（民商法学专业论文）我国农村土地信托制度研究(1).pdf

摘要 农业是国民经济的基础，农业问题的核心是土地问题，农村土地制度不仅是 影响农业增效、农民增收、农村稳定的关键因素，而且对整个社会经济的发展有 着举足轻重的作用。虽然在一定时期内家庭承包责任制对中国农村生产力乃至整 个国民经济的发展作出了不可磨灭的贡献，但随着农业生产力的进一步发展，这 种农户小规模经营的模式和现有的土地流转形式已经不能适应农业的发展需求。 因此，本文从分析现有农村土地流转方式的缺陷出发，阐述了推行新的土地流转 方式的重要意义。 浙江绍兴在探索新的土地使用权流转方式时，将信托理财制度引入农村土 地流转中，在全国率先实行了土地信托制度。实践证明，农村土地信托不仅可以 有效克服现有农村土地流转方式的缺陷，还有利于农业生产规模化、产业化、专 业化，同时使有限的土地资源得到充分有效的利用，从而促进了农村生产力的发 展。但不可否认的是，现有的土地信托在操作过程中还有很多缺陷，不是一种完 整的土地使用权流转形式。为了最大限度的提高农地经营效益、确保农地资源的 高效合理利用，本文以现有农村土地信托实践为基础，结合信托理论，从对土地 信托当事人、信托组织、信托登记、设立生效和变更终止等要素的分析中，系统 的阐述了在我国农村应当建立土地信托制度，即在土地信托中，农户以信托人的 身份将土地使用权交付给受托人，受托人则本着善意、谨慎原则对土地进行经营 管理，并将收益定期分配给受益人。 关键词：信托制度土地使用权流转农村土地信托 t h er e s e a r c ho fr u r a ll a n dt h s ts y s t e mi nc h i n a a b s t r a c t a g r i c u l t u r ei st h ef o u n d a t i o no fn a t i o n a le c o n o m yi n o u rc o u n t t h ec o r eo f a 铲i c u l t u r eq u e s t i o n i st h el 柚d t 1 l em r a ll a i l ds y s t e mi st h ek e yt 0a 虢c tt h e a 伊i c u l t u r e t os y n e 蟛z e ，t h ef a 册e r si n c o m ea d d i t i o n a l l yt oi n c r e a s e ， 觚dt h e c o u n t r y s i d et or e m a i ns t a b l e 越t h o u g l it h eh o u s e h o l dc o n t f a c tr e s p o n s i b i l i t ys y s t e m h a dm a d et h ei n d e l i b l ec o n t 曲u t i o nt ot h ec h i n e s er u r a lp r o d u c t i v ef o r c e s 孤de v e n t h ee n t i r en a t i o n a le c o n o m yd e v e l o p m e n ti nt h ec e n a i nt i m e ，w i t ht h er a p i d d e v e l 叩m e n t o f a 鲥c u l t u r ep r o d u c t i v i t y t h es m a l l - s c a l e p e a s 锄t - h o u s e h o l d m a i l a g e m e n t 锄dt h ec u 盯e n tt r a n s f e fm o d e sc a i l t m e e tt h en e e df o ra 鲥c u l t u r e d e v e l o p m e n t t h e r e f o r e ，t h ep 印e ra i l a l y s e st h es h o r t c o m i n g so fc u r r e n t n l r a l l a i l d t r a n s f e rm o d e sf i r s t l yi no r d e rt op r o v et h en e e do ft h en e wl a i l dt r a n s f e rm o d e s h a o x i n gc i t yi nz h e j i a l l gp r o v i n c ew 勰t h ef i r s tr e 醇o nw h i c hl e dt h et r u s t s y s t e mi n t ot h et r a n s f e r e n c eo ft h em r a lc o n t f a c t e dl a n d p r a c t i c eh a sp r o v e dt h a tt h e m r a ll a n dt m s tc a i ln o t0 n l ye f i i e c t i v e