（法学专业论文）侵权救济社会化研究.pdf

摘要 1 1 1 111i ii i i l l lli ii ii l l i y 1912 9 4 0 风险社会是社会发展的必然，侵权领域各种问题产生的根源在于 社会契约的日益凸现，具体表现为公法私法化和私法公法化，社会所 扮演的角色成为了立法中应考虑的鼋要因素。 现行侵权责任体系不完善的法理根源在于对责任主体和内容没 有一个正确的认识。法律不应该让没有责任的人承担责任，但是无过 错责任的设定违背了这一法理。无过错责任的出现足因为我们没有将 侵权、侵权行为和民事侵权行为区分开来。事实上，在违反第一性义 务所招致的责任之外，还存在着另外一种责任，即社会化责任。针对 社会化责任，笔者提出了偶然侵权和必然侵权的划分，偶然侵权的情 形下会引发社会化责任。 在社会化责任的适用下，过错归责原则是侵权归责的原则，无过 错的情形下行为人不应当承担狭义的法律责任，而应该将责任社会 化，而特殊侵权的特殊性在于它是由于不可抗因素引起的，而不足一 种特定的侵权类型。根据或然性理论和具体国情，类型化的三元责任 体系是救济社会化的路径选择。 。 关键词：社会化责任，或然性理论，民事侵权行为。 a b s t r a c t r i s ks o c i e t yi st h ei n e v i t a b l er e s u l to fs o c i a ld e v e l o p m e n t ， t h er o o to fv a r i o u s p r o b l e m st o r tl a wi ss o c i a lc o n t r a c t p r o t r u d i n g t h er o l eo fs o c i a ll e g i s l a t i o ni sa ni m p o r t a n t f a c t o rt ob ec o n s i d e r e d t h ec u r r e n tt o r tl i a b i l i t ys y s t e mi sn o tp e r f e c t e db e c a u s e o ft h ew r o n gu n d e r s t a n d i n go ft h er e s p o n s i b 订i t y l a w ss h o u l d n o tl e tn or e s p o n s i b i l i t yp e r s o nl i a b l e ，b u tn o f a u l tl i a b i l i t y a g a i n s tt h es e t t i n go fl e g a lp r i n c i p l e n o f a u l t1 i a b il i t y o c c u r r e df o rt h a tw ed i d n td i s t i n g u i s hb e t w e e nt o r ta n dt o r t o fc i v i l i nf a c t ，i na d d i t i o nt oi i a b i i i t ya r i s i n gf r o mb r e a c h o fp r i m a r yo b li g a t i o n s ，t h e r ei sa n o t h e rk i n do fr e s p o n s i b 订i t y ， n a m e l y ，s o c i a l i z a t i o nr e s p o n s i b i l i t y a c c o r d i n g t o s o c i a l i z a t i o nr e s p o n s i b il i t y ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt h e a c c i d e n t a lt o r ta n di n e v i t a b l et o r td i v i s i o n ，a n da c c i d e n t a l l y i n f r i n g e m e n tc a s e sw i l lc a u s es o c i a lr e s p o n s i b i l i t y u n d e rt h e a p p l i c a b l eo fs o c i a l r e s p o n s i b i l i t y ， f a u l t i m p u t a t i o np r i n c i p l ei st h ep r i n c i p l eo fe n c r o a c h e r ；n o - f a u l t ci r c u m s t a n c e ss h a lln o tb e a rt h en a r r o ws e n s er e s p o n s i b il it y ， a n ds h o u l db e r e s p o n s i b i