（诉讼法学专业论文）量刑程序研究(1).pdf

摘要 摘要 刑事审判包括定罪与量刑两个部分，定罪用以确定被告人的刑事责任，而量刑则在 定罪的基础上对犯罪人判处确定的刑罚。定罪与量刑是紧密相关的两个部分，定罪是量 刑的前提与基础，量刑也是刑事审判必不可少的任务之一，二者共同决定了刑事审判的 质量和效果。定罪与量刑之间也具有根本的区别，如在涉及的情节、依据的原则、思考 的方式等，这也是支持独立量刑程序存在的实体性因素。 在对量刑与量刑程序的基本情况进行概述之后，本文从简述和对比分析世界各国有 关量刑的程序和制度入手，对量开i j 程序的产生基础、运作情况和基础进行了论述，依此 作为完善我国刑事审判中量刑相关程序的基础。同时，本文也对量刑程序中的理论问题 进行了探寻，试图从诉讼基本理念、权力规范及权利保障角度说明量刑程序的存在意义， 提出了构建我国量刑程序时需要加以注意的制度性因素。 刑事审判中的量刑在各国的诉讼程序中以截然不同的方式存在。有的国家为定罪与 量刑分别设立的独立的程序，主要代表如英国和美国。而在我国和其他许多国家的刑事 程序中，对定罪和量刑并未进行区分，均经由统一的法庭审判程序加以解决，这是量刑 沦为了定罪的附庸，其重要性和程序保障不得重视。这种现象，与各国的诉讼理念、诉 讼构造和历史传统有着必然的联系，在一定程度上也可以用两大法系的固有差异进行解 释。英美的独立量刑程序是其特定历史环境中的必然结果，凸现了量刑的重要地位和诉 讼程序的正义价值；大陆法系各国的量刑虽未有独立程序相伴，但也并非对量刑的质量 问题毫无关注，甚至其中部分程序还或多或少地具有了量刑程序的色彩。 独立的量刑程序明确了量刑相对于定罪的独立性和重要性，合乎诉讼程序对公正的 基本要求，能够更好地规范权力的应用和保障权利的行使，这对于长时间以来重定罪轻 量刑、重实体轻程序的我国具有重大和深远的进步意义，符合我国刑事司法改革的任务 和方向。 构建我国的独立量刑程序，核心是赋予量刑独立于定罪的程序地位，提高对量刑重 要性的认识，构造切合我国实际情况的本土化量刑程序。同时，针对独立量刑程序消耗 诉讼资源的现实，为诉讼效率计，理应为不同性质和复杂程度的案件设计不同的量刑程 序，使独立量刑的理念以灵活的方式渗透到所有类型的审判程序之中。英美独立量刑程 l 摘要 序中所包含的犯罪人人格调查制度、检方的量刑建议权以及辨方的答辩权等制度，作为 充实独立量刑程序的重要部分也是我们所需要的，这些都有助于我国量刑质量的提高和 诉讼权利保护制度的完善。 关键词量刑量刑程序刑事诉讼英美法系大陆法系 a b s t r a c t a b s t r a c t d e t e r m i n i n gac r i m ea n di m p o s i n gs e n t e n c ea r et h et w ob a s i cp a r t so fc r i m i n a l p r o c e s s ，w h i c ha r ec l o s e l yr e l a t e da n di n f l u e n c et h ep u n i s h m e n tt o g e t h e r t h e r ea r es o m e e s s e n t i a ld i f f e r e n c e sb e t w e e nt h e m ，s u c ha st h ec i r c u m s t a n c e so fm e a s u r e m e n t 、t h e p r i n c i p l e a n dt h ew a yt om a k et h ed e c i s i o n ，w h i c hc a ne x p l a i nt h ei n d e p e n d e n c eo ft h es e n t e n c i n g p r o c e d u r ei no n ea s p e c t a f t e rm e n t i o n i n gt h ef u n d a m e n t a li n f o r m a t i o no fs e n t e n c i n ga n ds e n t e n c i n gp r o c e d u r e ， t h e r ew i l lb ea n a n a l y s i so ft h er e l a t e dp r o c e d u r ei nd i f f e r e n tc o u n t r i e sa r o u n dt h e w o r l d ，i n c l u d i n gt h eh i s t o r y 、t h ef o u n d a t i o n 、t h ep r e s e n to p e r a t i o ne t c i ti sa l s on e c e s s a r yt o s e a r c ho nt h eb a s i cp r i n c i p l e so fc r i m i n a lp r o c e d u r e ，t h ep o w e ra n df i g h tc o n c e r n e d ，w h i c