l yo v e r c o m et h ed e f e c t s0 fc u e n tm m ll a n d t r 柚s f e rm o d e s ，b u ta l s 0b e n e f i tt ol a r g e - s c a l ea n dp r o f e s s i o n a ld e v e l o p m e n to f a g r i c u l t u r a lp r o d u c t i o n f u n h e 姗o r e ，i tc a i lm a k et h el i m i t e dl a n dr e s o u r c e si nt h e r i l r a la r e au t i l i z ef u l l ya n de f e c t i v e l y ，w h i c hc a np r o m o t et h ed e v e l o p m e n to fm m l p r o d u c t i v i t y 灿t h o u g l lt h el a n d t 1 1 j s tp r a c t i c eh a sa c h i e v e dg o o dr e s u l t s ，t h e r ea r e m a n ys h o n c o m i n g si nc i i r r e n “a n dt 1 1 l s to p e r a t i o n h lo r d e rt om a x i m i z et h ef a u r m l a n d m a n a g e m e n tb e n e f i ta i l dg u a r 卸t e et h ef a 册l a n dr e s o u r c e s t ob eu s e d h i 曲l ye 旋c t i v e ， t h ep a p e rc o m b i n e sq u oo fc h i n a sm r a la n dt h e o 啪 d e s c r i b e sa uf a c t o r si n c 0 n s t l l l c t i n gm r a ll 趾d t r u s ts y s t e m ，a n ds y s t e m a t i c a l l ye l a b o r a t e dt h el a n dt m s t s y s t e mw h i c hc a na d 叩ti no u rc o u n t r y s i d e t h em r a l l a n dt m s tm e a i l st h ep e a s a n t i i h o u s e h o l d 酉v e st h et m s t e et h el a n dw h oh a st h ec o n t r a c t i n gr i g h tt om a n a g el a n d ， t h e nt r u s t e es h o u l db ew i t ht h e9 0 0 di n t e n t i o n sa n dt h ed i s c r e t ep r i n c i p l e ，a n da s s i g n s r e g u l a r l yt h eb e n e f i t st ot h ep e a s 柚t k e yw o r d s ： t n l s ts y s t e mt r a n s f e ro fr i g l l tt ou s et h em r a ll a i l d n l r a ll a n dt r u s t i l i 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研 究所等机构将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库或其它 相关数据库。 墨裹蓑妻纂罢裹霎亍瓠指导教师签名：燃学位论文作者签名：绘筐坠指导教师签名：丛塑塑竺多 个川年乡月日川年月铝 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本论文不包含其他人已经 发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大学或其它教育机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示谢意。 学位论文作者繇店玲 川年6 只g 日 1 上j o 刖f舌 信托作为一种优良的财产管理制度，有着悠久的历史和深刻的社会根源，经 过几个世纪的发展和完善早已经被世界上许多国家接受，并广泛的应用于社会经 济活动中。信托制度具有独特的灵活性，极为适宜鼓励交易和促进商品流转，所 以信托财产也从开始仅限于土地而衍生到其他不动产、动产、货币和证券等领域。 虽然英美法上信托具有“双重所有权”的性质，与大陆法系的物权观念相冲突， 但是这种灵活的财产管理方式仍被许多大陆法系国家借鉴引入到各种资本经营 领域，而且这些大陆法系国家也都承认包括土地在内的不动产作为信托财产。