l i t ys o c i a l i z a t i o n s p e c i a l i n f r i n g e m e n ti sd u et ot h ep a r t i c u l a r i t yo ft h ea n t i - f a c t o r c a u s e ，r a t h e rt h a n a s p e c ifict o r tt y p e a c c o r d in g t o p r o b a b i lit yt h e o r y a n d s p e c if icc o n d iti o n s ，t e r n a r y r e s p o n s i b ilit ys y s t e m i st h ec h o i c e o ft h ep a t ho f t h e s o c i a l i z a t i o nr e l i e f k e yw o r d s ：s o c i a l i z a t i o nr e s p o n s i b i l i t y ，p r o b a b i l i t yt h e o r y ， t o r tb e h a v i o ro fc i v i l i i i 目录 摘要l a b s t r a c t il 引言。ii 蜀 1 侵权救济社会化概说2 1 1 侵权救济社会化的理论前提2 1 1 1 厘清权利义务与责任之间的关系2 1 1 2 区分侵权、侵权行为与民事侵权行为5 1 1 3 区分偶然的侵权与必然的侵权一7 1 2 侵权救济社会化的必要性，1 0 1 2 1 侵权社会化的理论必要性1 0 1 2 2 侵权社会化的实践必要性一1 3 2 侵权救济社会化的适用范围_ 1 6 2 1 立法损害责任1 6 2 1 1 立法损害责任的现实存在1 6 2 1 2 立法损害责任的适用，1 8 2 2 社会承担偿付义务的若干情形2 0 2 2 1 双方均无过错的情形2 0 2 2 2 环境污染侵权2 2 3 救济社会化下的侵权责任立法2 5 3 1 侵权救济社会化与相关制度的关系2 5 3 1 1 与国家赔偿的关系2 5 3 1 2 与社会保障的关系2 5 3 2 侵权责任法的立法建议2 6 3 2 1 过错归责原则2 6 3 2 2 类型化的三元责任体系2 9 3 3 侵权责任法的立法设计3 2 结语，3 7 参考文献，3 8 后记4 0 侵权救济社会化研究 引言 现今，随着改革开放的日益深入，城市化和工业化的不断推进， 大陆法系的传统侵权理论出现了很大的困境，很多侵权不能够得到应 有的合理的保护，其主要是由下面几个原因造成的： 1 、权利、义务及责任彼此纠缠不清，导致对民事侵权行为以及 民事侵权责任没有一个正确定位。 2 、法洽社会进程中，社会契约论日益深入，社会承担的社会义 务和责任逐渐增多，而现行侵权体系中忽视了社会这个重要角色。 3 、对立法损害责任没有相应规定。 4 、过错学说陷入困境，对过错归责没有一个统一的认识。 为了更好的阐释本文，我们首先列举几个案例，并将案例贯穿于 论文之中，通过论文对案例进行分析。案例一：甲开枪打乙，结果打 了丙。案例二：甲开车撞了乙，并且属于意外事件。案例三：甲在乙 店内买东西，被自己的孩子绊倒。案例四：甲爬山，由于山体滑坡致 乙死亡。案例五：甲企业按标准排污，却因此行为致a 村村民得病。 硕士学位论文 1 侵权救济社会化概说 侵权救济社会化的主要表现形式是侵权责任的社会化。“所谓侵 权责任社会化，就是一种将因特定侵权行为所造成的损失转移到社会 之上，在全社会范围内或特定的社会群体范围内分散损失金额的侵权 赔偿责任机制。在此基础上，侵权救济社会化应该是指将因特定侵 权所造成的损失转移到社会之上，在全社会范围内或特定的社会群体 范围内分散损失金额的侵权赔偿责任机制，下文中将对此概念的界定 进行阐述。 i 1 侵权救济社会化的理论前提 要正确理解侵权救济社会化就必须先将民事法律关系中的侵权、 侵权行为与民事侵权行为，侵权责任、民事侵权责任与侵权救济，侵 权责任主体与侵权责任人，以及偶然的侵权和必然的侵权区分开来， 因为侵权救济社会化的前提是侵权的存在而非民事侵权行为的存在， 是社会化责任和民事侵权责任的并存而非仅仅民事侵权责任的存在， 是整个社会的正义而非仅仅人与人之间的正义。 1 1 1 厘清权利义务与责任之间的关系 社会契约论的杰出代表卢梭认为：“要找出一种结合的形式，使 它能以全部的力量来维护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于 这一结合而使每一个与全体联合的个人又只不过是在服从自己本人， 。张梓太，张乾红我国环境侵权责任保险制度之构建【j 】法学研究，2 0 0 6 ( 3 ) ：8 4 2 问题。 社会契约 保障的一 力量来维 似于一种 社会与人达成的保险合同。 现行侵权责任体系不完善的法理根源在于对社会契约的主体和 内容尚不明确，在于对责任的理解没有一个正确认识。“我们很难认 同：一个权利、义务、责任彼此纠缠不清的法律体系，是一个开化了 的法律体系。下面我们通过一个图表对法律关系( 权利、义务、责 任) 进行理解。 