h c o u l do u t l i n et h ev a l u ea n di m p o r t a n c eo ft h es e n t e n c i n gp r o c e d u r e ，s oa st op e r f e c ts u c h p r o c e d u r ei nc h i n a m a n yc o u n t r i e s ，l i k et h eu n a n da m e r i c a ，e s t a b l i s hs e p a r a t ep r o c e d u r et od e t e r m i n e c r i m ea n di m p o s es e n t e n c e ，a n dt h et w oa r et r e a t e de q u a l l y w h i l ei nc h i n aa n ds o m eo t h e r c o u n t r i e s ，t h et w oa r ed e t e r m i n e da to n et i m ei no n eu n i f i e dp r o c e d u r eo ft h ec o u r t ，a sar e s u l t i m p o s i n gs e n t e n c ei sn o ta l w a y sc o n s i d e r e da si m p o r t a n ta sd e t e r m i n i n gt h ec r i m e t os o m e e x t e n t ，s u c hc o n t r a s tm a k e ss e n s ei nt h ec o m p a r a t i o no ft h et w ol e g a ls y s t e m t h ei n d e p e n d e n ts e p a r a t es e n t e n c i n gp r o c e d u r eg o e sw i t ht h eb a s i cp r i n c i p l e so fc r i m i n a l p r o c e d u r el a w ，p r o d u c e sab e r e rr e s u l ei nt h ep o w e r - c o n t r o la n dr i g h t p r o t e c t i o n ，a n dc a ns u i t s t h en e e do fc h i n aa sw e l l h o w e v e r ，i ti sa l s oi m p o r t a n tt or e a l i z et h a tw es h o u l dl e a r nt h ek e y f a c t o r so ft h ei n d e p e n d e n ts e n t e n c i n gp r o c e d u r ea n du s ei tf l e x i b l yi nac h i n e s ew a y k e yw o r d si m p o s i n gs e n t e n c e s e n t e n c i n gp r o c e d u r ec r i m i n a lp r o c e d u r e t h ec o m m o nl a ws y s t e mt h ec o n t i n e n t a ll a ws y s t e m i i i 河北大学 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文 中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教 育机构的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示了致谢。 作者签名：尘叁壮 日期：埤年皇月坠日 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“”) 作者签名：垒茎鱼壁一： 日期：赴年j 垒月良日 导师签名： i乏漏 i印剥 日期：雀l 年上月址日 引言 。i i 一。i | 一。 ；=； 一i ：i i 曼! ! 曼! 曼蔓曼曼曼曼曼曼蔓! ! 曼! 曼! 曼曼蔓! 曼! 曼皂曼曼曼曼曼曼皇曼曼曼曼曼蔓 引言 量刑是刑事审判的重要内容，在各国不同境遇中体现出不同的实体和程序特征。由 完善实体法律来规范量刑的方法已经为各国所采用，但是对量刑的程序角度研究却并不 普遍。在我国，定罪与量刑不作程序上的区分，一贯地通过统一的法庭审理加以解决， 量刑附属于审判而存在，其自身的特性未得重视。这在司法实践中导致了诸多的问题， 其中如量刑腐败、量刑理由展示、被告人权利保护等方面的问题已经浮出水面，受到了 理论和实务界的共同关注。 纵观世界各国，关于量刑阶段在诉讼程序方面的设置各有其特点，并基本以两大法 系的分野为据呈现出不同的特质，体现了不同的诉讼理念和构造。