在 我国的实践中，一直都比较重视信托制度在金融领域资本市场中的运用，而很少 关注土地信托，尤其是农村土地信托。 我国作为一个农业大国，农业是国民经济的基础。农业的发展与稳定、农村 经济社会的协调发展、农民收入的稳步增长是关系到国家安全和社会稳定的战略 性问题，“三农”问题一直是全社会关注的焦点。8 0 年代我国开始实行的家庭 联产承包责任制和统分结合的双层经营体制使我国农村面貌大为改观，农业得到 了飞跃性的发展，但是随着市场经济的不断深入和农业生产力的迅速发展，我国 目前由个体农户小规模经营的经营模式已经不能适应农村生产力的发展。只有土 地使用权在不同的经营主体之间自由、有效的流转，才能尽快实现农业的规模化、 产业化、专业化经营。 农村土地承包法规定，土地使用权的流转包括转包、出租、互换、转让 等多种形式，这些制度在一定程度上缓和了我国农村的土地矛盾，但是并未从根 本上解决问题。原因在于两个方面，首先是农业问题根深蒂固，我国农业生产力 比较低下，农民收入长期比较低，农民生产积极性普遍不高，加上城镇化建设的 迅速发展，大量的农村劳动力流入城市从事第二、第三产业，因而导致了大量的 农村耕地荒芜，这些问题都是长时期存在的，并非一朝一夕可以解决；另一方面， 现有土地使用权的流转形式自身存在的缺陷导致其不能完全解决土地矛盾，转 包、出租、互换、转让等这些流转形式存在着各种各样的不足，加上土地发包方 常常受某种利益的驱使而任意干涉土地使用权流转，致使土地使用权流转并没有 取得预期的成效。各方面的原因导致我国农村土地缺乏流动性，出现了“有田无 力种 和“有力无田种”的矛盾局面，这样的情况严重影响了农业规模化经营， 阻碍了农业现代化进程。为了有效缓解当前的土地矛盾，必须进行土地使用权流 转制度革新。 浙江绍兴率先将信托制度引入土地使用权流转中，探索出农村土地信托这种 新的土地使用权流转方式，使农村有限的土地资源得到充分、有效的利用，并且 促使农业生产向规模化、产业化、专业化经营靠拢，提高了当地农民的收入，取 得了“多赢”的效果。但是这种实践还只是一种初步的探索，并不是一种完整的 土地使用权流转制度。因此，为了使我国农村土地集体所有制和家庭联产承包责 任制得到进一步的发展和完善，进一步促进我国农村生产力的发展，应该尽快探 索出一种符合我国农村实际情况的土地信托制度，使土地信托制度在我国尽快建 立、健全。 法学领域是一个不断发展的开放领域，具有丰富和复杂的研究对象，这决 定了法学的研究方法也同样是一个综合的多元化的体系。本文亦不例外，运用比 较分析、理论联系实际、实证分析法等研究方法对农村土地信托制度进行了详尽 的阐述。 2 1 农村土地信托概述 信托制度最初始于英国，从1 9 世纪起信托事业在欧美各国陆续兴起，发展 至今，不管是在普通法系国家还是大陆法系国家，信托制度都已经成为一项重要 的财产管理制度。土地信托制度在普通法系国家古老而又成熟，由于其不可替代 的优越性，许多大陆法系国家都引进了这项制度，但在本土化的过程中都进行了 不同程度的改良。因此，在讨论构建我国农村土地信托制度之前，有必要先对信 托以及土地信托的基本理论进行研究。 1 1 信托的起源、概念与特征 1 1 1 信托的起源 关于信托的起源一般有两种观点，一种是大陆法说，认为信托制度是由罗马 法的“信托遗赠”发展而来的。所谓的“信托遗赠”是指被继承人要求受托人 ( 也就是继承人) 在被继承人死亡后，将其所取得的遗产移转或给付给特定的第 三人。另一种说法认为信托应始于英国的u s e ( 用益权) 制度。当时的英国许多 教徒死后将所持有的土地捐献给教会，导致封建领主收不到地租，1 2 世纪下半 期国王颁布了法律来禁止这些习惯，但是教徒们为了实现向教会捐赠土地的目 的，同时又不触犯法律的规定，于是创造出u s e 制。u s e 制就是教徒在生前立下 遗嘱，先把土地赠与第三者所有，而不直接赠与教会，遗嘱在明确指出土地在赠 与第三者时，同时表示土地赠与的目的是保障教会对土地有“用益权”。1 这样第 三者在名义上拥有土地的所有权，教会在实际上拥有土地的收益权，政府就不能 依照法律没收土地，这种做法不仅维护了宗教集团的利益，也满足了教徒为宗教 做贡献的心愿，这也就是英美法说。 对比两种观点，大陆法说的信托遗赠在解释上仅仅是具有专属于遗嘱法或继 承法性质的法理，信托遗赠的受托人，只不过居于幻象或导管的地位，全部的遗 产实际上仍由信托遗赠的受赠人也就是第三人继承。因此，信托遗赠实质上只是 一种立遗嘱的技术，不能由此断定这就是信托的首先确立。2 而在英国的u s e 制 1 霍玉芬：信托法要论，中国政法大学f f i 版社2 0 0 3 年版，第4 页。 2 赖源河、上志诚：现代信托法论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第2 页。 3 中，赠与土地的一方视为现代信托中的信托人( 委托人) ，名义上掌握土地所有 权的第三者视同为现代信托中的受托人，实际享受收益的教会则视为现代信托的 受益人。这种由于土地的间接遗赠，发生三方之间的财产联系，就是现代信托所 称的一种信托关系。随着资本主义经济的发展，信托制度的利用范围不断扩大， 而且也由中世纪传统的无偿信托转变成有偿的现代信托。