。 具体到民事领域 塑 民事权利 绝对权相对权 民事法障行为 ) 第一性民事覃务 l 民事不法行为民事侵杈行为违约行为 律责任( 赉任人网担不和后果) 民事中的 民事量权违抑 法律责任责任责任 ( 不可抗力) 不可抗因素陌可抗的侵权行为 ( 集合体 分胆不利后果)i 不可抗的侵权事件 法律责任( 第二性义务) 即广义的法律责任 其它事实行为，其它事件 图1 - 1 如图所示，我们可知：1 “将责任和义务混淆的主要原因是将违 。【法】卢梭社会契约论【m 】北京：商务印书馆，1 9 8 0 ：2 3 。张越法律责任设计原理【m 1 北京：中国法制出版社，2 0 1 0 ：9 3 硕士学位论文 反法律义务作为构成法律责任的必要前提，二者在学理上造成的混 乱，大致等同于混淆权利与义务 。2 “责任是一定条件下行为主体 应尽的义务或因违反义务所应承担的否定性后果。 此处的责任指的 是广义上的法律责任，应尽的义务包括社会化责任，如环境侵权责任 的社会化。3 “法律责任是由于违反第一性法律义务而招致的第二性 义务。 如前所述，这句话是片面的，法律责任是第二性义务，但第 二性义务并不都是因为第一性义务导致的。第一性义务即原因性义 务，如果违反它将要承担相应的法律责任；第二性义务即是一种对不 利后果的承担，我们姑且称之为后果性义务( 法律责任) ，第二性义 务包括狭义的法律责任和社会化责任。4 侵权包括因为不当行为导致 的侵权和因为不可抗因素导致的侵权。违反第一性义务的行为是不当 行为，具体到民事领域包括民事侵权行为和违约行为。5 社会化责任 和狭义法律责任的不同在于是否存在明确的责任人。社会化责任是指 没有第一性法律义务的法律责任。如果存在明确的责任人，应该由责 任人承担责任；如果不存在明确的责任人，则由集合体( 主要是社会) 分担否定性后果，即社会化责任。6 “法律责任使一般社会义务转变 为法律义务 。此处的一般社会义务应包括社会化责任。7 广义的 法律责任不仅包括民事侵权责任，而且包括社会化的侵权责任。为了 不造成混淆本文中用侵权救济社会化代替广义侵权责任的社会化。狭 义的法律责任具体到民事法律关系中即民事法律责任，具体到侵权领 。张越法律责任设计原理【m 1 北京：中国法制出版社，2 0 1 0 ：9 。罗豪才行政法学【m 】北京：北京大学出版社，1 9 9 6 ：3 1 8 。马怀德中国行政法【m 1 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 ：2 0 0 。周永坤法律责任论【j 1 法学研究，1 9 9 1 3 ) ：1 1 4 侵权救济社会化研究 域即民事侵权责任。 侵权救济社会化是由社会赔偿替代部分个人赔偿。社会承担部分 赔偿的目的在于由社会分担部分或全部事故损害，用以减少个人承担 赔偿责任的不合理性，从而更有效的保证社会的进步。“社会赔偿机制 是利用社会分散损失，成为一种深受人们欢迎的带有较大灵活性的 损害赔偿和风险分担机制。但这种赔偿与实际损害并不完全一致， 它更倾向于道义上的补偿而非法律上的制裁，是为使受害人得到及 时、充分有效的救济，避免个人遭受沉重的负担，而由侵权人之外的社 会特定组织承担填补性赔偿责任。 “民事侵权责任是指民法规定的就民事侵权行为所应该承担的 责任 。民事侵权责任只是侵权的救济手段之一，并且在社会化的侵 c 权中也应该包括不以民事侵权责任作为救济手段的侵权。将民事侵权 责任与侵权的其他救济一分为二，即没有民事侵权责任的人就不应该 承担民事侵权责任，侵权的其他救济由侵权责任社会化承担，民事侵 权责任和其它侵权救济( 社会化责任) 可以产生竞合或者说可以并存。 1 i 2 区分侵权、侵权行为与民事侵权行为 权利、义务与责任彼此纠缠不清，侵权、侵权行为与民事侵权行 为混为一谈，导致了现行侵权法体系漏洞百出。我们必须在厘清权利、 义务与责任的关系的同时，对侵权、侵权行为与民事侵权行为进行区 分，具体而言，三者区别主要有如下两点： o 贾爱玲环境侵权责任的社会化理论及其制度探讨【j 】中共浙江省委党校学报：2 0 0 9 ( 1 ) 9 3 、。胡雪梅过错的死亡【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 4 ：1 5 硕士学位论文 第一，性质不同。侵权是一种法律事实，是指权利被侵害，在民 事领域指的是绝对权被侵害，这种侵害可能是由民事侵权行为引起 的，也可能是由其它侵权行为或非侵权行为引起的。而侵权行为是一 种状态，是造成侵权的法律事实的一种原因。有学者根据属加种差的 概念定义方法，将民事侵权行为的概念定义如下：“违反民法的规定， 侵犯他人法定的而非约定的民事权利，依法应当承担民事责任的侵权 行为。这样的方法应该说是很符合逻辑学的，但是因为其概念的界 定是在理论上有所偏颇的前提下进行的，导致了定义的必然含糊。他 对民事侵权行为的定义是建立在把广义的侵权行为划分为犯罪行为、 民事侵权行为和违约行为的基础上，而忽视了民事中的侵权行为应该 包括民事侵权行为( 有责任人的侵权行为) 和无责任人的侵权行为( 如 引言中案例四) ，其概念中定义的只是有责任人的侵权行为，因此它 的前提是错误的，此处民事侵权行为的准确定义应该是：违反民法规 定，因过错侵犯他人绝对权，并造成损害后果，依法应当承担民事责 任的行为。 