（经济法学专业论文）论特许经营的竞争法规制.pdf

中文摘要 特许经营作为一种规模化、低成本、低风险的商业扩张方式，自1 9 世纪末在美 国诞生以来，在世界上获得得了蓬勃迅速的发展，并在越来越多国家的经济增长中 扮演着举足轻重的角色。它利用知识产权的转让，充分调动了一切有利的资本并将 其实现了最优化的组合，完全符合知识经济条件下企业发展的方向，因而是一种非 常有潜力和存在巨大优势的企业发展模式。这种优势已被其在海外1 0 0 余年的发展 历史所证实，成为全球公认的成功率最高的创业选择。 在特许经营模式下，特许人将自己所拥有的商号、商标、专利、技术秘密和商 业秘密、版权等知识产权与一定经营模式的组合，以特许经营合同的形式授予受许 人使用，受许人按合同的规定，在特许人统一业务模式下从事销售产品或提供服务 的经营活动，并向特许人支付相应的费用。特许经营从制度上看是一种制度创新， 特许人和受许人在一个特许经营体系内共同发展，互利互惠。但是相对于西方百余 年的发展历史来讲，特许经营在中国还是一种前所未有的全新的商业模式。特许经 营在我国的引入和发展，是在相关理论研究馈乏及相关法律不完备不健全的背景下 发生的。在特许经营众多的法律问题中，特许经营限制竞争行为的法律规制问题， 是特许经营这一商业模式的核心问题。如何对特许经营限制竞争行为进行法律规 制，对特许经营在一国良好的发展具有至关重要的作用。 在特许经营中，特许经营的核心是知识产权，知识产权本身的合法性质决定了 特许人在特许合同中有权对被特许人的活动进行一定的限制；同时，由于特许人拥 有相对的优势地位，因而其易于从事违背诚实信用的不正当竞争行为或反竞争行 为。因此，特许经营的知识产权的保护与反不正当竞争法有关联，而当知识产权被 滥用而限制竞争时，又会与反垄断法发生关联。特许经营合同有许多限制竞争条款 诸如搭售、维持转售价格、区域限制条款等，如何对待这些条款，是竞争法的当然 使命，也是笔者撰写本文的目的所在。基于此，本文主要围绕以下内容进行论述： 引言：介绍本文的选题意义，引出本文的主体。 第一部分：本部分介绍了特许经营的概念，分析了特许经营的法律特征。笔者 认为特许经营的本质特征是特许人转让自己的知识产权给受许人使用，受许人因此 支付一定的费用。探讨了特许经营在中国发展的优势及必然性，并认为，为了保障 特许经营在中国的健康发展，我国有必要对特许经营中的限制竞争行为进行竞争法 规制。 第二部分：本部分重点研究了特许经营中主要限制竞争行为的表现形式：措售， 维持转售价格，区域限制。对特许经营限制竞争行为进行了概念的解析和行为的评 析。这三种行为都限制并阻碍了市场竞争，是法律上应当予以禁止的行为，但考虑 到其在特许经营中的特殊性，即有积极的一面也有消极的一面。我们对其进行法律 规制时，应当采取较为灵活的态度，既要保护其合法性又要控制其非法性。 第三部分：本部分综合比较研究欧盟、美国的竞争法对特许经营限制竞争行为 的规制。通过比较研究，笔者认为西方国家针对特许经营限制行为的规制采取般 禁止与特殊豁免相结合的原则。这种原则很好地体现了特许经营限制竞争行为两面 性的特点，很值得我们借鉴。 第四部分：本部分首先介绍了我国对特许经营的立法情况并指出我国竞争法对 特许经营限制竞争行为规制的不足之处。其次，借鉴欧盟、美国关于特许经营的立 法经验，提出我国对特许经营进行竞争法规制的立法建议。笔者认为，目前我国一 方面应通过完善反不正当竞争法重点保护特许人的商业秘密权；另一方面，应加紧 制定反垄断法以规制特许人滥用特许权的行为。这样我国的特许经营才能在健康的 轨道上快速发展。 关键词：特许经营 限制竞争行为竞争法规制 a b s t r ac t f r a n c h i s i n gi sal o 、- c o s t ，l o w r i s km e t h e do fe x p a n d i n gb u s i n e s s ，w h j c ha 1 1 0 w sa c o m p a n yt og a i nn a t i o n a l la 1 1 di n t c r n a t i o n a l 订a d e m a r ka n dt r a d en a m er e c o g n i t i o n w i t h o u tah u g ei n v e s t n l e n to ft 1 1 e i ro w n c a p t i a l s i m u l t a n e o l l s l y ，a ne n t r e p r e n e u rc a nt a k e a d v a n c a g eo fm ee x p r i e n c e s ，o v c r s i g h ta n dr e c o g n i t i o no ft