为完善我国的量刑程 序设计，比较法领域的研究和借鉴必不可少； 鉴于我国现实的需要，构造适合我国国情的独立量刑程序是一个必然和有益的选 择。虽然独立量刑程序在他国有其独特的产生基础和制度、理念环境，但这些都不会构 成有力的阻挡我国引进独立量刑程序的障碍，设置独立的量刑程序是能够较好地适应我 国的现实需要和改革方向的科学选择。 河北大学法学硕士学位论文 第1 章概述 1 。1量刑的概念和特征 要研究量刑程序，首先需要对量刑的有关基本问题进行了解，这将为之后对量刑程 序的分析探讨打下坚实的基础。 关于量刑的概念，存在着几种不同的观点，其区别主要在于量刑活动的内容和结果。 一般说来，狭义的量刑指法院选择决定对犯罪人给予特定的刑罚处罚或者免予刑罚的整 个过程；广义的量刑除了包括狭义的量刑外，还包括免刑和缓刑的裁断，即执行方式的 选择。就我国审判实践来看，量刑的任务不仅包括决定对犯罪入是否判处刑罚、判处何 种和多重的刑罚，还包括决定刑罚是否立即执行和数罪并罚的问题，此为广义的量刑， 也是大多数学者所持观点。 在表述上，目前常见的量刑概念有：“刑罚裁量简称量刑，指人民法院根据行为人 所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪的基础上，依法决定对犯罪分子是否判处刑罚，判 处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立即执行的刑事审判活动。”n b 2 5 9 量刑即“审判机关 在查明犯罪事实、认定犯罪性质的基础上，依法对犯罪人裁量刑罚的审判活动。”乜m 2 曲 综上，可以认为，量刑是指刑事审判机关，在定罪的基础上，根据有关量刑情节，依法 决定犯罪人的刑罚和执行方式的过程和活动，这是从广义的量刑角度而言的。 根据以上对量刑概念的描述，可以得出量刑具有以下几个特点： ( 1 ) 量刑的主体。各概念对量刑的主体表述不一，或为人民法院，或为刑事审判 机关。根据我国法律规定，刑事审判全由人民法院统一行使，其他任何机关、团体或个 人均不得行使和干涉。从权力归属角度来看，法院确为量刑权的拥有者，具体刑事审判 机关的量刑权也来源于法院的权力，所以说法院或刑事审判机关作为量刑主体都无不 可。但是，量刑权最终还需通过法官来实现，法院的量刑权在实践中体现为法官的量刑 权，量刑的真正主体实为个体的法官。 ( 2 ) 量刑的对象。从对犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人( 犯罪分子) 的定义区分角 度来看，量刑的对象应为犯罪人。称为犯罪嫌疑人是首先要予以排除的，同时，量刑阶 段存在于定罪阶段之后，此时罪名经确定，也即肯定了被告人确构成的犯罪，所以称 2 第1 章概述 鼍曼璺曼曼曼舅。一i i _ ；i _ 一；| i i i i i ii 皇 之为犯罪人比被告人更具有阶段契合性和表述上的明确性。此外，需要说明的是，我 国刑法第1 7 条第4 款规定，因不满十六周岁而不予刑事处罚的，责令其家长或者监护 人加以管教，必要时也可由政府收容教养，这类对象也是犯罪人，只是刑罚内容方面作 了变通，以犯罪人为量刑对象在此仍然适用。 ( 3 ) 定罪是量刑的前提和基础。刑法为不同的犯罪配置了不同的法定刑，只有在 定罪后，方能明确量刑的基准和范围，正确地定罪是正确量刑的保障。从刑事审判角度， 法庭只有经过了对罪行和罪名的决定，才能开始考虑犯罪人的刑罚问题，定罪至于量刑， 存在着审判程序上的不可逆性，由定罪到量刑是一个必然的过程。无论从实体还是程序 角度来看，定罪都理所当然地作为量刑的前提和基础而存在，甚至在大多数场合，定罪 也更受到人们的重视。 ( 4 ) 量刑的内容和根据。既然笔者在量刑的概念部分已作出了广义的选择，那么 在此，可以得出量刑的内容为一下几个方面：决定对犯罪人是否处以刑罚；处以何 种刑罚，即刑罚的种类及是否处以附加刑；决定刑罚的量，多表现为刑期；刑罚的 执行方式，是否立即执行；数罪并罚问题。量刑必须根据法律的规定进行，体现为 刑罚中有关量刑的原则和标准，依此实现由法定刑、处断刑到宣告刑的具体量化过程。 1 2 定罪与量刑：兼及定罪情节与量刑情节 在对量刑的概念和特征进行界定之后，笔者认为，有必要对定罪与量刑之间的关系 进行些许分析和说明，这将有助于下文对量刑程序作更准确的探讨和研究。 定罪是量刑的前提和基础，这在前文量刑的第三项特征中已有说明。定罪是在查明 案件事实之后，根据刑事法律确定别告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的活 动，而量刑则是在定罪的基础上依法裁定对犯罪人处以的刑罚内容的活动。定罪和量刑 都是审判人员裁量权的行使方式，共同决定了对犯罪人判处的刑罚是否得当，具有同等 的重要性，定罪对量刑的基础作用并不能成为使定罪重要于量刑的理由。 定罪与量刑之间存在着紧密联系并相互影响的关系，这主要体现在二者的内容上， 从诉讼程序角度理解，区分定罪与量刑的内容，便需要对定罪情节和量刑情节进行分析 了解。 判定是否构成数罪，构成何种数罪，解决行为的罪数问题，属于定罪阶段的内容，在量刑阶 段所考虑的是对数罪所判处的数刑，根据数罪并罚的法定原则，决定执行的刑罚。 