侵权纠纷产生的根源与本质也在于利益冲突。即一方当事人的 行为自由利益与另一方当事人的人身、财产利益的冲突。具体而言， “一方当事人希望能够不受任何限制的自由行动，而另一方当事人则 希望其人身、财产利益不受任何人行为的影响和侵害。但是别人的 正当行为也可能会使自己的人身、财产利益受损，这就导致在现实中 出现了单方认为的侵权，即一方认为自己权利被侵犯，而实际上并不 。胡雪梅过错的死亡【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 ：2 4 6 为和民事侵权行为所导致的后果是不同的。民事侵权行为引发的是一 种责任人的侵权责任即民事侵权责任，而适用侵权社会化的很多情形 是不存在民事侵权行为的，这些侵权情形往往引起的是一种社会化的 责任。承担民事侵权责任的人笔者称之为侵权责任人，而承担社会化 责任的我们称之为侵权责任机构，二者都是侵权责任法的责任主体。 1 t 3 区分偶然的侵权与必然的侵权 所谓必然的侵权是指侵权行为是基于被侵权主体的特定身份而 发生，即正是因为被侵权主体是某个人或某些特定的人才发生的侵 权，如张三痛恨李四，所以打了李四，李四就是其中具有特定身份的 人；而偶然的侵权是指必然的侵权以外的侵权，可能是因为侵权行为 而引起的侵权，也可能是因为非侵权行为( 如不可抗力、高危作业等) 引起的侵权，此时侵权具有偶然性，可能发生在任何人或者不特定的 某些人身上，并非因为被侵权主体的身份而发生，即被侵权主体的身 份并不是侵权发生的原因，具有不特定性。 偶然侵权和必然侵权的区分下文中简称称为侵权的或然性理 论。侵权的或然性理论非常重要，是因为它决定了在适用侵权救济社 会化之后责任的承担方式，是侵权救济社会化的责任分配依据。侵权 7 硕士学位论文 的或然性理论作为侵权责任的分配依据，具有很重要的实践意义，下 面我们来阐述在社会化的适用下，如何认定和运用或然性理论。 ( 1 ) 如何认定或然性 由于社会对二者所应承担的义务的性质和大小不同，认定或然 性，即什么是偶然，什么是必然是适用侵权救济社会化进行分配的前 提。对二者认定的操作核心是私权保障，考虑到调查案件本身就是社 会的义务，在不能确定是偶然侵权还是必然侵权时，原则上应该推定 是偶然的侵权，但是这种情况很容易造成侵权的滥用，因此应该一分 为二的看问题，对于侵权责任人应当推定其为必然侵权，由其来为自 己的免责证明，因为只有这样才可以最大化的保障私权。 必然的侵权也可能引发偶然的侵权，例如引言中的案例一。必然 的侵权情形下的紧急避险造成他人损害且避险人行为并无不当的，这 时必然的侵权由于第三方的介入而引发了偶然的侵权，当然也要求这 里的第三方身份是不特定的。 ( 2 ) 如何运用或然性 在偶然侵权中，社会承担一种偿付义务。偿付义务并非是一种民 事侵权责任，而是社会契约中的一种义务，它包括两个部分，给付义 务和替代义务。给付义务即给付保险金而不附加任何条件的义务，适 用于没有侵权责任人的情形；而替代义务类似于保险法中的代位 追偿制度中先行赔付的义务，“所谓保险代位求偿权是指保险人享有 的，代位行使被保险入对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之 8 侵权救济社会化研究 索赔求偿权的权利”，因而此处的替代义务的前提是要存在侵权责任 人。为什么要规定偿付义务呢? 这是因为偶然的侵权发生在任何一个公民头上的机率都是均等 的，而且无论发生在谁头上都是不幸的，不应该让他们自认倒霉，自 生自灭。这里的公民是一个一般意义、正常秩序下的公民，本着公平 正义的原则，社会与人达成的社会契约理所当然的应该包括这一部 分，对于这部分损害应该由整个社会共同承担，当然在存在侵权责任 人的情形下，社会可以在承担替代义务以后，依其代位权向侵权责任 人请求追偿。 而必然的侵权是不同的，因为被侵权人的身份具有特定性，所以 被侵权入的危险程度增加，不能算得上是一个正常秩序下的公民，所 ：， 以这部分损害应该从社会与人达成的“保险合同 中剔除。 在必然的侵权中，社会承担一种救济义务。虽然因为被侵权人身 份的特定性导致其不能成为一个正常秩序下的公民，但是当侵权责任 人无赔偿能力且该被侵权人无法维持其正常的生存权时，社会应当承 担相应的社会化救济义务，这里的救济义务是与损害没有任何关系 的，不能称之为赔偿和补偿。因为救济义务作为保障公民生存权的最 后手段在立法上已经从侵权法中分离出来，在社会保障法中规定，所 以我们将之从侵权社会化中排除，下文中的侵权社会化的范畴就不再 包括社会的救济义务。 该理论中对偶然的侵权保护是对侵权本身的全面的保护，而对必 。詹跃忠保险代位求偿权的若干问题研究p 1 厦门：厦门大学硕士学位论文，2 0 0 8 3 9 硕士学位论文 然的侵权的保护只是一种最基本的保障，之前，我国没有由社会来承 担偿付义务的能力，毕竟这会给社会带来很大压力，操作起来也比较 困难，它需要在时代进程中逐步实现。但是，在现阶段，我国的综合 国力很大提高，社会逐步法治，适时的调整社会化的责任和程度，是 建立社会主义法治国家和社会主义和谐社会的必由之路。 