现代信托源于英国的 u s e 制，这也是目前的主流学说。 1 1 2 信托的概念 由于法系的差异性和信托本身的灵活性，即使是信托法制发达的国家，对于 信托的定义也各不相同。基于各国的经济文化背景、历史传统各不相同，有关信 托的定义不下十数种之，具有代表性的阐述有以下几种：牛津法律大辞典对 信托是这样定义的：“信托，持有并管理财产的一种协议。据此财产或法定权利 的所有者( 信托人) 将财产和权利交给另一个人或几个人( 受托人) ，后者据此 代表或为另一方( 受益人) 或为其他人、或为某一特定目的或为几个目的而持有财 产和行使权利。信托概念的本质在于法定所有权与收益所有权之间的分离。23 美 国信托法权威鲍吉特对信托的的定义为：“信托是当事人之间的一种信任关系， 一方享有财产所有权，并负有衡平法上的为另一人之利益而管理和处分该项财产 的义务。大陆法系国家中信托制度发展较为成熟的日本在其信托法中明确规定： “信托，系指将财产权转移或为其他人处分，使他人以一定之目的而管理或者处 分其财产”4 。韩国也在其信托法第一条规定，信托是指以信托人与受托人之间 特别信任关系为基础，信托人将特定的财产转移给受托人，或者经其他手续，请 受托人为受益人的利益或特定目的，管理和处分其财产的法律关系。 各国对信托的解释虽各有侧重，但是其中包含的基本信托关系却是相同的。 信托关系大致由信托人、受托人和受益人三方面的权利义务构成，这种权利义务 关系是围绕着信托财产的管理和分配而展开的。产生信托关系的法律行为统称为 “信托行为”，一旦信托财产依信托行为所定转移给受托人，信托关系随即形成。 从法律效果层面考察，信托关系一经成立，受托人就取得了信托财产所有权，有 权以自己的名义管理和处分信托财产，但信托财产本身及其所生的任何利益不能 3 【英璃e 维m 沃克：乍津法律大辞典，光明日报出版社1 9 8 8 年版，第8 9 8 页。 4 参见口奉信托法第一条。 4 由受托人而只能由受益人享受。这就是信托法上著名的“所有权与利益相分离” 原则，也是信托最根本的特色所在。 1 1 3 信托的特征 各国信托虽然具体设置不同，但总体来说现代信托还是具备一些共同特点： ( 1 ) 受托人应当具有完全行为能力 在国外，受托人的范围比较广泛，具有完全行为能力的自然人和法人都可以 是受托人，受托人一般是信托投资公司或者银行的信托业务部。作为一种特殊的 财产管理制度，信托典型的体现了专家理财的特点，各国对受托人的资格条件和 业务资质的要求都比较高。 ( 2 ) 信托法律关系必须有三方当事人参加 信托必须有信托人、受托人和受益人三方当事人共同参加。信托人是提出信 托要求的信托行为的发起人，亦称委托人，作为信托人必须对提交信托前的财产 具有所有权或依法处分权；受益人是在信托关系中享有信托收益权的人，受益人 可以是自然人、法人或其他组织，作为权利的主体受益人一般只需具备民事权利 能力即可。实务中信托人和受益人可以为一人，但是在法律上必须以不同的身份 分别享有权利和承担相应义务。 ( 3 ) 信托必须采用书面形式设立并登记公示 设立信托必须通过签订信托合同，明确信托各方的权利义务。信托一旦有效 设立，信托财产就处于信托人、受托人、受益人三方债权人的追及范围之外，一 般不能对其请求强制执行。因此，儿成为信托财产的都应当登记公示，也就是通 过一定的方式将有关财产己设立信托的事实向社会公布，以保证第三方的交易安 全和交易效率，避免第三方遭受无谓的损失，从而平衡信托人、受益人和第三方 的利益关系。很多国家法律都规定，应当进行信托登记而没有登记的，信托无效。 无效信托的财产自然不得对抗第三人。信托关系以一定的方式公开披露，这是基 于信托关系的特殊性和信托财产的独特性而确立的信托原则。5 信托公示制度是 在信托财产人格性与保护第三人利益之间平衡的砝码。 ( 4 ) 最大诚信原则 由于信托是基于信任而建立，所以受托人对信托人的忠诚可靠成为信托关系 5 耿利航：“信托财产与中国信托法”，载民商法学2 0 0 4 年第5 期。 5 成立的前提条件。各国法律都确认，信托关系以当事人之间的信任关系为前提， 法律上称为信任责任。具体来说，信任责任要求：处于受信任这一地位的人不得 使自己的利益与信任责任相冲突，不得利用这种特殊的地位为自己谋利益，也不 得将因此特殊地位产生的利益归个人所有。6 各国信托法中的“善良管理人的注 意义务 、“受托人的直接管理义务”、“信托财产的分别管理义务 、“受托人不得 从受托财产获得利益的义务”都是从信托责任的最大诚信原则来确定受托人的义 务的。 ( 5 ) 信托财产具有独立性 信托财产虽然属于受托人所有，但信托财产本身却受限于信托目的，是基于 信托目的而单独存在的“目的财产 。信托财产的地位独立于信托各方当事人的 固有财产，财产本身体现出一种独立的人格。也就是说，信托财产独立于信托人、 受托人和受益人等信托当事人的其他财产或固有财产，尤其是独立于受托人的财 产。7 信托关系成立后，信托财产就与信托人未设立信托的其他财产相互独立， 不能被信托人的债权人申请强制执行，即“在财产转移给法律上独立的信托时， 这一财产就不再从属于信托人的债权所能及的范围”。8 就受益人而言，虽然其对 信托财产享有信托利益，但在信托法律关系存续期间，受益人并不享有信托财产 的管理权和处分权。