h ep a r e n tc o m p a n y ，t h e r e b y g i v i n gh i sb u s i n e s sv e n t u r eah c a ds t a r t ，s i n c ei t se m e 唱e n c ei na m e r i c ai n19 t hc e n u 吼 t h i sw i n - w i ns i t u a t i o np m m p t e dt 1 1 en o o do ff r a n c h i e sg m w mi nt l l ew o r l d ，p r o v e db y m o r et h a no n eh u n d r e dy e a r s h i s t o r yo fc l e v e l o p m e n “n v e s t m e n tc h o i c e ，w h i c hh a st h e h i g h e s tr a t eo fs u c c e s s f r a i l c h i n gi st h ep o p u l a rb u s i n e s sm o d e l i nt h e 、v o r l d ，t h c r ea r em a l l yb e n e f i t st o b o t l lp a r t i e so ff r a n e 1 i s i n gc o n t r a c t h o w e v e r ，c o m p a r e dt om o r e 廿l a n1 0 0y e a r s h i s t o r y o f o v e r s e a sd e v e c o p m e n t ，f i a n c l l i s i n gi ss t i i iak i n do f b r a n dn e wb u s i n e s si nc h i n a a tm e s a m et i m e ，w es h o u l da l s om a k es u r et h a t 丘a n c h i s i n gw a si m r o d u c e di n t om a i n l a n d c h i n ai ns u c hc i r c u m s t a n c e st h a tr e l a t i v e1 a w sa n dr e g u l a t i o n s 、v e r ei m p e r f e c ta 1 1 dr e l a t i v e t h e o r yw a sn o tw e l le s t a b l i s h e d a m o n gt h el e g a l i s s u e so nf r a n c h i s i n g ，t h ec o m p e t i t i o n i a wo f 行a 1 1 c h i s i n gi st h ec o r eo n e e s t a b i i s h i n ga n ds 骶n g t h c n i n gm el e g a is y s t e mo f c o m p e t i t i o nl a wp 】a y sa ni m p o f t a n “叫ei nf r m l c h i s i n gd e v e l o p m e n t i nc e n a i nc o u n t r i e s t h ec o r eo ff h n c h i s i n gi si n t e l i e c t u a lp r o p e r t y i n t e l l e c t u a lp r o p e n y sl e g e l l m o n o p o l i z a t i o ni s ad e c i s i v ef 犯t o ro ff r a r l c h i s o r sr i g h ti nr e s t r i c t i n g 行a n c h i s e e s a c t i v i t i e si nt h e i rc o n t r a c tt os o m ee x t e n t a t t h es a m et i m e ，i nt h eo p e r a t i o 】1o f f a 1 1 c h i s i n g ，t h e 丘a n c h i s o rh a sr e l a t i v e l yd o m i n a n to ra i l t i - c o m p e t i t i o n ；m e r e f o r