综上，正因为侵权、侵权行为及民事侵权行为，侵权救济、侵 权责任及民事侵权责任，偶然的侵权与必然的侵权的区分，所以侵权 救济社会化是指将因特定侵权所造成的损失转移到社会之上，在全社 会范围内或特定的社会群体范围内分散损失金额的侵权赔偿责任机 制。 1 2 侵权救济社会化的必要性 1 2 1 侵权社会化的理论必要性 分配正义是救济正义的前提，分配的不正义必然导致救济的不 正义。民事义务的划分是分配正义，而侵权责任为主要形式的侵权救 济方式的认定则是救济的正义。在侵权领域分为人与人的分配正义和 人与社会的分配正义，由于我们忽视了人与社会的分配正义，导致了 救济的不正义，导致了侵权救济的社会化。人与社会的分配正义又包 含了两个方面，一个是人与集合体( 主要指整个市民社会) 之间的分 配正义，另一个是人与政府之间的分配正义。 ( 1 ) 人与集合体之间的分配正义 “民事责任和民事义务有密切的联系，民事责任以民事义务的存 1 0 侵权救济社会化研究 在为前提，违反民事义务即产生民事责任的后果 此处的民事责 任指的是狭义的民事责任，据此，民事侵权责任的归责原则首先是能 够找到明确的侵权责任人，由其来承担因其违反民事义务所应承担的 民事后果民事侵权责任。然而现实生活中存在着大量没有侵权责 任人、侵权责任人不明确或者侵权责任人无赔偿能力的情形，这些情 形下难道应该让被侵权人自认倒霉，自生自灭? 答案无疑是否定的， 我们难免会问那应该怎么办呢? 其实这种现象产生的根源在于人们 更注重人与人之间的关系，而忽视了人与社会的关系，幸运和不幸其 实是偶然的，发生在每个人身上的机率都是均等的，在一个民主社会 中别人分担了我们的不幸，我们是不是应该为别人做点什么? “保护 环境，人人有责举轻以明重，保护生命和财产，更是人人都有责。 只有将所有的不幸由全社会来共同承担才会使人类社会变得更加和 谐，这就要求我们必须建立社会化的侵权救济方式。 ( 2 ) 人与政府的分配正义 “新防卫社会论者格拉马提卡认为传统的责任，概念在评价个 人的行为引起危害的基础上，强调个人违反社会规范应受的惩罚性义 务( 即非难或非难可能性) ，对国家一方只强调了施用刑罚的权利，忽 略了国家或社会本身也可能成为危害产生的因素之一，从而提出以 反社会性的指标及其程度取代责任。这实际上是对责任的社 会性和伦理性的肯定。即现存的责任往往只是在评价个人 。郭明瑞民法【m 1 北京：高教出版社，2 0 0 4 ：7 1 5 。贾爱玲环境侵权责任的社会化理论及其制度探讨【j 1 中共浙江省委党校学报，2 0 0 9 ( 1 ) ： 9 3 硕士学位论文 的行为，在追究个人应当为其违背义务而承担责任，而忽视了国家更 确切的说是政府作为社会成员也应当承担一定的义务，当其违背其社 会义务时也应当承担相应的法律后果，政府不为其违背义务的行为承 担相应的法律后果是分配上的不正义，这必然导致救济上的不可能正 义。这种现象产生的根源在于人们更注重的是人与人之间的关系，往 往很难看到政府有效统治与人之间的关系。 综上所述，分配的正义既包括人与人之间的正义，也包括人与社 会之间的正义。根据分配正义的指导，我们的逻辑应该是这样的，我 们应该明确引起这些案例所致的侵权的义务载体，根据上述我们对社 会契约论的分析，可知社会负有维护和保障公民人身和财产权利的义 务。而社会基于其维护和保障公民人身和财产的契约义务就类似于一 种社会和人达成的保险合同义务，在这个保险合同里面，每个公民都 买了一份保险，这份保险比国际经济法中的一切险范围都广，它囊括 了涉及一般意义、正常秩序下的公民的人身和财产权利的方方面面。 在没有侵权责任人、侵权责任人不能确定或者侵权责任人无赔偿能力 的情形中，社会理所当然的应当承担相应的后果，这种后果既有可能 是一种过错责任( 如下文提及的立法损害责任) ，也有可能仅仅是一 种社会化责任。 总而言之，正是因为社会的契约化、义务的社会化导致了责任的 社会化，导致了侵权救济的社会化，因为公平原则、因为分配正义导 致了现行侵权法体系的必然瓦解。侵权责任法集中地表现了法治的价 值。法治的实质是规范公权、保障私权。由于侵权责任法制定的核心 1 2 侵权救济社会化研究 是为了保障私权，因而侵权责任法是现代社会中的重要法律，是建立 现代法治社会的根基。“侵权责任法越发达的国家，法治就越健全 。 社会契约论的本质也是为了保障私权。因此，侵权责任为主要形式 的侵权救济的社会化进程必须要贯彻私权至上的理念，以保障私权为 根本出发点。只有保证侵权分配上的正义才能保证救济的正义，只有 建立侵权救济社会化机制，才能设定合理的利益界限及确立合理的责 任形式，才能真正达到保障私权的目的。 1 2 2 侵权社会化的实践必要性 建立侵权救济社会化机制的实践必要性主要有两个原因，其一是 因为侵权的社会化救济方式真实存在，其二是现实的社会化的救济方 式远远不够，建立侵权救济社会化机制是现实必要的。 ，、“ ( 1 ) 社会化救济方式的真实存在 机动车交通事故责任强制保险的存在和社会保障机制其实就是 侵权救济社会化在现实社会中的化身，只是有点张冠李戴罢了，换言 之，也正是因为交强险和社会保障机制的存在让侵权救济社会化变得 很隐晦，掩饰了社会的偿付义务。 