信托人向受托人转让财产，是为了受益人的利益或特定的目 的转让财产，转让不是目的，只是手段，因此信托财产应受信托目的的拘束，并 为信托目的而存在。事实上，两大法系信托法都赋予了信托财产独立性，将信托 财产从受托人的破产财产中排除，并且禁止混同、抵消和强制执行。 1 2 土地信托的概念与价值 1 2 1 土地信托的概念 现代信托制度由最初的土地信托发展而来，不断扩展到财产管理、执行遗嘱、 管理遗产、财务咨询等方面，近年来，高风险的证券信托和金钱信托也逐步盛行。 但是，土地信托仍然是信托的一个重要部分。 6 罗大钧：“信托法律关系探析”，载政法论坛2 0 0 1 年第2 期。 7 唐义虎：信托财产权利研究，中国政法人学版 t2 0 0 5 年版，第1 0 1 页。 8 美 彼得哈伊：美国法律概论( 中译本) ，沈宗灵译，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 页。 6 在现代土地信托发展中，较为成熟的代表是美国和日本。美国的土地信托模 式的特点在于通过资金的“集合”解决了开发土地尤其是生地所需的巨额资金， 为投资者提供了投资于利润丰厚的土地产业的机会，同时也降低了个体投资风 险。开发者，也就是信托人购买一块生地，将该土地所有权信托给受托人，签订 信托合同，受托人发行土地信托受益凭证，而由信托人销售该受益凭证给市场上 的投资人，受益凭证代表对信托财产的受益权，销售受益凭证所得资金用来改良 土地，然后将土地出租给由该开发者组成的公司，受托人收取租金，负有给受益 凭证持有人固定报酬的义务，并将剩余租金用来买回受益凭证。9 这样投资人所 拥有的受益凭证还可以流动，具有较强的变现性。 日本的土地信托是土地所有人将土地信托给受托人( 信托银行) ，并从受托 人管理和使用该土地的收益中获取信托红利。日本土地信托包括处理型和租赁型 两种形式，前者指土地所有者在信托期结束后，领取土地出售所得价款；后者指 土地所有者在信托期结束后收回土地所有权。日本土地信托解决了土地所有者具 有土地开发的积极性，但无能力开发的现象，不仅具有替代性，而且土地所有者 将土地信托给信托银行，在信托期内如租赁信托可获取稳定的信托红利。 虽然在土地信托发展较为成熟的国家，土地信托的基础都是土地私有，但是 其关于土地产权从重“所有”到重“利用”的转变逐步模糊了所有制的界限，将 土地信托的基础土地产权研究的重点从所有权转移到使用权和控制权，1 0 对 我国的信托研究具有借鉴意义，为信托标的物问题的解决开辟了道路。所以，不 管是在土地私有的国家还是公有的国家，土地信托都有存在的土壤。 不管在模式上土地信托在各国有多大的不同，作为信托的一种形式，土地信 托必须具备信托的特点，而共同以土地或土地权利作为客体的土地信托也必须具 有一定的共性，这也就是土地信托区别于其他土地制度和其他信托形式的本质特 征。对于土地信托的概念，各国都不同，综合看来土地信托就是土地所有权人为 或处分权人为了有效利用土地，以取得收益为目的，以信托合同的方式将土地委 托给专业机构( 即受托人) ，由受托人利用其专业规划与管理，就有关土地开发进 行全盘规划与执行，包括开发规划、资金筹措、建筑物兴建、地产分售、租户招 9 邬晓波、f 秀兰：“我国农村集体土地信托模式初探”，载理论月刊2 0 0 4 年第4 期。 1 0 钟明霞：“信用法律制度研究”，载当代法学2 0 0 2 年第7 期。 7 租、维护管理等，并将经营利益按期分配给土地所有人或受益人，在信托期间终 了时，受托人再依约将信托财产返还给信托人的一种土地经营管理方式。需要特 别指出的是，土地信托制度并不等同于土地信托，土地信托制度是土地信托这一 概念的延伸和具体化，它是指法规和政策对于土地信托的一整套规定。 1 2 2 土地信托的价值 作为一种灵活的财产管理方式，信托被引入了除最初的土地信托之外的其他 资本经营领域，比如：动产、货币、证券等等，并在现代资本经营中发挥着越来 越重要的作用。大陆法系国家移植英美法上的信托制度也都承认包括土地在内 的不动产可以作为信托财产，利用信托制度来进行土地开发对各信托当事人都有 不可替代的价值。 具体来说，土地所有人通过土地信托在实质上不放弃土地所有权的情况下也 可以有效利用所拥有的土地，土地所有人将土地信托给专业人士或者机构，除了 利用受托人的专业知识来开发土地之外，还可享受受托人经营该土地所产生的一 切利益，土地所有人凭借信托收益分配的方式而享有开发利益，需要资金时还可 将受益权转让来取得资金。此外，大多数国家都对信托的税制进行了专门的规定， 比如规定贷款所支付的利息和建筑物的折旧，在税务上与土地所有人自己进行开 发时一样，都列入费用计算；土地所有权人在受益权的继承时，其受益权的估价 是对信托财产予以估价，并且能在扣除债务后，再来计算遗产税。土地信托的另 一个优势就是信托合同不受信托人( 或受益人) 的继承或破产等事件的影响，因 此，可以保持开发经营本身的稳定性，还解决了土地收购和开发所需资金不足的 问题。 对信托机构来说，不仅仅能够通过信托活动获得相应报酬，而且还能为土地 开发企业融通资金，提高土地的利用率，促进社会经济的发展。