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对多重劳动关系的法律规制之探究 ( 硕士论文摘要) 专业：经济法学 研究方向：劳动法 作者姓名：朱雯雯 指导教师：董保华 改革开放之前，计划经济在我困处于垄断地位，企业的用人权与劳动者的择 业权都集中在国家的手里，形成了劳动者一生只与一家用人单位发生劳动关系的 局面。由于这种情况的普遍性，“一重劳动关系”的观念深入人心，劳动法的规 制体系也是以“一重劳动关系”为核心架构起来的。近年来随着我国经济体制的 转轨，就业形式也发生了很大的改变，灵活就业凭借其“弹性化”的特点得到了 用人单位与劳动者双方的青睐。然而，灵活就业在缓解就业压力的同时也为我们 带来了问题，灵活就业中的劳动关系与传统的劳动关系相比是不完整的、非标准 化的，由于这种非标准劳动关系在我国法律规定上的空白，现实中产生了不少的 问题。劳动关系多重化现象( 主要是非全日制就业、兼职就业、劳动力派遗、隐 性就业四种就业方式) 作为非标准劳动关系在中国的表现形态就面临着这样一种 传统与现实的冲突。 在对待劳动关系多重化这种现象时，我国学者的规制态度可以分为三派，分 别是：否定派、折中派和肯定派。否定派对这种现象持坚决反对的规制态度，认 为我国的劳动法不仅不应对其进行规制，还应该明令禁止这种现象的出现，因为 它不利于立法和管理。折中派认为由于法律规定的缺失，只能将劳动关系多重化 现象纳入民法来规制。肯定派的学者却认为劳动关系多重化现象是由市场经济催 生的一种劳动关系的“常态”，理应得到劳动法的规制。笔者十分赞同肯定派的 观点。 通过分析可以得知，学者意见的分歧源于劳动关系多重化中每一重劳动关系 的“瑕疵性”，但这种“瑕疵性”恰恰是劳动关系非标准化趋势的显现。在世界 经济一体化的大背景下，各国的劳动关系都发生了巨大的变化，这种变化主要体 现在劳动关系“从属性”的弱化上。通过劳动关系非标准化趋势和中国特有的社 会环境这两个视角，我们可以发现，劳动关系多重化现象是产生于劳动关系非标 准化的世界趋势下一种我们无法改变的劳动关系形态而且它在中国的产生是有 其深层的政治原因和经济原因的。因此，劳动关系多重化现象并非异类，而是一 种不可逆转的“常态”，我们应该抛弃传统的“一重劳动关系”理念，从“多重 劳动关系”这个学理概念上去承认和接受这个新事物，并用“多重劳动关系”的 理念来规制它，只有这样劳动者的权利才可以得到真正的保护。 在最后一部分中，笔者针对我国现有的立法缺陷，对多重劳动关系的几种典 型形态提出了自己的规制建议，规制的重点在于把握几重劳动关系之间的内在联 系，以达到“扬其长避其短”的效果。 【关键词】多重劳动关系非标准化法律规制 2 r e s e a r c ho ft h er e g u l a t i o no fm u l t i p l e l a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n ( s u m m a r yo fm a s t e r st h e s i s ) m a j o r ：e c o n o m i ci a w r e s e a r c h0 r i e n t a t i o n ：l a b o rl a w a u t h e r ：z h u w e n w e n s u p e r v i s o t ：d o n g b a o h u a b e f o r et h er e f o r mo p e n ，t h ep l a n n e de c o n o m yh a sb e e na tt h em o n o p o l y p o s i t i o nf o ral o n gt i m ei no u rc o u n t r y ，t h ee n t e r p r i s e s m a n p o w e r r i g h t sa n dw o r k e r sc h o o s i n gp r o f e s s i o np o w e rb o t hc o n c e n t r a t e di nt h e n a t i o n a lh a n d ，a n da 1 1t h e s ef o r m e dt h es i n g l el a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n t h r o u t h o u tt h ew o r k e r s 1 i f e a sar e s u l to ft h eu n i v e r s a l i t yo ft h i s k i n do fs i t u a t i o n ，t h e i d e ao fs i n g l el a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o ns a n k d e e pi n t ot h eh e a r t so ft h ep e o p l e ，a n dt h el a b o rl a w sr e g u l a t i o ns y s t e m w a sa l s oc o n s t r u c t e dw i t ht h ec o r eo fs i n g l el a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n i nr e c e n ty e a r s ，a l o n gw i t ht h es w i t c h e ro fo u rc o u n t r y se c o n o m i cs y s t e m ， t h ee m p l o y m e n tf o r mh a sh a dt h er e m a r k a b l ec h a n g e ，t h en i m b l ee m p l o y m e n t o b t a i n st h eb o t he m p l o y e ra n dt h ew o r k e r sf a v o rw i t hi t sd i v e r s i t ya n d f l e x i b i l i t y w h i l e ，t h en i m b l ee m p l o y m e n ta l s ob r i n g st h eq u e s t i o nw h e n i ta l l e v i a t e s t h ee m p l o y m e n tp r e s s u r ef o ru s c o m p a r i n gw i t h t h e t r a d i t i o n a ll a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n ，t h el