保险特别是机动车交通事故责任强制保险的存在是从民事侵权 行为中分离出来的。交强险之所以分离出来是因为它与传统的侵权行 为存在区别，其区别主要在于一种是在市民社会产生前出现的，后果 不太严重，一种是在经济高度发达之后出现的，而且直接对人的生命 和社会秩序造成了损害可能性，后果极其严重。 o 王利明侵权责任法的核心是保障私权嗍光明日报，2 0 0 9 - - 1 1 - 1 2 ( 0 0 9 ) 1 3 硕士学位论文 ( 2 ) 建立侵权救济社会化机制的现实必要 只有矛盾到了不可调和的地步才会引起社会的重视，交强险的存 在就是因为矛盾的深化而导致问题的严重。极端的说，对盗窃抢劫的 救济很大程度上也存在分配上的不正义，由于盗窃抢劫而致损的情形 应该怎么救济，如果不能破案或者说无法进行救济该怎么办? 之所以说建立侵权救济社会化机制是现实必要的，这是因为对于 那些应当适用侵权社会化救济的情形没有得到很好的救济，现有的救 济方式是不完善的甚或说是错误的，下面我们通过对交通事故的救济 来进行分析。 道路交通安全法第7 6 条规定：“机动车发生交通事故造成人 身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险范围 内予以赔偿。超过责任限额的部份，按照下列方式承担赔偿责任： 机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过 错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之 间发生交通事故的，非机动车、行人没有过错的，由机动车一方承担 责任；有证据证明非机动车、行人有过错的根据过错程度适当减轻机 动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十 的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车、行人故意造成的，机动 车一方不承担责任。 由此可知，在交通事故中，对于超过责任限额的部分，如果非机 动车、行人没有过错的，由机动车一方承担责任，机动车一方没有过 错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。如引言中的案例二，这样会 1 1 4 中无 现实 硕士学位论文 2 侵权救济社会化的适用范围 为了分配正义，为了保障人与社会的公正，偶然侵权的情形下应 当适用侵权救济社会化4 具体来说主要适用于以下情形：( 1 ) 社会承 担偿付义务的情形：包括双方无过错的一般侵权行为，特殊侵权( 如 环境污染侵权) 等；( 2 ) 社会承担民事责任的情形：立法损害责任( 如 下文中的特殊注意义务) 。 2 1 立法损害责任 立法是指“由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术， 制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动 。“立法责任作为法 律责任的一种形式，就应当是立法主体因特定法律事实所引起的对其 损害予以赔偿的法律责任。在我国，立法损害责任并未得到重视。 立法损害责任之所以没有确立，是因为当前对立法的研究依然停留在 公法领域，把立法权视为国家行使主权的一种方式，认为立法活动不 应当承担损害责任。而事实上由于国家的立法导致现实中大量存在着 因为立法而侵害公民权利的情形，此类侵权在当前的国家法律制度中 根本得不到保护。 2 i i i 立法损害责任的现实存在 侵权责任法第3 7 条第2 款规定：“因第三人的行为造成他人 损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障 。张勇立法责任研究p 1 厦门：厦门大学硕士学位论文，2 0 0 8 ：1 1 6 侵权救济社会化研究 义务的，承担相应的补充责任”。本人认为此条款可以导致立法损害 的产生，原因如下： 第一，管理人或者组织者基于其安全保障义务应该承担的责任不 应该是补充责任。“因为这里的补充首先应该是顺位的补充，直 。储军浅论第三入侵权情形下安全保障义务人之责任承担【j 】法制与社会，2 0 1 0 ( 1 ) ：8 6 1 7 硕士学位论文 综上，我们可知在此条款的适用实际上既侵犯了被侵权人的权 利，也侵犯了侵权责任人的权利，于是立法损害产生了“立法的懈 怠，其实就是一种渎职，是对人民赋予的权力的滥用和极端不负责 任，更为可怕的是，立法的缺失，极易导致行政权的极度膨胀，肆 意侵害公民的合法权益，最终使得法律保留原则形同虚设国立法损 害是现实存在的。 2 1 2 立法损害责任的适用 由于我国对于立法责任尚未作出规定，这里我们仅就立法损害责 任在侵权中是否存在及应当如何规定做个分析，至于立法责任的体系 不进行深入研究。立法责任的建构很大程度上影响到一个国家的法制 建设，由于我国法制还不够健全，立法责任制度设立的环境还不成熟， 如果强行的将之纳入立法轨道，很有可能造成我国法律朝令夕改，对 法律的威严是一种挑战，而且无益于法的适用母 r 立法损害责任制度设立的环境还不成熟，但是这并不意味着因为 立法损害不用得到保护，至少应该最大程度的使立法损害得到保护。 