对投资者来说， 可以通过土地信托的方式，以小额资金参与过去无法参与的金额庞大的单一不动 产投资，而且依靠信托机构的专业知识能够有效降低投资风险，并获得长期、稳 定的收益。 1 1 周小明：财产权的革新，贵州人民出版社1 9 9 3 年版，第6 页。 8 1 3 农村土地信托的含义 在英美法上，一般认为信托财产具有双重财产权( 所有权) 的性质。信托人 将财产转移给受托人后对因此而成立的独立的信托财产不再享有所有权，该项所 有权归受托人享有，被称为法律上的所有权或普通法上的所有权；同时为了保障 受益人能够通过受托人以其名义管理或者处分信托财产而获得相应的利益，受益 人的权利在衡平法上得以确认，也即在衡平法上赋予了受益人对信托财产实际的 财产所有权，这被称为衡平法上的所有权。受托人由于对信托财产有权进行管理 或者处分而成为名义上的信托财产所有人，而受益人则是信托财产的实际所有 人。1 2 由此使得财产权的管理功能与收益功能区分开来。 由于英美法上信托财产的双重所有权性质与大陆法系传统的物权制度以及 物权观念格格不入，大陆法系国家在引进信托制度的同时对其进行了本土化改 造。在大陆法系的信托法中，受托人仅享有对信托财产的管理权，而受益人则享 有对信托财产的受益权。从而使信托财产的所有权在形式上归属于受托人，而受 托人以所有人的名义对信托财产进行管理或者处分所获得的收益却归属于受益 人。这样不仅使得信托制度排斥了英美法上的双重所有权理论，与大陆法系传统 的一元所有权理论不相冲突，而且受托人对所有权的客体( 信托财产) 的占有、 使用或处分与受益人获得该项财产的收益又符合大陆法系传统的所有权观念和 理论，即在坚持一元所有权的前提下，所有权的占有、使用、收益以及处分等四 项积极权能可以与所有人相分离而分别属于不同的法律主体。这种信托财产的所 有权与利益的分离被认为是信托法的一项重要的原则。1 3 这也是包括我国在内的 大陆法系国家采用信托制度的理论基础。 信托制度被大陆法系国家采用后得到了长足的发展，我国在借鉴了大陆法系 国家信托制度的基础上也制定了信托法。但是自从信托法颁布后，我国一直 都比较重视信托制度在金融资本市场中的运用，而很少关注土地信托，所以在规 范和发展我国金融资本信托的同时，也应当对土地信托，尤其是农村土地信托给 与应有的关注和重视。虽然依现行法律，中国的土地所有权具有法定性，土地属 于禁止流转的财产，但农村土地使用权则是可以依法流转的权利，这正是构成我 1 2 周小明：信托制度比较法研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第2 8 页。 1 3 江甲：“信托法包含的八项基本原则”，载h 如；丛鲤：i ! i ! ! 盟q 堕：盟纽i 兰塾鳃g 缒鱼望! ! ! 垒鲍2 i d 三墨窆2 1 。 9 国农村土地资本市场的基础。为此，本文所说的在农村土地资本市场中引入信托 制度，并不包括农村建设用地在内，实质上就是在土地使用权流转市场发展中进 行制度创新，探索土地使用权流转的新方式，即土地承包经营权下的土地使用权 信托。我国农村土地属于集体所有，村集体经济组织成员对本集体的土地只享有 承包经营权，没有处分权。土地承包经营权是一种具有身份特征的权利，只有本 集体的成员才享有对本集体所有土地承包经营的资格，也就是说，一旦农民丧失 村集体成员的资格，那么就不能再承包土地。根据我国现行法律，不管土地通过 哪种方式流转，农民都不丧失承包经营土地的权利，由此看来，所谓的农村土地 承包经营权流转实质上流转的只是除了农民承包土地的资格以外的权能，也就是 我们通常所说的土地使用权。1 4 这里的土地使用权包括除承包资格以外的土地占 有权、经营权、经营收益权以及经营收益的处分权。 概括来说，我国的农村土地信托是指在坚持集体所有权和土地承包权不变的 前提下，土地信托服务机构接受土地承包者的委托，按照土地使用权市场化需求， 通过必要的程序，将土地承包者拥有的土地使用权在一定期限内依法进行经营管 理，并且定期向承包者( 受益人) 支付土地信托收益的行为。 “这罩十地使用权实际f ：足除j ，承包资格以外的 地承包经营权的具体权能形态，同法律权利的概念是不能 等同的，实践多用土地使用权表达，本文为了便于概念区分，统一使用土地使用权流转。笔者注 1 0 2 我国农村土地信托的现实意义和法律依据 2 1 农村土地信托的现实意义 土地可以说当之无愧是价值最高的资本，不管是大陆法系的物权法律制度还 是英美法系的财产法律制度，都很重视对土地的调整。农村土地承包制度是中国 经济体制改革的产物，中国各阶层都十分关心的“三农”问题的核心就是以农村 土地承包制度为基础的农民权益保护问题。虽然法律已经明确规定土地使用权可 以依法流转，但是实践中收效甚微。由于土地缺乏流转对农村经济发展的限制也 越来越明显，农村土地的经营状况也成为社会关注的焦点。 2 1 1 农村土地使用权流转现状分析 土地作为社会生产力的重要组成部分，是农业生产不可或缺的重要生产资 料，具有位置的固定性、资源的稀缺性和不可再生性、权利的垄断性等一系列特 殊属性。在社会主义市场经济条件下，要使土地资源得到充分、有效地利用，优 化农村生产要素配置，土地使用权就必须流转。1 5 在我国农村土地制度发展、变 革的过程中，农村集体土地所有权与使用权分离的冲击、家庭承包经营制的成熟、 农业生产的现代化、小城镇的建设，孕育了农户对农地使用权处分的必要。