3 河北大学法学硕士学位论文 定罪情节，顾名思义，就是对定罪起决定作用的情节，它是刑法中明文规定的，犯 罪构成共同要件以外的，影响行为的社会危害性和行为人人身危险性程度的情节，是区 分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪的一系列的主客观事实情况。定罪情节与犯罪构 成紧密关联，着眼于构成犯罪事实的基本、抽象的方面，这也是由定罪情节的作用所决 定的，定罪情节结合犯罪构成要件一起决定了犯罪的成立。 量刑情节是在行为已经构成犯罪的前提下，决定具体刑罚的情节，它也反映了行为 的社会危害性和行为人的人身危险性程度，是法官在量刑时予以考虑的决定是否给予刑 罚、给予何种刑罚以及刑罚执行方式的各种主客观事实情况。与定罪情节相对，量刑情 节说明的是社会危害性和人的主观恶性的具体大小程度，是在法定刑的幅度内确定具体 刑罚的依据。 首先，与定罪情节相比，量刑情节的范围更加广泛。它既与犯罪构成事实有密切的 关系，又包括了犯罪构成事实以外的对行为的社会危害性与人身危险性相关的所有事 实；既包括犯罪实施过程中的情况，又涉及了罪前表现和罪后态度等。回 其次，量刑情节更关注某一特定犯罪中的个性特征，凸现了个案之间的差异，这与 定罪情节关注于某种犯罪的共性、揭示具体犯罪类型的性质的特点是相对的。可归为同 一罪名之下的行为，是由刑法规定的类型化的行为，所以一些便有一些情节对定罪无甚 影响但却在量刑时引发了巨大的差异，这种差异用之下的行为的社会危害性程度和人身 危险性程度对量刑起着极为重要的作用。 此外，与定罪情节相比，量刑情节具有更强的社会性和独立性。在量刑阶段，一些 更加贴进生活的、不依赖于其他情节的主客观事实将进入裁断者的视野，对它们的选用， 在一定程度上，从属于法律之间的自由裁量权，是一个更加活跃、更加难以详加规制量 化的领域。 量刑情加与定罪情节并非泾渭分明的两个阵营，它们在功能上具有些许的交叉重 合，但这种交叉重合既不会颠覆上文所述的二者各自的特征，又不与刑法中的禁止重复 评价原则相悖。从交叉角度来看，定罪情节决定的判处的罪名，也就决定了法定刑的基 本范围，量刑情节只能在此范围之中上下其手；量刑情节在一定情境下对定罪也能发挥 作用，决定罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪，这与犯罪行为的临界状态和犯罪情节 。定罪情节并非完全不顾及罪前和罪后事实，如下文中提到的量刑情节对定罪的影响。 4 第1 章概述 曼鼍曼i i 一一一 ；l皇曼皇曼蔓曼曼! ! ! 曼曼! 曼皇! 曼曼曼曼曼曼 所反映的社会危害性、人身危险性有关。从重合角度来看，有一些情节既是定罪情节又 是量刑情节，如未遂等有关犯罪形态的情节。这种重合情节的重复适用并非对同一事实 的双重评价，因为这种适用不是在同一性质、同一层次或同一意义上进行的，定罪和量 刑时的适用分别针对的该情节的不同方面，诚如上文对二者不同特征的论述。 定罪情节与量刑情节的不同，也从一个方面说明了诉讼中定罪与量刑活动方向和内 容的差异，如我国目前审判中的定罪与量刑不分、量刑附属于定罪的现实已经产生了不 少问题，构建独立于定罪程序的量刑程序、对法庭审判阶段加以更加详细的划分，不失 为一剂对症良药。 1 ，3量刑程序 量刑程序指的是用以解决量刑问题的诉讼程序，是与定罪程序相对的概念，两者均 从属于审判程序之下。我国目前并不区分法庭审理中的定罪程序和量刑程序，我国也自 然不存在量刑程序普遍理论与司法实践。 从不十分严格的意义上说，如果一切与量刑有关的程序均可归为量刑程序，那么我 国还是存在量刑程序的，而且从纵向的历史维度和横向的现实维度来看，量刑程序也是 屡见不鲜的。在目前可知的不多的关于量刑程序的研究成果中，多把量刑程序作了广 义的理解，认为世界两大法系主要国家，如英、美、法、德、日、意等，均或多或少地 存在着量刑程序，对此笔者不敢苟同。量刑程序不应被理解为与得出量刑结果有关的一 切程序，它应是具有一定的严格性和独立性的，只要在量刑能够独立于定罪成为一个能 够自我体现的诉讼阶段的前提下，才可能存在真正意义上的量刑程序。所以，目前两大 法系主要国家中，存在量刑程序的仅英、美而已。 要确定量刑程序的在整个刑事诉讼中的位置，应当先为它寻找一个合适的标准，明 确应将量刑程序定位为什么样的程序。就我国情况，从大处来看，“在刑事诉讼过程中， 按照一定顺序进行的相互连接的一系列行为，可以划分为若干相对独立的单元，称为刑 事诉讼阶段。刑事诉讼阶段的特点是每个诉讼阶段都是一个完整的独立程序，有其自 身的直接任务和形式。”嘲啦划分刑事诉讼阶段的依据是：一定诉讼过程的直接任务、参 加诉讼的机关和个人的构成、进行诉讼行为的方式、诉讼法律关系的特性和诉讼的总结 毕竟，只要存在量刑的结果，即判定罪名之后给予定的刑罚，就当然会存在些许的程序性 行为与之相关，除非在审判根本不需要程序的少数特定历史环境中。 河北大学法学硕十学位论文 性文件。按照上述标准，我国的诉讼程序可以划分为侦查、起诉、第一审、第二审、执 行、死刑复核和审判监督等阶段。b 2 刁这种划分方式对于量刑程序来说，明显是过大过 于宽泛了。缩小范围来看，单看第一审程序的法庭审判阶段，依据我国现行刑事诉讼法 的规定，它可大致分为开庭、法庭调查、法庭辩论、被告人最后陈述、评议和宣判五个 阶段，量刑程序至少与以上五个阶段相比，是丝毫不应屈尊与之下的。 