a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n si n t h en i m b l ee m p l o y m e n ta r ei n c o m p l e t ea n dn o n s t a n d a r d i z e d b e c a u s eo ft h e l e g a lb l a n k i nt h en o n s t a n d a r d i z e dl a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n ，m a n y p r o b l e m s a r i s ei nt h e p r a c t i c e t h e p h e n o m e n o n o f m u l r i p l e 3 l a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n ( i n c l u d i n gn o n f u l l t i m ee m p l o y m e n t ，p a r t t i m e e m p l o y m e n t ，w o r k e r sd i s p a t c h i n ga n du n r e g i s t e r e de m p l o y m e n t ) ，a saf o r m o fn o n s t a n d a r d i z e dl a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o na l s of a c et h i s k i n do f c o n f l i c to fr e a l i t ya n dt r a d i t i o n f a c i n gt h ep h e n o m e n o no fm u l r i p l el a b o r m a n a g e m e n tr e l a i o n ，t h r e e k i n d so fi d e a so fo u rc o u n t r y ss c h o l a r si nt h ep r o b l e mo fr e g u l a t i o n c a nb ef o u n d ，t h e ya r e ：n e g a t i v ei d e a s ，c o m p r o m i s ei d e a sa n dp o s i t i v e i d e a s t h es c h o l a r sw i t hn e g a t i v ei d e a so p p o s e dt h er e g u l a r i o no ft h e p h e n o m e n o no fm u l r i p l el a b o r m a n a g e m e n tr e l a i o n ，a n dt h e yt h i n ko u rl a w s h o u df o r b i dt h ea p p e a r a n c eo ft h i sk i n do fp h e n o m e n o nb e c a u s ei td o e s n o tf a v o rt h el e g i s l a t i o na n dm a n a g e m e n t t h es c h o l a r sw i t hc o m p r o m i s e i d e a st h i n kt h a ta l t h o u g ht h eo b j e c t i v ee x i s t e n c eo ft h ep h e n o m e n o no f m u l r i p l el a b o r m a n a g e m e n tr e l a i o n ，i t c a nb e r e g u l a t e db yc i v i l l a w b e c a u s eo ft h el a c ko ft b i sf i e l do fl a b o rl a w t h es c h o l a r sw i t hp o s i t i v e i d e a st h i n kt h a tt h ep h e n o m e n o no fm u l r i p l el a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o ni s n o r m a l c yw h i c hm i d w i f e r i e db ym a r k e te c o n o m y ，a n di ts h o u l db er e g u l a t e d b yl a b o rl a w p e n m a na p p r o v e se x t r e m e ly t h et h i r di d e a s w ec a nk n o wt h r o u g ht h ea n a l y s i s t h a t t h e d i v e r g e n t o f s c h o l a r s o p i n i o n sr e s u l t so ft h ed e f e c t i nc o n t e n ta n df o r mo ft h e p h e n o m e n o no fm u l r i p l el a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n ，b u tt h ed e f e c te x a c t l y m a n i f e s t st h e t e n d e n c y o f n o n s t a n d a r do f l a b o r m a n a g e m e n t r e l a t i o n u n d e rt h eb i gb a c k g r o u n do fw o r l de c o n o m i c si n t e g r a t i o n ，t h e l a b o r m a n a g e m e n tr e l a ti o nine v e r yc o u n t r yh a sa llh a dt h eh u g ec h a n g e m a n i f e s t e db yt h ea t t e n u a t i o no fc h a r a c t e ro fs u b o r d i n a t ei n t h e l a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n t h r o u g ht w ov i s u a