e ，m e p m t e c t i o no fw h i c hn e e d sa n t i u n f a i rc o m p e t i t i o na c t ，w h i l et h er e g u i a t i o ni t sa b u s e n e e d sa m i - m o n o p 0 1 y1 a w ； l i c e n s em a n a g e m e n tc o n 协圮th a v eal o to fr e s t r i c t i o n c o m p e t j t i o ne l a u s es u c ha sp a i ru n s a l a b l eu pw i t hg o o d st h a ts e l lw e l l ，i si tr c s e l lp r i c e ， a r e al i m i tc l a u s e ，阜t c t ok e e p ，h o wt r e a tc l a u s em e s e ，m i s s i o nc e r t a i n l y ，c o m p e t i t i o no f i a w ，i sa u t h o r sp u r p o s eo f 、v r i t i n gm i st e x tt o o b e c a u s eo f t h i s ，t h i st e x td e s c r i b e sa r o u n d t l 】ef o j j o w i n gc o n t e n tm a i n l y ： f o r e 、v o r d ：i m m d u c em es e l e c t e dt i t l em e a l l i n go f t h i st e x t ，d r a wt h es u b j e c to f t h i s t e x t f i r s tp a r t ：h a v eo r i g i n a l l yi n t r o d u 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g i t i m a c yi t sa sw e l la sc o n t f d lt h e i rg e t t i n gi l l e g a l _ t h em i r dp a n ：o r i g i n a l l ys o m ec o m p r e h e n s i v ec o m p a r a t i v er c s e a r c he u m p e a i l u n i o n ，c o m p e t i t i o nl a wo fu s a 1 i m i t t h es t r u c t u r eo ft h ec o m p e t i t i o nb c h a v i o rt o f r a n c h i s eo p e r a t i o n t h r o u g hs t u d yr e l a t i v e l y ，it h i n kw e s t e mc o u n t r i e sr e s t r a i ns t r u c t u r e o fb e h a v i o rf b mi si tf o r b i dt of r a n c h i s eo p e r a t i o nw i t hs p e c i a lt oe x e m p tf r o mp r i n c i p l e t h a tc o m b j n et o g e t h e rg e n e r a 儿yt oa d o p t t h i sk i n do f p r i n c j p 2 eh a sw e 儿r e f l e c t e dt h e c h a r a c t e r i s t i c 山a tf r a n c h i s eo p e r a t i o nl i m i t sb e h a v i o rd u a lc h a r a c t e ro ft h ec o m p e t i t i o n ， v e r yw o r t ho u rd r a w i n g1 e s s o n s 疗o m t h ef o u r t hp a n ：i n t r o d u c eo u rc o u n 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特许经营是一种适应市场经济规模化、全球化、资源配置最优化的商业和 贸易经营方式。