再看外国情况，英国刑事法院的普通审判程序分为起诉、提审、遴选陪审团、控诉 方作开头陈述并举证、辩护方陈述并举证、法庭辩论、总结陈述、法官总结和提示、陪 审团评议和裁断、量刑等几个阶段。美国的审理程序为：选定陪审团、开场陈述、起诉 方举证、辩护方举证、终结辩论、指示陪审团、陪审团评议、陪审裁决。量刑未被归入 审判程序之中，而是与上诉一并列为了审理后程序。可见，无论是在英国还是美国，量 刑程序均具有独立的诉讼地位，其或为法庭审判的一个特定阶段，或为审理后的一个特 定程序，独立、明确的程序地位显而易见。 认为大陆法系国家，主要是法、德、日、意等国也存在量刑程序的观点中，所举出 的以上几国量刑程序的例证分别为各国的评议程序( 主要是法国的) 、德国的处刑程序、 日本的简易公审程序、意大利的依当事人要求适用刑罚程序和处罚令程序等。以上程序， 很大一部分( 主要是德国的处刑程序、日本的简易公审程序、意大利的依当事人要求适 用刑罚程序和处罚令程序) 一直是作为简易程序存在的，也即当定罪问题已经解决或者 不需要通过诉讼方式加以解决时，量刑当然被放到了唯一的诉讼程序性问题的地位，但 仍是不完整、不稳固的，也是不能和英美的量刑程序相比的。类似这种程序或制度，我 国也是存在的。至于其他程序，与我国审判中的量刑情况基本相同，这就更称不上量刑 程序了。 综上所述，笔者认为，真正的量刑程序之存在于英国和美国的制度和实践中，在 时间、参与主体、行为方式等方面具有一定的独特性。 1 4 量刑程序的分类与功能 首先，需要对广义的量刑程序与狭义的量刑程序稍加区分。虽然在笔者看来，只有 如英国、美国般的显而易见具有非常明确的独立性和本阶段独特程序特征的适用于量刑 。对于世界其他国家，恕笔者能力有限，不能穷尽世界上所有国家。他国或有类似英国和美国 情况存在，但此二者为最能代表者，故在此不加穷尽了。 6 第l 章概述 曼曼曼曼曼曼曼i 一i 一： 一 i|_ _im_ i i 曼! 苎曼曼! 曼曼曼曼曼曼! 曼曼! 皇! 曼曼蔓 程序方可谓之为量刑程序，但是考虑到论述的方便和完整性，对如法国、德国等涉及量 刑的程序仍需加以述说和评比，所以，在此提出的量刑程序的分类，首先便是广义与狭 义的区分。狭义的量刑程序，以量刑为其主要的任务和目标，存在于相对独立的刑事 诉讼阶段，并拥有自己的程序性特点，这才是真正意义上的量刑程序。广义的量刑程序， 基本可以涵盖一切刑事审判中与量刑有关的、涉及了量刑问题的程序，相对于狭义的量 刑程序，它主要寄居于融合了定罪与量刑的统一刑事审判过程之中，甚至在简易的审判 程序中也有所反映。广义量刑程序的表现是多种多样的，涵盖面包括并远大于狭义的量 刑程序，之后的其他分类，也是以此为基础的。 量刑程序可以分为典型量刑程序与非典型量刑程序。在广义的量刑程序中，可将量 刑程序作此典型与非典型的区分：典型的量刑程序，可以认为在概念和范围上与狭义的 量刑程序重合；非典型的量刑程序则包括广义范围中除了前者之外的其他量刑程序。典 型的量刑程序在程序的功能和结构上相对独立：刑事审判阶段的独立性赋予了它独立的 程序地位，也使这一阶段形成独特的程序特征成为可能；量刑程序具备了相对完整的诉 讼构造，具有不同于定罪阶段程序的参与主体和行为方式，规则也达到了相对的复杂和 完备。相对地，非典型量刑程序的面目就比较模糊了。 以法系之分为基础，量刑程序可分为英美法系的量刑程序与大陆法系的量刑程序。 这是种看起来很懒惰的分类方法，依托了早已有之的两大法系的队列划分。从量刑程序 在各国的生存状态来看，此种分类也属确实，因为量刑程序之所以在各国呈现出不同的 面貌，实在与两大法系各国的制度传统有着根深蒂固的联系；同时从两大法系的诸点差 异角度来看量刑程序的生成与作用方式，也很容易对这一制度进行梳理。不过，两大法 系的提法也会在量刑程序的可适应性方面造成一定程度的障碍，似乎作为英美法系专利 的量刑程序根本无法在大陆法系国家的环境中立足，从而我国相对趋近于大陆法系制度 的现实也无益于量刑程序的研究。事实是，量刑制度的产生，的确对英美法系的制度环 境和法制理念有很强的依赖性，然而在当前情况下，量刑阶段相对于定罪阶段的独立， 以及典型意义上的量刑程序的建构是可作为大陆法系国家完善审判制度的方式之一的， 其对于我国特殊的社会状态也具有可供借鉴的巨大潜力。量刑程序的发生是英美法系的 专利，我们对量刑程序进行的借鉴是主动的人为的，也有必要对它进行适合我国情况的 严格说来，这实在不能说是一种分类方法，倒像种定义外延的圈定。 7 河北大学法学硕士学位论文 本土化改造，如果这能够购有益于我国法制的完善，制度移植便无不可。 此外，还可将量刑程序分为普通程序中的量刑程序与简易程序中的量刑程序，这种 区分的根据为量刑程序所存在的不同复杂程度的审判程序中。量刑程序的设定，是为刑 事审判的整体服务的，也需要根据案件不同的复杂程度和案件性质作出变通，这既符合 程序公正的理念，也是对诉讼效率的保证。 不论是何种形态的量刑程序，其功能都可归结为保障量刑的顺利进行并得到适当的 结果，这也是衡量量刑程序实际效果的主要标准。在这一点上，英美的量刑程序效果要 好于大陆法系国家。狭义上的量刑程序的为了量刑而存在，其在刑事审判中的基本甚至 唯一功能便是量刑，这也促成了它在任务和程序定位方面的纯粹性。