这种 必要反映到国家制度构造上，就必然产生承包土地使用权的流转制度。 ( 1 ) 农村土地使用权流转的意义 在坚持以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制下，明确农民对承包经 营农地使用权的独立性、利益性和转移性，允许农民在遵守有关法规政策规定下 流转具有重要意义。 土地使用权流转可以克服家庭联产承包责任制的缺陷，家庭联产承包责任制 造成了土地零散分割，农户经营规模狭小，无法实现土地的规模化经营。土地使 用权流转有利于推进农业适度规模经营，加快农业生产现代化水平，提高农业生 产力规模效益。在农民自愿的前提下，进行土地流转，形成一些大面积的、适合现 代化机械生产的良田，才能加快农业的现代化，提高农业生产效率。1 6 土地使用权 流转还有利于增强农业市场主体活力，土地使用权流转的结果，将会使较大规模 1 5 上守臣：我国农业发展1 j 粮食安全战略的选择，中央译文出版社2 0 0 4 年版，第2 2 2 页。 1 6 许恒富：“农村十地使用权流转”，载农业经济2 0 0 7 年第1 期。 1 1 的集中土地进行农业产业化经营，真正使土地等不动产能作为商品进行交易，将 会有利地促进农村市场经济的发展，推动农业的市场化进程。1 7 农业现代化是一 个系统工程，是一个由传统农业向现代农业的转变过程，只有实现了规模化、产 业化经营我国农业才能与国外农业抗衡，才能走向现代化。1 8 农地流转有助于增 强农业市场主体的活力和抗御市场风险的能力并且以现代企业理念经营农业，给 农业带来耳目一新的感觉。 从土地资源的利用角度来看，土地使用权流转能够在提高土地的使用效率的 同时有效的提高我国农业的竞争力。8 0 年代中期以后，农民收入增长开始减缓， 农业比较效益下降，市场持续走低，土地经营效益也随之下降，农民种田亏本， 失去了种田的积极性，纷纷把目光和精力投向非农产业，向比较效益高的产业发 展，于是有的将土地转让、转包、出租或闲置。1 9 农民厌农、弃农，不愿种地， 土地撂荒闲置，土地转让地价便宜，更增大了开发利用的获利空间。于是一些个 体大户、工商企业以及外商利用自己的资本、技术和市场信息，纷纷到农村租地 开发，搞规模化、专业化、产业化经营，形成了大户式、企业化农业经营方式。 这样土地利用的效率就大大提高了，而且专业的土地经营机构也克服了小规模的 家庭经营无法承受农业现代化生产要素广泛使用带来的高成本。虽然小规模的家 庭经营与农业现代化并不存在实质性的矛盾，小块土地的经营者照样可以广泛使 用各种现代化生产要素。加但是我国在加入w t o 后，农户根本无法也没有能力去 与欧美的规模化经营的高度现代化农业相抗衡与竞争，这就要求我们对农村土地 政策要予以调整，允许土地流转逐步实现规模化、市场化、产业化经营，提高农 业的市场竞争力。 ( 2 ) 农村土地使用权流转方式评析 通过土地的流转，提高农业的规模经营和集约经营程度，提高农业的效率和 效益，是新形势下农村和农业进步发展的迫切要求。自从实行家庭联产承包责 任制后，我国在实践中摸索出几种土地使用权流转方式，但是随着农业产业结构 的变化，现有的这几种土地使用权流转方式都不能适应农业发展的需求。 ”千利明：物权法论( 修订版) ，中国政法人学出版社2 0 0 3 年版，第4 6 7 页。 1 8 高旺盛：中国农业町持续发展理论1 j 策略，中国农业版社2 0 0 2 年版，第1 9 6 页。 1 9 下新钢、张思光、张宝悦：“中围农村t 地流转的限制| 大1 素及对策”，载农村经济2 0 0 4 年第l 期。 2 0 胡吕银：十地承包经营权的物权法分析，复旦大学f j 版社2 0 0 4 年版，第1 4 8 页。 1 2 1 ) 转包 转包就是农户将自己具有承包经营权的部分或全部土地，以一定条件转包给 第三者从事农业经营，承包方与发包方仍按原承包合同履行权利义务关系。这种 形式分两种类型，一种是委托转包，这种是经发包方( 也就是村集体) 同意后，农 户将部分或全部承包地的经营权委托村集体转包他人经营，由新受让人履行承包 规定的权利和义务，这种转包大多有正规的合同，比较稳定，但因为大多是无偿 的，承包户还要承担不少的农业费用，而且发包方很可能在利益的驱动下随意干 涉土地转包，侵害承包人的利益，所以农户一般不采取这种模式。另一种是自行 转包，这种模式运作方便，对地方经济发展水平没有过高的要求，但其转包主体 多数是从事非农业生产，举家搬迁入城，但户口未动的农户，或是主要劳动力从 事非农业生产如外出打工、经商等无力耕种承包地的农户，多为自行转包，私下 运作，口头协商，无正规合同，不够稳定，最重要的问题在于这种转包方式转包 的期限都比较短，转承包人为了在转包期间获得最大的利益对土地进行掠夺式开 发，很快使地力贫乏，严重影响农业的持续发展。 2 ) 土地互换 土地互换亦即在土地承包期内，主要是承包方之间为各自需要和便于耕种管 理，交换其承包地块的使用权。互换后原土地承包合同规定的权利义务有的仍由 原承包者承担，有的经发包方同意后随互换而转移。互换土地承包经营权，是农 户在自愿的基础上，在同一集体经济组织内部进行互换。互换一般是农户自发流 转行为。