从特许经营在国外的发展史看，其与竞争法有着密切的联系。 究其原因，主要是因为特许经经营的核心是知识产权及其转让，知识产权本身 的合法性质决定了特许人在特许合同中有权对被特许人的活动进行一定的限 制；同是，由于特许人拥有相对的优势地位，因而易于从事违背诚实信用的不 正当竞争行为或反竞争行为。特许经营合同中，一般均含许多限制竞争条款， 如何对待这些条款，即一方面应保护特许人所享有的合法垄断权，另一方面， 对特许人滥用特许权作出的限制竞争行为又必须得进行反垄断法律规制。这是 我国法律必须解决的问题。 特许经营在我国的发展尚属起步阶段，但作为一种贸易经营方式，对我国 经济发展的影响是不容忽视的。为引导特许经营在我国的良性发展，促进公平 的市场竞争。从竞争法的角度对特许经营进行控制，既是特许经营自身的发展 的需要，也是市场经济发展的必然要求。 一、特许经营及其在我国的发展 ( 一) 特许经营的概念及特征 如何对特许经营进行定义，是一个被广泛争论的话题。在美国，按照国际特 许经营协会( i n t e m a t i o n a lf r a l l c l l i s e a s s o c i a t i o n ，i f a ；其会员多数为美国企业， 只有少数外国企业，一般视其为美国的协会) 的定义，所谓特许经营，是特许 人( f r a n c h i s e ) 与被特许人( 行a 1 1 c h i s e e ) 之间的合同关系，特许人负有持续地提 供或维持经营诀窍、训练义务，被特许人在特许人所有或控制的商标、商号以 及( 或者) 规则下进行营业，并且，以自有财产对受许事业进行实质性出资。 不过，此定义是有关特许营业( f r a n c h i s eo p e r a t i o n ) 的定义，而非特许经营的定 堡堑堡丝萱塑重量鲨塑型 义。因而，学术上通常认为，所谓特许经营( 劬n c h i s eo rf r a l l c h i s i n g ) ，是指进 行商品、劳务或者有关此类供给方式销售的企业( 制造商或批发商曲n c h i s o r ) ， 在将上述商品销售与独立经营主体的他人( 批发或零售商行a 1 1 c h i s e e ) 时，允许 其使用自己所有的商标、商号、服务标记、经营诀窍，并按照规定有销售、经 营方式要求的合同而展开的持续性商务关系。 在日本，社团法人日本特许连锁协会的定义是，“企业( 特许人) 与其他企 业( 被特许人) 之间缔结合同，使用自己的商标、服务标记、商号及其它成为 营业象征的标识，在统一品牌下进行商品销售或将其它经营的权利给予对方： 另一方面，作为报偿，被特许人支付一定的报酬并投入必要的资金，在特许人 的指导及援助下进行营业”，这种两者问的持续关系称为特许经营。 在欧洲，除欧洲特许联盟( t h ee u r o p e a l lf r a n c h i s ef e d e r a t i o n ，e f f ) 在其制 定的伦理纲领( e u m p e a nc o d eo f e t h i c sf o rf r a l l c h i s i n g ) 中，有关于特许经营的 定义外，具有法律意义的是关于e c 罗马条约总括适用除外规则( c o m m i s s i o n r e g u l a t i o n4 0 8 7 8 8 ) 关于特许经营的定义，即“所谓特许经营，是商标、商号、 店名、有益的商业模式、设计、著作权、经营诀窍或者有关专利的工业所有权 或者是知识产权的组合，它意味着向最终消费者销售商品或为了提供服务而进 行开发。”此定义与美国法上的定义相比较，不同之处是从知识产权侧面进行概 括。 此外，日本小零售事业振兴法第1 1 条将特许经营定义为“特定连锁化事业”， 由此而形成日本特许连锁( f c ) 的特色。 在我国，原国内贸易部于1 9 9 7 年1 1 月1 4 日颁布的商业特许经营管理办法( 试 行) 第2 条有关特许经营的定义是，“特许经营是指特许者将自己所有的商标( 包 括服务商标) 、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等，以特许经营合同的 形式授予被特许者使用，被特许者按照合同规定，在特许者统一的业务模式下 从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。”。 而2 0 0 4 年1 2 月2 1 曰商务部颁布的新商业特许经营管理办法将特许经营定 义为：本办法所称商业特许经营( 以下简称特许经营) 是指通过签订合同，特 许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人 。