广义的量刑程序把 定罪与量刑全部囊括其下，在统称为审判的功能之下存在，相对地降低了量刑的地位。 除了保障结果外，程序的设置还应当对权利保持适度的尊重和维护。赋予权利拥有者以 法律肯定的诉讼地位，赋予其充分的自我表达机会和效果，这也有利于提高量刑的合理 性和可接受性。量刑程序的典型化设置，突出显现了定罪与量刑问题在实体法和诉讼规 则方面的不同，是刑事审判程序精细化的表现，这与英美法系一贯的规则负责精密是相 统一的。独立量刑程序的设置代表了一种定罪与量刑相分离的案件审理方式，它的客观 实际作用毫无疑问是有助于提升量刑科学程度的。 8 第2 章外国量刑程序述评 篡皇鼍冀蔓_ 一一一m m ml ! l l l , m m ! 鼍鼍皇曼曼蔓曼曼! 曼曼曼曼曼曼皇寰曼曼 第2 章外国量刑程序述评 2 1英美法系国家的量刑程序 2 1 1英国量刑程序 在英国，量刑程序与定罪程序是完全分离的，量刑程序具有自己的程序性特征。英 国的刑事案件的初审一般由治安法院或刑事法院进行：在刑事法院，陪审团负责审理决 定被告人是否有罪，量刑完全属于法官的职责；而在治安法院，决定量刑和有罪与否的 是同一名法官，但这两个过程仍属于不同的审判阶段。无论在治安法院还是刑事法院， 法官在决定刑罚前都会进一步了解有关犯罪人及其所犯罪行的具体情况，但法官的角色 已从法庭审判时的居中裁断转为致力于收集犯罪人及有关罪行的信息，其角色更加积 极，证据的可采性规则和控辩双方相对抗的规则在这一阶段也会不那么严格。在实践中， 对于比较简单的案件，尤其是治安法院审理的案件，进行以上活动并作出量刑决定一般 只需要很短的时间，而对相对复杂的案件而言，这一过程就可能需要花费几个小时或几 天的时间。h 岫2 睁猢 从被告人作有罪答辩或者经审判被认定为有罪时起，“被告人”( t h ea c c u s e d ) 便 正式转化为“犯罪人”( o f f e n d e r ) ，量刑程序由此开始，它一般包含了对有关量刑的情 况进行调查、举证和辩论等活动，以为法官提供作出决定的参照。以英国刑事法院为 例，量刑程序主要包括以下几个步骤： ( 1 ) 确认犯罪事实 在这一阶段，法庭的主要任务是对犯罪的事实情况进行确定，以此作为法官确定刑 罚、制作法律文书的基础。 如果犯罪人在审判阶段作无罪答辩并被陪审团定罪的，最终查明的犯罪事实便将会 作为量刑的基础，法官已经可以从中得知犯罪事实情况，因此便不需要重复这些内容。 若陪审团对一个较严重的指控宣告被告人无罪，改而宣判其犯有另一个较轻的罪行，那 么在量刑阶段，法官必须以犯罪人只犯有较轻的罪行为基础决定刑罚。有时陪审团的裁 。通常所说的英国刑事司法制度，主要是针对英格兰和威尔士而言的。 圆治安法院的情况与此类似，只是不那么严格。 9 河北大学法学硕士学位论文 断对一些问题留而未决，按照法律的规定，如果陪审团的裁决对案件事实只能作出一种 解释，则法官必须以此案件事实为据进行量刑；如果陪审团的裁决与控方和辩方的争议 事实都相一致，那么法官应采用与陪审团相同的标准在证据的基础上作出自己的决定。 如果犯罪人曾作有罪答辩，控方在此就需要对犯罪事实进行概括的介绍，解释犯罪 是如何发生的，说明有关罪行的严重程度、犯罪人如何被逮捕以及是否作出了供述等情 况，特别是对量刑有重要意义的事实，包括犯罪对被害人造成的伤害和损失。这些情况 必须有相关的证据支持，但一般控方的证人无需参加庭审或提供证据。 在一些案件中，即便被告人作出了有罪答辩，控方和辩方对于具体的犯罪事实仍无 法达成一致的意见。这是，便需要举行“牛顿听诉”，由法官对有争议的问题进行听证， 并亲自对争议作出判断。该程序在没有陪审团参加的情况下进行，并采取审判的形式。 由于犯罪人已经承认有罪，且有有罪判决记录在案，因而牛顿听诉目的是了解被判决的 犯罪行为的具体情况以便量刑，其只能限于对犯罪人所承认的犯罪行为的具体内容的审 查，如它不能被用于证实犯罪人还实施了其他犯罪行为或其实际犯罪行为比被判决的犯 罪行为更加严重。 在这一阶段，法官的角色作为信息收集人与原法庭审判时已有所不同，控方的角色 也有变化应当尽可能地保持中立的态度，不应设法引导法官判处重刑。同时，控方 无权就量刑问题向法官提出建议，不能就量刑问题进行争辩，量刑被认为是专属于法官 的权力。但控方可以提出赔偿、没收、罚金等要求，并且对这些要求提出证据和理由。 控方也有权提醒法官注意关于量刑权的任何限制，提出相关的法律规定和与法官判决相 关的高等法院的有关指导，以防止判处不符合法律规定的刑罚。 ( 2 ) 有关犯罪人的个人情况 确认犯罪事实之后，检察官通常要对犯罪人的性格和履历情况提出证据，其内容包 括：犯罪人的年龄；工作经历和现在的工作；家庭环境；收入和支出情况；逮捕日期； 是在押还是被保释；上次被从监狱中释放的日期( 如果有此情况的话) 。先前定罪的简 要情况也包括在内。陌b 1 3 3 这些证据材料通过标准的表格形式呈现。如果辩方对控方此描 述表示异议，法官须针对该事项听取证据并作出判断。控方还可能提请法庭考虑犯罪人 对缓刑、附条件的释放或者缓刑命令的违反，作为量刑的情节。这些有关犯罪人先前有 罪判决和量刑的具体情况程为“前科 ，包含犯罪人先前出现在法庭上的具体情况、所 l o 第2 章外国量刑程序述评 曼曼曼皇曼曼蔓皇皇曼曼鼍曼! 曼曼i 一 ；pi ；l ；i li i _ 曼曼! 