初步表面证据 ，从而把实质性的举证责任转移给被告；第四条规定法院 可以为原告提供临时性或永久性的衡平法救济。n 钉 1 2 第二章行政公益诉讼的内涵及特征 2 2 2 主体广泛性 研究行政公益诉讼在国外的产生与发展的历史，我们不难发现，“行政法上的原 告资格概念与司法上的原告资格概念都不是静止不变的 。n 耵不断放松原告资格的限 制，尽可能给予相对人最大的保护，是各国原告资格的普遍发展趋势。公益诉讼正 是由于原告资格的不断拓宽，公民提起行政诉讼的渠道越来越畅通的产物，这都说 明行政公益诉讼的原告( 起诉主体) 日益拓展，已具有相当的广泛性。前文论及了 二战以来，由于福利国家宪政理论的发展，政府职能由保护公民个人自由转而更为 关注干预社会调节社会利益之间的冲突。然而，按照英美法律传统，福利行政和社 会行政不属于普通法上的权利，是政府的赐予，公民或组织不能对其提起诉讼。而 福利行政和社会行政与公民社会生活密切相关，若公民和社会组织，对这部分行政 行为不具有原告资格，则不利于公民权利的保护。于是西方国家将个人权利原则发 展为利益原则。在美国，“宪法允许国会授权任何人对此争议的问题提起诉讼，即便 这种诉讼的唯一目的是保护公益也行一。在日本和法国，也允许普通公民提起行政公 益诉讼，扩大参与行政过程的利害关系人的范围，其权利或利益直接受到行政行为 影响的行政管理直接相对人、权利或利益间接受到行政行为影响的行政管理间接相 对人，甚至任何人，均可依法享有提起行政诉讼的权利，已成为现代行政法发展的 最重要趋势之一。行政法对起诉人与可诉行政行为之间的利益关系的要求越来越松。 在可诉行政行为与受损权益的因果关系上，各国一开始大多规定只有行政行为的直 接相对人才有资格起诉，即要求直接因果关系，但随着制度的完善发展，现在各国 都允许了间接关系的起诉性，如美国最高法院于1 9 4 0 年桑德斯兄弟广播站诉联邦委 员会议案中承认了竞争者的原告资格；在1 9 7 3 年的美国诉学生反对控制机构的程序 案件中，一个学生团体控诉州际商业委员会规定的铁路价格，可能导致铁路公司不 愿利用废旧的再生资源，从而增加使用森林或其他自然资源的可能性，这会导致污 染环境，妨碍学生利用自然环境。在这个案件中，州际商业委员会的行为与学生主 张的可能受到的损害之间的联系非常疏远，但最高法院仍认为两者间具有因果关系， 并赋予了学生团体以原告资格。正如美国学者伯纳德所指出的：“行政法方面的任何 变化都没有原告资格方面的变化迅速 。n 们在最近几年中，原告资格的栏杆大大降低 了。在行政公益诉讼中，起诉主体不局限于具体合法权利直接受到不法侵害者，其 他机关( 法院除外) 、团体、个人均可以以公众利益受到侵害而代表国家和公众提起 诉讼。这实际上取消了切身利害关系的限制，允许以非切身利害关系起诉。 2 2 3 公益损害的预防性 一般而言，在行政行为做出的初期阶段，当事人的权利与义务尚未确定，有关 纠纷不够成熟，仅具有抽象性，因此原则上只有在行政程序的最后阶段，即到当事 1 3 青岛人学硕上学位论文 人的权利义务得到最终确定时，当事人方能提起行政诉讼。但行政公益诉讼大多数 与现代型诉讼类型，范围广，影响大，一旦造成损害，均难以弥补或无法弥补。比 如环境一旦遭到污染或破坏，就会对环境、财产、乃至人体健康造成难以弥补的损 失，即环境危害大多具有不可逆性、地域的广阔性、潜在损害的不可预测性等特征。 因此，行政公益诉讼的预防性措施显得尤为重要。