林晓：特许经营概念b 迎型型型坐盘! a 盟殳田：蛆，发布时间2 0 0 4 年1 1 月1 2 日。 一 = ：堑堡丝重丝基垄塞垦塑垄壁 使用：被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特评了 新旧之比较，h t t p ：w w 眦2 l 行a n c h i s ec o m 论特许经营的竞争法规制 务期间顾客使用“商品”的过程之中，即当“商品”的功能及使用方法等发生变 化时。不仅如此当顾客要求特许人提供有关信息时，特许人也应当满足顾客 的正当要求如果其要求没有违法且合理的话。更为重要的是，如果特许人 对其“商品”的介绍不充分或者是虚假的，欺骗了顾客，使顿客遭受了经济损失， 特许人还得赔偿顾客( 被特许人) 的损失。 全面全程的信息披露，独立的财务审计，不充分及虚假披露信息的法定赔偿， 构成了中国特许经营信息披露的基本法律制度。这使得特许经营权的销售公丌 化、透明化，保障了被特许人的知情权，使被特许人可以在充分、准确了解特 许经营权的真实情况下，基于其独立与客观的判断，作出投资选择。 对特许经营权广告营销宣传的干预，是办法的新举措。要求特许人的特 许权营销广告“准确、真实、合法”，没有“欺骗、遗漏重要事实或者可能发生误 导的陈述”，尤其是在广告宣传材料中“直接或间接含有特许人的经营收入或者收 益”的资料，必须明确“地区及时问”，并且不得“夸大”或者“隐瞒”特许经营的“利 益一隋况。这进一步保障了被特许人的知情权，更好地保障了信息披露制度的实 施。 今后，特许经营不再是可以随意进入的市场领域。办法要求特许人在开 展特许经营时，在中国境内至少必须拥有“两家经营一年以上的直营店”，纸上谈 兵的特许经营将被禁止。以及是否拥有符合特许经营要求的经营资源、指导和 培训i 能力、货物供应系统等，成为中国特许经营市场准入的基本门槛。特别是 将具有“欺诈”前科者逐出市场，将有利于打击特许经营行业中的不法分子，净化 特许经营市场，维护广大投资者的合法权益。 诚然，办法还有许多不足之处，比如：市场准入的条件还比较低，法定 的市场准入条件还不足以建立起非常有效的特许经营市场准入门槛。另外，关 于特许经营限制竞争行为的规制问题仅作了原则性规定，如办法第一章第5 条3 款规定：“特许人以特许经营方式从事商业活动不得导致市场垄断、妨碍公平 竞争。”而具体操作起来仍需借助于竞争法来调整。但是，它毕竟有了重要的、 实质性的进步和发展，其立法方向符合国际特许经营立法的趋势。是中国特许 经营立法史上的重要里程碑。 ( 二) 我国对特许经营的限制竞争行为的法律规制现状 m 肖朝阳： 是中国特许经营立法的重要发展，b 鲤；型望型盟盘n ! ! i ：型：q 也：筮n 血 喧蛔2 q 竖生旦2 2 日2 3 时3 1 分 # i t = _ = t ：堕塞粤薹主婪宴璧笪重茔鲨塑型堕堡过 1 、特许经营与反不正当竞争法。到目前为【e 戛丽i 百反至面珏j 汀f 式出台之前，调整特许经营中的限制竞争行为的重任一直由反不正当竞争法 来担任。反不正当竞争法旨在打击各种误导性的商品说明，诋毁他人商品、 误导性广告、非法使用他人商业秘密已及暗中给予佣会或回扣以增加销售等不 法行为。我国反不正当竞争法中与特许经营相关的主要是以下几个方面： 反不正当竞争法第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段进行市 场交易，损害竞争对手： ( 1 ) 假冒他人注册商标： ( 2 ) 擅自使用知名商标特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近 似的名称、包装、装璜，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该种 知名商品； ( 3 ) 擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品； ( 4 ) 在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地， 对商品质量作引人误解的虚假表示。 反不正当竞争法第十条：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密： ( 1 ) 以盗窃、胁迫、利诱或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密； ( 2 ) 披露、使用或者允许他人使用以前手段获取的商业秘密； ( 3 ) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者 允许他人使用其所掌握的商业秘密。 第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘 密，视为侵犯商业秘密。