皇曼曼曼鼍曼曼鼍 实施的犯罪、在哪个法庭审理和所受到的刑罚，并将指出犯罪人是否当前受到某种社区 命令的处罚。 这些情况通常由警察准备，检察官提出。如果对这些材料存在争议，法官必须对此 听取相关证据，可传唤警察对有争议部分作证，由控辩双方进行交叉询问。 ( 3 ) 量刑前报告 在将有关犯罪人的个人情况提交法官之后，法官将另外考虑关于犯罪人犯罪情节和 犯罪人特点的报告，这个报告的目的是帮助法官决定给予犯罪人最适当的刑罚或其他的 处理方法。这种量刑前报告通常由监外执行官( p r o b a t i o no f f i c e r 也叫缓刑官) 、社会 工作者或地方政府的社会服务部门制作，一般包括如下内容：对罪行进行公正客观地概 括；犯罪人对犯罪行为的解释；犯罪人悔改表现；对责任的承担；动机；性格；犯罪记 录；人际关系；个人问题( 例如酗酒或者吸毒) ：住房、就业或者经济上的困难；能够 收集到的医疗情况和心理情况。通常情况下该报告都会推荐一个适当的量刑。嵋b 1 3 3 报告 还包括关于犯罪人的“危险评定”，试图预测犯罪人将来是否会再次实施犯罪。在许多 情况下，如果量刑法官有意通过社区命令的方式处理罪犯，那么量刑前的报告将会包含 一个关于最适合该罪犯的社区命令的建议。3 1 量刑前报告有时在定罪或量刑听证前就被提交到法院，除了那些被告人作无罪答辩 的案件。 ( 4 ) 辩方提出减刑建议 提出量刑前报告之后，辩护律师有机会代表犯罪人作一个请求从轻处罚的答辩。答 辩通常是关于犯罪本身或者是犯罪人的个人情况作出的，一般会简要地适量引用量刑前 报告的部分内容。辩护律师可以就减刑发表意见，并可以为了犯罪人的利益而传唤证人， 例如就犯罪人个人或家庭情况传唤证人作证，但这种情况是少有发生的。辩护律师的发 言多会解释犯罪人实施犯罪行为的原因，表达犯罪人的悔过之情，恳请法庭宽大处理， 也可能指出任何他认为有可能说服法官减刑的情况，但不可发质疑有罪判决正确性的言 论。 减刑答辩没有固定的格式要求，目的是尽力说服法官考虑对犯罪人有利的因素而获 得减刑。控方因其在此阶段的中立性，不具有提出加重刑罚情节的机会。 河北大学法学硕士学位论文 1 i 曼曼毫曼曼曼曼曼皇曼曼皇曼! 曼皇曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼苎! ! ! ! ! 曼! 量曼曼曼曼曼曼曼曼曼曼! ! 曼! ! 鼍曼曼皇! ! 曼曼曼毫! 曼曼邑 ( 5 ) 宣布量刑结果 听取以上意见后，法官即可作出量刑结论。在刑事法院或由领薪治安法官在治安法 院的审理中，量刑结果常常立即便可作出，如果是非专业法官，则通常退庭一段时间对 量刑进行考虑。量刑结果在犯罪人到场的情况下公开开庭宣告，除非少数案件中被告人 因不遵守法庭纪律背强制离开法庭或被告人已潜逃，若延期原判，可不由原审判法庭进 行宣告。 法官一般会对量刑结果给出解释，也对相关的法律问题作出说明，包括对赔偿命令 部分。例如，法官可能指出他对犯罪事实的看法，并指出他考虑对犯罪人从宽处理的具 体情形和依据。 此外，被告人在法官作出刑罚宣告之前，可以自首他以前曾犯但仍未经追诉的其他 罪行，或者提出已被治罪的类似罪行，请求法官在量刑中一并处理。这样不仅使犯罪人 的罪行彻底得以清算，不用再受控告和审判，也可以依次要求法官作出从轻处罚。法官 有权不考虑这些罪行，特别是当其与法庭正在审理的罪行性质完全不同时，但不论如何， 综合判决不会超过犯罪人原定罪的刑罚幅度，犯罪人不会有什么损失。 在治安法院，依简易程序审判规定，在举证和陈述结束后，合议庭的法官们进行退 庭，分别对定罪和量刑进行评议。法官们可以只定罪不量刑，将案件移送刑事法院决定 判刑问题。如果法庭决定量刑，则需要了解犯罪人以往表现，听取请求从宽处罚的辩护 意见，并适当考虑犯罪人实施犯罪行为时的精神状态，必要时考虑取得医学或者社会调 查报告等依据。法庭不需立即给出量刑结论的，可中止审理进行调查以便选择最佳处理 方法。但是，如果被告在押，中止审理不得超过3 个星期，若被告正被保释，则不能超 过4 个星期。 2 1 2 美国量刑程序 在美国，定罪后的量刑程序和上诉程序一并被视为审后程序，在陪审团裁决有罪或 法官认定被告人有罪之后的1 0 日至3 周之内进行。 对于简易审判的罪行和以简易程序审理的那些可用两种方式中的任何一种审判的罪行的最高 刑罚，已由有关的法令作出了较为明确的规定。( 2 0 0 3 年刑事法中明确规定，治安法院对任何犯 罪都可以判处1 2 个月或者1 2 个月以下的刑罚。如果被告人犯两项以上的罪行并且需要连续执行监 禁刑，治安法院数罪并罚决定的刑期不能超过6 5 个星期。法律对治安法院的法官们可判处的罚金数 额也有严格限制，特别是对治安法院的法官对于可用两种方式中的任何一种审判的罪行可以判处的 罚金的数额，每个案件的最高罚金数额是1 0 0 英镑。 1 2 第2 章外国量刑程序述评 曼量曼曼曼舅曼! ! 曼i i=： 。ii ii i i i i 曼曼曼曼曼皇曼粤曼曼蔓曼曼! ! 曼! 皇! 皇苎曼苎曼曼鼍鼍 量刑的决定权由法官掌握，但在被告人作出有罪答辩的案件中，法官一般会对事先 达成的量刑协议予以审查认可( 虽然法官在法律上并没有这种义务) 。为了限制法官量 刑中的主观性和任意性，目前美国许多州都制定了量刑指南，较为具体地规定了量刑的 范围。