现实生活中对于立法损害的典型案例其实是特殊注意义务，特殊注意 义务会引发立法损害责任是因为立法损害责任往往是因为法律漏洞 而产生的，而对特殊注意义务的立法是空白的。理解特殊注意义务， 我们先要对英国法上的合理人标准有所认识，这一标准是法官 a l d e r s o nb 在b l y t hv b i r m i n g h a mw a t e r w o r k sc o ( 1 8 5 6 ) 案中确 立的：“过失是指没有像一个合理的人那样，根据人们惯常处理事务 m 朱狄敏立法赔偿制度初探【j 1 浙江工商大学学报，2 0 0 5 ( 6 ) ：2 5 1 8 侵权救济社会化研究 的方式去做其该做的事，或者，在某些时候，做了一个合理的人、谨 慎的人不会做的事。而特殊注意义务是与过失相对应的，是指应该 属于一个人的义务，但该义务是作为一个合理人无法注意到的义务， 无法做到的事。 我们来看一个特殊注意义务的典型案例一一c a t h e r i n e r o b e r t s o n 案例( 即引言中的案例三) ，案例是这样的：有位叫 c a t h e r i n er o b e r t s o n 的妇女告赢一家家俱店得到七十八万美元的赔 偿，原因是她在该家俱店内奔跑时，被一小孩绊倒而扭伤了脚关节， 店员没有制止小孩在店内玩耍。该小孩不是别人，正是她的儿子9 由于小孩是她自己的，所以大家都认为这样的案例挺荒谬的，却 说不出个所以然来。让我们假定这个小孩是别人的，也许大家都认为 这样处罚是基本正确的，我认为即使小孩是别人的这样的判决依然是 极其不合理的，因为这里的特殊注意义务是极强的，在法律没有规定 的前提下，作为一个理性人是很难注意到这些的，再者，该家具店完 全可以认为如果孩子玩耍会导致危险程度增加的话，顾客是应该注意 到的，从这种意义上看顾客也负有一定的责任，如果站在消费者的角 度，定性的想给予消费者保护，这样就容易造成了一种情形本不 是侵权责任人或者完全侵权责任人的“人 成为了替罪羊。 “在普通法上，人们普遍认为，如果一个人对于发生的损害没有 法律上的注意义务，那么，这个人就不承担责任 。国因此，虽然特殊 注意义务是合理人的注意义务，但是在法律将之特定化之前，合理人 o f r o mj o n e s t e x t b o o k0 1 2 t o r t s m ：1 7 3 。高建学过失侵权的注意义务研究p 1 上海：对外经济贸易大学博士学位论文，2 0 0 6 ：& 1 9 硕士学位论文 无法注意到该义务的存在，进而更不需要对其承担法律上的责任。既 然特殊注意义务指的是未特定化的特殊注意义务，如果立法上将这项 义务规定下来，那么就无所谓特殊注意义务，再遇到类似案例就应该 以一般注意义务看待。特殊注意义务的适用有一个前提：即法律特定 化之前应该推定无过错。 尽管立法损害责任触及到了法律的尊严，但是只有立法自身对自 己责任的承担才是保障法律尊严的根本，试问一个不以身作则的人何 以管教他人? 如果说侵权责任法越发达的国家，法治就越健全，那么 社会民事法律责任尤其是立法损害责任越发达的国家，法治就越完 j 夫。 2 2 社会承担偿付义务的若干情形 如前文所述，在偶然侵权中会产生社会偿付义务，偶然侵权既可 能发生在一般侵权行为中，也有可能发生在特殊侵权中，本文中仅针 对复杂情形下社会应承担的偿付义务作为探讨对象。比较复杂的情形 主要是不存在侵权责任入的两种情形，一种是有侵权行为人但无侵权 责任人即双方均无过错的情形，一种是无侵权行为人的情形。无侵权 行为人的情形我们以环境污染侵权为例进行探讨。 2 2 t 双方均无过错的情形 人身损害赔偿解释第1 6 条规定：“堆放物品滚落、滑落或者 堆放物倒塌致人损害的，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够 证明自己没有过错的除外；民通意见第1 5 5 条规定：“因堆放物 品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原 侵权救济社会化研究 则酌情处理口侵权责任法第2 4 条规定：“当事人对损害的发生 都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。 无特殊规定并且双方都无过错的一般侵权行为的情形适用公平 责任，由于侵权责任法中依然对公平责任进行了保留，所以公平责任 的存废以及如何适用则必然成为一个重大问题。本人认为应当废除公 平责任归责原则，用侵权社会化理论来弥补，如果不存在侵权责任人， 应当由社会承担无条件的给付义务，如果存在侵权责任人，社会承担 替代义务，理由如下： ( 1 ) 公平责任原则不同于公平原则 公平原则强调的不仅仅是当事入之间的公平，更重要的是整个社 会的公平，二者的区别如下： 第一，性质不同。公平责任原则实质上是一种介于过错责任和无 过错责任原则之间的不独立的归责原则；而公平原则是法的一种精 神，是分配正义的前提。 第二，地位不同。公平责任原则是一种错误的归责原则，是对公 平原则的一种扭曲；而公平原则是法的一种基本原则，是对责任以及 权利和义务等等进行分配的基石。 ( 2 ) 公平责任的不合理性 第一，公平责任的实质是一种无过错责任，在现行侵权责任法中， 却适用于一般侵权行为，而一般侵权行为适用的则是过错责任归责原 则，从理论上讲，这前后是矛盾的。而且在过错责任和无过错责任之 间是不存在第三种责任的。“在以过错为标准的归责原则之外另立公 硕士学位论文 平责任原则，会累及过错责任原则和无过错责任原则适用的安全性， 也破坏了归责理论体系的完整性与严密性 口 第二，从公平责任的适用标准上看，公平责任根据当事人的经济 条件作为承担责任的具体标准，这并不符合责任归责的立法目的，“它 不是依据错给予惩罚，而是基于经济条件分担损失，其造成的社 会后果只能是负担者的埋怨与不满，而不能像其他侵权惩罚那样，起 到纠正其错误并令其改邪归正的积极效应 。另外，因为公平责任原 则具有很大的弹性，很大程度上会导致该原则的滥用。 第三，从公平责任的适用后果上看，它的适用似乎是当事人之间 分担不利后果，但是实质上却将社会契约义务隐藏起来，进而忽视了 人与社会之间的分配正义，更何况法律是不应强制一个没有义务的入 履行某一义务的。 综上，公平责任并不公平，应当废除，另外，从公平责任的适用 情形上看，公平责任归责原则是在双方当事人都无过错的情形下对受 害人的损害进行填补，这种情形属于没有侵权责任人的情形，理应属 于侵权救济社会化的范畴。 2 2 2 环境污染侵权 对环境污染适用侵权救济社会化是现实存在的，下面我们以环境 污染侵权为例对特殊侵权中侵权救济社会化的适用进行介绍，适用情 形主要有以下两种： ( 1 ) 有侵权行为的情形 。米会娟论侵权法中公平责任归责原则的存与废【j 1 法制与社会，2 0 1 0 ( 4 x2 5 。米会娟论侵权法中公平责任归责原则的存与废【j 1 法制与社会，2 0 1 0 4 ) ：2 5 2 2 的损害承担巨额赔偿责任是不公平的。“鉴于发展经济、创造社会价 值的需要，国家往往允许在一定程度和范围内的污染行为 。具体来 说，建立环境污染责任保险机制( 即环境污染责任社会化) 的原因如 下： 第一，环境责任保险可以对风险进行转移，从而降低企业的经营 负担，更好的维护被侵权人的合法利益。 第二，环境责任保险可以提高企业自身的环境保护意识，走循环 经济发展之路。 第三，环境责任保险可以促进市场经济向前发展，可以推动环境 产业化、市场化经营。 ( 2 ) 无侵权行为的情形 环境保护法第4 1 条规定：“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经 及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责 任”。 因不可抗力导致的环境污染免责，那么责任应该由谁来承担呢? 由于法律没有完善的规定，意味着很难给予合理的救济，在适用侵权 救济社会化理论的情形下，依据偶然性理论和分配正义，应当由社会 。贾爱玲环境侵权责任的社会化理论及其制度探讨【j 】中共浙江省委党校学报，2 0 0 9 ( 1 ) ： 9 4 硕士学位论文 _ 一 承担给付义务，这就自然而然的引发了社会的给付义务，而且这里的 给付义务不应当是集合体根据环境责任保险承担，而应该由全社会来 分担。 侵权救济 金化研究 3 救济社会化下的侵权责任立法 传统的侵权责任法的建构之所以漏涮百出，根本原冈在于其缺少 了一个参与主体社会，从而导致分配上的不正义，只有认识到社 会在分配中的正确位置，才能够构建合理的侵权责任法。 3 1 侵权救济社会化与相关制度的关系 3 1 1 与国家赔偿的关系 完善侵权救济社会化的立法首先应该理清侵权救济社会化和国 家赔偿之间的关系，国家赔偿是指国家机关及其工作人员冈行使职权 给公民、法人及其他组织的人身权或财产权造成损害，依法应给予的 赔偿，他们的不同点主要有以下几个方面： 第一，二者产生的原因不同。国家赔偿的原因是国家机关及其 工作人员的公务侵权，而侵杈救济社会化中的社会民事侵权的原因 是除公务侵权以外的应当由社会承担责任的民事侵权。 第二，二者的救济方式不同。国家赔偿的承担方式包括刑事赔偿、 行政赔偿和司法赔偿，而侵权社会化的承担方式足民事的。 第三，二者的归责原则不同。国家赔偿的归责不以违法为前提， 而侵权社会化中的社会民事侵权的归责原则是过错原则。 3 1 2 与社会保障的关系 社会保障，是指国家和社会在通过立法对国民收入进行分配和再 分配，对社会成员特别是生活有特殊困难的人们的基本生活权利给予 硕十学位论文 保障的社会安全制度。社会保障的本质足维护社会公平进而促进社会 稳定发展。中华人民共和困宪法第4 5 条规定：“中华人民共和国 公民在年老、疾病、或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获 得物质帮助的权利”。侵权社会化与社会保障的区别主要有： 第一，对象不同。社会保障足针对弱势群体的，而侵权社会化是 针对全体社会成员适用的。 第二，范围不同。社会保障足最低的最基本的保障，而侵权社会 化的救济范围是根据社会救济的能力的大小而有所变化的，社会救济 能力的提高会提高社会保障的水平，但是也会缩小社会保障的范围。 第三，产生原因不同。社会保障的