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利 入带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 由于反不正当竞争法中的反不正当竞争措施实际上同市场的诚实信用有 关，而非针对整个自由竞争的市场机制。该法调整范围过于狭窄，而且在法律 实施方面也不确定。具体来说，有如下缺陷： ( 1 ) 该法仅规定了1 1 种不正当竞争行为，且每种行为都有明确的实施界限。 这就造成大量的不良行为无法纳入到现行法律调整的现象中，从而使该法未能 及时调整市场秩序。因此，反不正当竞争法在补充新的不正当竞争行为的同 时，有必要规定概括性条款，并规定相应的法律责任，以增强对各种新出现的 堡竺堡丝笪塑童兰鲨塑型 可能被遗漏的不正当竞争行为的规制力。 ( 2 ) 有些规定不够具体，可操作性差。如该法第1 1 条关于以排挤竞争对手 为目的的以低于成本价格销售商品的规定，法律并未明确成本价格如何计算， 也未指明援引条款，这使得在实际操作上有难度。 ( 3 ) 该法既未对垄断下任何定义，也没有具体地规定垄断行为，它所调整 的只是一些具体的、微观上的企业的各种不正当竞争行为，并且更多的是利用 私法上的一些手段对这些行为进行制裁。 2 、特许经营与反垄断法。中国目前尚无反垄断法，更无专门的反垄断执法 机构。现在中国仅有反不正当竞争法，该法在立法时已有意识将垄断问题排 除在外。所以这部法律远远不足以处理复杂的反垄断问题。反不正当竞争法和 反垄断法是保护公平自由竞争的两个不同的法律，它们的目的虽然是一致的， 但它们调整的手段和范围又有所不同，对调整和保护竞争，两个法律缺一不可。 而且从这个意义上讲，反垄断法更为重要。目前，我国存在各种垄断行为，仅 仅用反不正当竞争法第6 、7 条加以禁止是远远不够的。所以我国应尽快制 定反垄断法，从而在保护竞争中不致于顾此失彼，使我国竞争法真正起到保护 竞争的目的。在竞争立法体例的选择上我们认为应该维持现有的分别立法体例 因为反不正当竞争法和反垄断法在立法主旨、规制对象、调整原则等方面均有 所不同，反垄断法的制定是当务之急，同时还应该针对反不正当竞争法存 在的问题进行修改完善。反不正当竞争法涉及反垄断问题不多，在制定一部 专门的反垄断法，两相配套，我国关于市场竞争的法律就比较完备了。我国宜 制定一部比较完备的综合性的反垄断法律，以它为主，再颁布一些实施条例和 其它单项法规，例如对特许协议中垄断行为作出专门规定。 国际反托拉斯法的发展趋势也给我国司法实践提出了严重的挑战。相比之 下，国内反垄断法尚处于名副其实的“初级阶段”。国内这方面的立法实践已落后 于经济现实。中国经济事实上( 如果不是法律上) 正与国际经济融为一体。国 际市场上的垄断行为已经并将继续对中国经济产生深层次的影响，国际垄断行 为会不可避免地传递和渗透到国内市场。国内许多企业已深受其害，却无法寻 求法律救济。中国要进一步发展市场经济，发展特许经营，就必须为企业创造 一个公平竞争的环境，而反垄断法在这方面具有不可替代的作用。国际经验表 2 6 _ = 丁鬲= = 石i = 了：= = = = = 粤 覃里差善生孽善笪重釜鲨塑趔塑丛堕 明，遇垄断情形，反垄断法的政策目标优先于其它芳面页吾汪雨须瓦酥f 手反 垄断法。经济全球化的趋势使我国的企业必然更多地被推向市场，将会遇到对 国内市场的垄断行为束手无策、在国外市场却处处受到严格的反垄断法制约的 问题。这种法律上的失衡问题如何解决，恐怕我国现在已经不能再回避了。 ( 三) 关于我国特许经营竞争法规制的立法建议 1 、我国特许经营竞争法规制立法指导思想及政策 一方面，通过对反不正当竞争法的完善继续加强对特许经营者特许权的 保护：另一方面，加紧制定反垄断法，以有效地规制国际、国内特许经营企业 的限制竞争行为，确保国内市场竞争的有序性，保护国家经济的健康发展。因 此，我国在对特许经营进行竞争法立法时应当考虑以下两个问题：( 1 ) 、应充分 考虑特许经营制度之要求与反垄断法要求的关系。反垄断法的根本目的在于维 护自由竞争，而特许经营关系中，特许权人为了维护自己的知识产权及专营网 络的统一和声誉，必然存在一些限制竞争的行为，两者难免会发生冲突。美国 及欧盟对特许经营关系中限制竞争条款立法政策上的变化，也反映了对特许经 营的特殊保护。由于我国无论是对知识产权的保护还是对特许经营的法律保护 还处在一个摸索的阶段。因此，在立法时，应对特许经营合同中的限制竞争条 款采取相对温和的规制原则，不宜过分强硬以给特许经营足够的制度生存空间。 ( 2 ) 、特许权人、被特许人与消费者的关系。特许经营对消费者的利益产生的 影响可能是积极的也可能是消极的。