此外，如果需要判处死刑，通常须经过陪审团的同意，否则法官便不得作出死刑 判决。即便如此，法官在量刑权仍有很大的活动余地，可以比较自由地选择刑罚的种类 和服刑的方式。 ( 1 ) 量刑前调查 为了收集有关犯罪行为和犯罪人的更为详细的资料，许多法院都会举行量刑前的调 查程序，其中有许多证据常常会成为法官判定刑罚执行方式的重要依据，如中止刑罚和 缓刑。 判决前调查程序一般由法官指令辖区内的缓刑执行部门的官员进行，缓刑宫经过调 查应当制作并向法庭提交量刑前调查报告，对罪行和犯罪人的情况进行说明。根据美国 联邦刑事诉讼规则第3 2 条( c ) ，现状调查报告应当包括如下内容：有关被告人历史 和特征的资讯，包括以前的刑事记录( 如果有的话) 、经济状况和其他有影响的情况； 缓刑宫根据有关规定相信对被告人案件适用的罪行分类和被告人分类，建议适用的刑 罚种类和幅度以及有关解释；由课刑委员会发布的有关政策说明；以无争议方式叙 述的经过核实的资讯，包括有关对被害人经济、社会、心理和医疗的影响和代价的估价； 关于适合被告人的非监禁项目和资源的性质和程度的资讯，但法庭另有指令的除外； 法庭要求的其他资料。口b 7 1 吨由以上规定来看，量刑前的调查及报告主要关注了一下 几个方面：首先是关于犯罪行为的情况，包括犯罪行为本身的详情、犯罪对被害人产生 的各方面的影响；其次是关于犯罪入本身的情况，包括他对于罪行的态度、先前的犯罪 纪录和处理结果、其目前的状况如职业、受教育程度、家庭状况和其他有关资料，有时 还会包括对犯罪人人身危险性的评估，推测他被释放后重新犯罪的可能性；此外，还有 对有关可适用的刑罚的信息资料及对量刑的建议。 至迟在课刑前1 0 日前，法庭应当向被告人及其辩护律师提供现状调查报告的副本， 不过很少被告人能享有审查正份报告的权利。至少，提供的资料不包括：关于课刑的最 终建议；按照法庭意见报告中含有诊断结论，如果公开可能严重妨碍矫正计划；根据保 密承诺获取的资料来源；其他如若公开可能对被告人或他人造成肉体或其他方面伤害的 河北大学法学硕士学位论文 资料。啪矿2 法庭也可能出于某些考虑而不公开报告，只口头或书面地扼要说明其中与量 刑有关的资讯，被告人及其律师可以对此发表意见。相对地，任何对被告人及其律师公 开的材料，对政府检察官都是公开的，他们可以就此发表意见。辩方可对量刑前报告发 表意见，并可对他们认为其中不准确之处提供证据或其他资料。 由于没有充分的审查，在量刑前报告中，总是存在着错误不能被发现并得以纠正的 可能。一些被告人和辩护律师会私人聘请调查员为他们制作独立的报告，有时法律援助 协会或其他慈善机构也会为贫穷的被告人提供这项服务，但在大多数情况下，这种耗钱 的活动只属于富裕的委托人。辩方的报告同样可以提交法官，通过证据和资料请就更有 利于被告人的处理方法。 在一些案件中，法庭将接受犯罪对被害人影响的陈述，明确说明被害人或其家庭因 为犯罪行为而遭受的身体、精神包括经济上的损害。这也使被害人在量刑程序中得以公 开表达自己的意见，积极参与并影响量刑的结果，有助于法官判断罪行的危害性程度。 ( 2 ) 量刑听证 听证可能在解决定罪问题后立即举行，也可嫩因为量刑前调查或者双方要求准备时 间而推迟。法庭可以根据准备工作所需时间合理安排听证时间，但一般会在宣告有罪后 的1 个月内举行量刑听证。 量刑听证在公开的法庭上进行，采用与审判时基本相同的对抗式的方式，双方均有 权说明自己对量刑的意见，传唤证人或提出其他证据。检察官有权在庭上提出量刑建议， 辩方也可对检察官及缓刑官的量刑建议进行驳斥，法官通常会根据控辩双方的建议和量 刑前报告作出量刑结论。 听证前，法庭应向被告人的律师和政府检察官双方告知缓刑官的决定和本案适用的 课刑种类及幅度。量刑听证通常会在法庭公开进行，政府检察官可以就量刑问题向法官 陈述自己的观点，被告人及其律师也可以发表意见和请求减轻或免除刑罚。此时，证据 规则将比审判时有所放宽，一些在审判时被排除的资料，例如传闻或歧视性的证据，可 能会在量刑阶段得到采纳。被告人享有当然的律师辩护权利，如果他无力负担，可以获 得法律援助。被告人应当到庭，亲自发表意见和提供资讯。根据政府检察官和被告人的 联合申请，法庭也可秘密听取他们的陈述。 听证后，法官决定所课处的刑罚，当庭对被告人宣告判决，并告知上诉权利及上诉 1 4 第2 苹外国量刑程厅述评 期限。 2 1 3 英国与美国量刑程序异同 作为拥有独立的完整的量刑程序的国家，英国和美国的具体制度设计既有基础性的 相同点，又在一些程序细节方面存在不同。其相同之处，与他们同为英美法系的代表国 家紧密相关；其不同点，是各国具体情况不同的反应，且不会掩盖相同的基础与本质， 在此聊述，以为独立量刑程序的不同形式。 ( 1 ) 英国与美国量刑程序的相同之处 量刑程序独立于定罪程序。 显然且毫无疑问，英国和美国的量刑阶段与定罪阶段被确定地分为两个部分，量刑 阶段具有独立、特有的程序性特征。这也是笔者仅奉此二者为真正意义上的量刑程序的 原因之一。首先，英美关于定罪的法庭审判部分会随着罪名的宣布而结束，此后才再次 开庭讨论量刑问题，两次番开庭之间存在明显间隔，如果还有量刑前的调查部分，那将 就更加明显了。( 在英国，定罪与量刑可能分别归不同法院的法官裁决。) 其次，量刑阶 段与审判阶段的内容完全不同，这是