土地互换是为了达到耕地连片集中，方便耕种管理或宜于大面积发展某 种种植业，调整种植结构的目。但是由于集体土地是按照公平原则分配的，好坏 搭配承包给农户，要想将耕地连片集中必须进行好坏土地之间的调换，而土地是 农民的衣食来源，所以这种流转模式只可以解决个别承包户之间的调换，在实践 中往往不能达到连片的目的，总的来说，土地互换时相互协商较零乱，困难较大。 ，3 ) 反租倒包 反租倒包也叫业主集中承租反包，在农户自愿的前提下，乡村集体经济组织 以一定条件把已承包给成员农户的土地使用权赎回来再承包给本集体经济组织 内的成员大户或者出租给法人单位从事农业经营。反租倒包是目前各地采用较多 的土地流转形式之一，反租倒包的受让方一般是实行规模化、专业化农业生产的 1 3 具有一定经济实力的企业或种植大户以及农业科研推广事业单位等。反租倒包的 形式较好的解决土地抛荒问题，是乡村集体经济组织介入农地经营的典型形式， 但是其缺陷在于操作过程缺乏群众监督，有时甚至是某些社区决策者个人行为的 结果，并不是广大农户的意愿，行政干涉比较严重，倒包的收益难以惠及流转农 户。2 1 由于生产和经营的不确定性，尤其是产品需求与市场的不可确定性，往往 使农业经营充满变数和风险。正因为如此，2 0 0 1 年中共中央关于做好农户承 包地使用权流转工作的通知中作出了“由乡镇政府或村级组织出面租赁农户的 承包地再进行转租或发包的反租倒包，不符合家庭承包经营制，应予制止” 的决定。 4 ) 土地入股 土地入股是由集体经济组织、有经济实力的大户或投资于实业的工商企业发 起，农户以土地使用权作价入股，按照自愿原则组成利益共享、风险共担的股份 合作制农业企业。企业统一经营农民的土地，农民既可按股分红，又可在企业工 作，按劳取酬。在股份的构成上，农民主要以土地使用权入股，也可以用资金、 技术、设备入股。在用人机制上，企业与农民实行双向选择，企业在原则上优先 录用股民。2 2 该模式的主体不仅限于村集体，可以为任一农户，承包农户在承包 期在不改变农业用途的前提下，可以将自己的承包地、自由地联合入股开发，并 具有法定的收益权。 从以上分析来看，土地入股是一种可行的流转方式，但是我国现在的社会信 用体系还不是很完善，企业的社会责任意识薄弱，很多企业合作者会为了自己的 一时私利而侵害农民的合法权益；其次，企业统一经营土地必须有高素质的经营 管理者，当前我国农民的文化层次普遍比较低下，缺乏经营理念，很多人对企业 的经营一窍不通，很少能有人把企业经营好；另外，我国有关农村土地入股的法 律还不是很健全，不能有效的保护农民股东的合法权益，所以说能否在我国目前 的情况下采用土地入股的流转方式还是有待商榷的。 5 ) 出租 出租是承包方将自己承包期内承包的土地，在一定期限内全部或者部分租赁 2 1 陈小君：农村土地法律制度研究，中国政法大学版社2 0 0 4 年版，第2 9 6 页。 2 2 钱良信：“土地使用权流转的主要模式及需要注意的问题”，载视点2 0 0 7 年第6 期。 1 4 给本集体经济组织以外的单位或者个人，并收取租金的行为。土地出租后，虽然 不再由原承包方耕种，但土地承包经营权的主体并没有发生变化，承包关系并不 是发包方与接包方的关系，而仍然是原承包方与发包方的关系。2 3 土地承包法 规定，承包方可以在一定期限内将部分或全部土地承包经营权出租给第三方，承 包方与发包方的承包关系不变。这就是说法律赋予了农户出租承包地的权利。这 样只要农户觉得有利可图就可将土地出租出去。土地出租流转的优势在于适应性 较强，在农村社会保障制度尚不完善，农户与土地的情结难以完全割舍的背景下， 既可实现土地资源的重组，又避免了农民过早丧失土地，保障农村经济社会的稳 定。但是土地出租大多是邻里之间的短期出租，多为口头协议；而且关于租金没 有一个确定的标准，这样容易产生纠纷；同时，租赁人也可能对租用的土地进行 掠夺式利用，影响土地的可持续发展，从而影响到我国农业的正常发展。 土地使用权流转的重要意义不言而喻，土地流转是中国农业产业化、现代化 的需要。2 4 现有的土地使用权流转制度都不同程度的存在一些问题，所以我们必 须探索一种更适合我国农村情况、更有利于农村经济发展的土地使用权流转形 式。 2 1 2 农村土地信托的现实功能 正如本节第一部分所述，现行制度下，已有的土地使用权流转形式都不能满 足现实流通的需要，许多地方都在探索新的流转方式，土地信托在我国沿海地区 出现，将信托制度在管理财产方面的天然优势与我国农村土地资本市场结合起 来，有效的解决了当地的农地矛盾。土地信托是土地流转中的一项制度创新，是 深化农村土地经营机制的必然需求，也是促进土地使用权规范有序流转的必由之 路，土地信托的有效推行必将对我国农村经济发展产生重要影响。 ( 1 ) 土地信托有利于遏制土地抛荒 尽管土地使用权流转通过转包、出租等形式取得了一定成效，但不容忽视的 是，由于农业生产成本较高、农业的比较效益低下、农民进城务工增多等原因， 无论在经济比较发达的江浙，还是经济相对落后的安徽、河南等地，土地抛荒在 一定范围内仍普遍存在。土地抛荒危及粮食生产安全，使农业税费难以落实，增 2 3 史建民、岳书铭：中国农业制度创新与可持续发展，经济管理“ 版社2 0 0 2 年版，第1 3 8 页。 2 4 孟勤国：物权二元结构论一中