因此，为尽量减少或消除特许经营对消费 者的不利影响，应在立法时，对消费者的利益给予特别关注。这一点可以借鉴 欧盟的做法，在法规中明确规定禁止特许经营合同中可能影响消费者的约定， 突出旨在保护消费者权益的条款。 2 、我国特许经营竞争法规制立法模式的选择 在立法模式上，欧盟除了在欧盟条约第8 5 条中给予原则性规定外，还制 定了专门适用于特许经营合同的4 0 8 7 8 8 号法规。该法规对特许经营合同中的 各种限制性条款的反垄断法效力皆作了细致周密的规定。这样可以在保持一定 灵活性的同时增强法律的确定性，使当事人、执法机关和法院能清楚地确知法 律许可、禁止和豁免何种行为；二是由此也增强了法律的可操作性和可执行性， 简化了法律程序，降低了执法成本。我国在制定相关的法律法规时，一定要充 论特许经营的竞争法规制 分考虑到我国行政机关和人民法院的执法经验和瓴珏永平强豆= 雨瑶淫丁百i 确定性程度较高的法律机制，以方便当事人高效率地行使自己的权利，降低法 律风险并避免违法。所以我们应当借鉴欧共体委员会关于特许经营协议类别 豁免的4 0 8 7 8 8 号条例。 当然，美国执法机关对知识产权许可行为所采取的分析方法和评估原则也具 有一定的可取之处：它全面界定了许可行为可能影响的市场领域，明确指出了 应当考虑的主要因素，并清晰地阐明了对许可行为所采取的利益和损害权衡比 较分析方法，既科学，又便于操作和应用。它所确定的反托拉斯法安全区概念， 以及明确本身违法原则和合理原则的适用对象和范围，都在一定程度上增加了 法律的确定性，当事人很容易依法办事，并可以预期某种确定的法律后果。 我国进行这类立法，首先要考虑的是特许经营发展的迫切需要。就特许经营 发展的状况与国家对发展这一经营方式的态度而言，我国目前的情况与二十世 纪8 0 年代末9 0 年代初欧共体更为接近。欧盟地域广阔、人口众多、政治法律结 构多样。欧盟成员国内产业保护主义的压力与我国常见的地方保护主义比较相 似。欧盟竞争法的实体规定以大陆法的法典式体系为基础，并且有一个中央监 督机关欧盟委员会第四总局来实施这些规定。同样，中国也存在一个法典 化的法律体系，并有中央集权政治的传统。在立法模式上欧盟规制特许经营反 垄断问题的制度体系更为合理，再加之我国具有大陆法系的传统，因此，欧盟 模式对我国具有更好的借鉴意义，即可以在制定反垄断法这一基本法的基础上， 制定有关特许经营的专门性单行法律、法规或条例。这一多层次、立体式的网 络状的法律保护体系，可以更好地对特许经营加以调整。具体的立法建议如下： ( 1 ) 确立般禁止与特殊豁免相结合”的管制原则，正像许多事物往往对 社会产生积极和消极双重影响一样，特许经营中的限制竞争行为本身具有从正 反两方面对经济生活发生作用的特点。发达国家所确立的般禁止、特殊豁免” 原则，很好地体现了特许经营限制行为这种两面性的特点，值得我们借鉴。 ( 2 ) 实行定义加例举的立法体例。在立法形式上，与单纯的定义式体例( 只 作一般的原则性规定) 和单纯的例举式体例( 只列举表现形式) 楣比较，定义 加例举的方式更可取。因此，这种方式既申明了对特许经营限制竞争行为的一 般性禁止态度，又列举了最为典型的情况，便于操作和理解，也有利于指导经 翌：塑里差! 羔堡丝型垂竺鎏型型塑鉴塑 营者的行为。具体讲，在我国反垄断法或反不正当竞争法中，一方面应明确规 定特许经营限制竞争行为是严重破坏竞争的违法行为，应依法予以禁止，并就 特许经营限制竞争行为的一般概念及构成要件等作出法律规定：另一方而应针 剥我国及国际经济生活中常见的、典型的、危害严重的限制竞争行为的种类或 表现形式作出具体的列举性规定，可包括：联合限制价格、联合限制产量、联 合抵制竞争对手、区域限制、串通投标、搭售等。 ( 3 ) 通过除外规定，合理界定特许经营限制竞争行为豁免范围。从我国实 际出发，采用除外规定的立法方式，对有利于社会经济发展和社会公共利益的 限制竞争行为规定除外条款，可包括：降低成本、提高产品质量、增加服务等。 ( 4 ) 建立豁免特许经营限制竞争行为审核制度。借鉴发达国家的做法，对 法律规定可以豁免的限制竞争行为，应由法定机关依照法定程序和具体法律规 定，对行为人要求豁免的申请予以审核凡符合条件的批准予以豁免，不符合 条件的则不予豁免，反垄断法或反不正当竞争法应就具体审批机关、审批程序、 申请条件和要求等作出规定。 ( 5 ) 采用综合责任制度，有效控制特许经营限制竞争行为。由于特许经营 限制行为形式复杂，涉及面广，需要民事责任、行政责任、刑事责任综合并用， 发挥多种责任制度的不同优势，以实现对特许经营限制竞争行为有针对性的、 合理的调整。其中，可通过民事损害赔偿方式使遭受限制竞争行为侵害的经营 者、消费者得到相应的经济补偿；可利用行政制裁方法具有灵活性的特点，及 时有效地制止各种限制竞争行为，将其危害减小到最低限度；可通过刑罚这种 最严重的手段制裁