提起行政公益诉讼既可以是违法 行为已经造成了现实的损害，也可以是尚未造成现实的损害，只需根据情况能够合 理的判断有发生损害的潜在可能性即可。这样可以最有效的保护国家利益和社会公 共利益免受不法行为的侵害，防患于未然，不至于产生无法挽回或者不可估量的损 失。在日本、美国等国，当可以合理地预测到某一行政行为将对居民的生命身体财 产造成紧急重大且无法弥补的危害时，法院就会准许普通公民针对该项行政行为发 布禁止令的申请。 2 2 4 司法审查有限性 行政公益诉讼是对传统行政诉讼的突破，受案范围明显扩大。但是如果任由司 法领域的受案范围无限膨胀，则容易造成行政主体的行政效率低下，司法权过于强 大从而影响行政目标的实现。为了避免当事人滥用诉权，影响行政效率，行政公 益诉讼应坚持司法审查有限性原则。只有在公共利益确实受到违法行政行为的侵害 或有侵害之虞，而公民依传统的法律没有起诉资格时，才能依法提起行政公益诉讼。 在此问题上，即使是极力支持扩大原告起诉资格范围的丹宁，也认为“法院不愿意 倾听多管闲事人的意见 。因此，法律应对行政公益诉讼的受案范围作出明确而严格 的规制。在美国，行政公益诉讼也只限于纳税人提起的禁止令请求诉讼，消费者群 体提起的集团诉讼，环境保护诉讼等有限的几个范围。 2 2 5 原告胜诉后得到奖励 普通的行政诉讼案件中，往往由于原告自身的利益受侵害而提起诉讼，所以要 么原告承受败诉的结果，要么被告承担败诉的结果，撤销或纠正违法行政行为，赔 偿原告的损失。而行政公益诉讼的起诉主体往往不是单纯的为了一己私利，而是为 了公共利益和社会秩序，有的虽因个人利益而引起但主要是追求公共利益的实现， 有的甚至与个人利益毫无关系。但是提起诉讼是会花费大量时间金钱和精力的。如 广东律师潘卫思因番禺区政府违法征收过桥费而起诉政府，请求法院判令该区政府 返还他交的5 元过桥费，同时停止在番禺洛溪大桥设置收费站违法收费的行为。与 他所耗费的时间金钱精力相比，区区的五元钱简直微不足道，他更注重的是为了纠 正政府机关的违法行政行为。维护公共利益的道路很艰难，因此对于他们这种“国 家兴亡，匹夫有责 的主人翁精神，追求正义的勇气应当予以奖励，激发公众的公 i 斗 第二章行政公益诉讼的内涵及特征 益诉讼热情，更多的关注公共利益，维护公共利益，以培育和形成良好的社会风尚。 2 2 6 诉讼结果影响范围广 普通的行政诉讼案件解决的是发生在具体而特定的行政相对人和行政主体之间 的利益纷争，诉讼结果只调整这两方当事人之间的利益冲突，影响当事人之间的权 利义务关系，这种结果不会对于本案无直接利害关系的他人产生直接实质的影响， 一般也不会产生大范围的社会影响。而公益诉讼保护的是公共利益，权力的主体是 不特定的多数人，所以无论诉讼结果如何，都会影响到社会中的多数人正如有学 者所言：。我们所处社会具有高度的“关系网络化一特征。人与人，人与组织，组织 与组织，人与自然之间，表面上看似在一个不断拉大的空间距离中，但或多或少的 相互依赖性却与日俱增。在这样的网络中，以乡政府决定的出台，完全可能形成连 锁的“多米诺骨一效应或一石激起千层浪的效应。例如，政府决定建设商业中心区 可能形成以下一系列难以尽数的效应：原居民拆迁、近郊新居民区建设、农地征用、 土地资源再开发、高速路或轻轨修建、公共交通定价一洲 1 5 青岛人学硕上学位论文 第三章我国建立行政公益诉讼的必要性 第一，这是遏制当前公益损害日益严重的需要 说行政公益诉讼在我国势在必行，最直接的原因即在于现实生活中行政行为侵 害国家和公共