la n g l eo ft h et e n d e n c yo f n o n s t a n d a r do fl a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o na n dc h i n e s es p e c i a ls o c i a l s u r r o u n d i n g s ，w ec a nf i n dt h a ti t i sak i n do fs h a p eo fl a b o r m a n a g e m e n t r e l a t i o nw h i c hc a m ei n t ob e i n gu n d e rt h et e n d e n c yo fn o n s t a n d a r do f l a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n ，a n dd e e pl e v e lp o l i t i c a la n de c o n o m i cf a c t o r s 4 p r o d u c ei t ，s oi t i si r r e v e r s i b l en o r m a l i t y ，n o td i f f e r e n tr a c e w es h o u l d a b a n d o nt h et r a d i t i o n a li d e ao f “s i n g l el a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n ”a n d a c k n o w l e d g ea n da c c e p t t h i sn e wt h i n gw i t ht h ei d e ao f “m u l r i p l e l a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n ”o n l y c o m e st h er e g u l a t i o no fi tw i t ho u r l a b o r1 a w ，l a b o r e r s r i g h t sc a no b t a i nt h et r u ep r o t e c t i o n i nt h el a s tp a r to ft h et h e s i s ，o nf o u n d a t i o no fo u rc o u n t r y s l e g i s l a t i o nf l a w s ，p e n m a np u t f o r w a r d m y o w ns e v e r a l r e g u l a t i o n p r o p o s a l s t of o u r r e p r e s e n t a t i v ec o n f i g u r a t i o n o f m u l r i p l e l a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n ，a n di nt h ep r o p o s a l sk e y1 i e si ng r a s po ft h e i n n e rl i n kb e t w e e nt h el a b o rm a n a g e m e n tr e l a t i o n s ，a n dp e n m a nt h i n kt h e k e yh e l p se n h a n c es t r o n gp o i n t so fm u l r i p l el a b o r - m a n a g e m e n tr e l a t i o n a n da v o i dw e a k n e s s e so fi t k e yw o r d m u l r i p l el a b o r - m a n a g e m e n tr e l a t i o n n o n - s t a n d a r d r e g u l a t i o n 5 对多重劳动关系的法律规制之探究 导言 随着我国市场经济的深入发展，劳动力市场发生了一系列的改变。灵活就业 在各地兴起，传统的标准化的劳动关系正在逐渐隐身而退，取而代之的是不同以 往的非标准化的劳动关系。尤其能够体现这种劳动关系“非标准化”特征的就是 一个劳动者不再固守着一个用人单位，而是与多家用人单位都发生了“不同于传 统劳动关系”的社会关系。这样一个劳动者身上存在着多重劳动关系的现象模糊 了许多人的视线，也引起了国内诸多学者的争论，一时间，众多的观点纷纷被抛 出，试图从某个角度来解释这种现象并对如何规制提出了意见。本文的第一章就 阐述了由劳动关系多重化现象引发的现实与传统的碰撞，并对几种劳动关系多重 化的具体形式进行了简单的介绍。在第二章中，笔者将国内学者们对劳动关系多 重化现象应如何规制的不同观点进行了归纳和罗列，并通过对各种思路的反思找 到了正确对待这种现象的突破口在新的经济形势下走出传统“一重劳动关 系”的理念。第三章中笔者通过对劳动关系非标准化的趋势与中国特有的改革途 径的分析，揭示了劳动关系多重化的现象本质上实为劳动关系非标准化趋势的一 种体现，在这种趋势的影响下，多重劳动关系已经取代传统的一重劳动关系成为 劳动力市场的常态，法律规制的理念也应该随之发生改变。只有树立起“多重劳 动关系”的规制理念，劳动者的权利才能得到最完整的保护。在最后一章中，笔 者对多重劳动关系的规制提出了自己的具体建议以供立法者参考。 第一章劳动关系多重化现象引发的现实与传统的冲 撞 第一节灵活就业与劳动关系多重化现象的出现 从中国建国时起至上世纪八十年代，我国的经济长久以来处在计划体制中， 无所不在的计划经济的纲领、政策统治着中国人生活的方方面面，也影响了几代 人的就业和择业观念。国家对产权和经营权的垄断，以及国家单方负担的社会保 障模式造就了“进国有企业”、“捧铁饭碗”、“吃大锅饭终身有保障”这些牢 牢扎根在过去年轻人心中的择业意识。准确的说，那时的年轻人不需要“择业”， 因为国家包揽了所有劳动者的工作去向，劳动者是没有选择权的。在这样的政治 和经济的大背景下，一重劳动关系，也就是一个劳动者只与一家用人单位建立劳 动关系，甚至一生都只与这一家用人单位建立劳动关系，成了当时社会中的普遍 现象。这种一重劳动关系现象从形式上体现为一个劳动者对应一个用人单位；从 内容上体现为劳动者接受唯一的用人单位的指令和监督并由后者为前者发放工 资和缴纳社会保险费。由于一重劳动关系在中国的劳动力市场长期处于“垄断地 位”，因此学界和实务界普遍都认为这种劳动关系是“完整的、标准的”。 1 9 9 2 年下半年中央提出建立社会主义市场经济体制的目标，劳动关系真正开 始走向市场化。经济体制的转变将国家手中的经营权和用人权交还给企业，双向、 自主的择业方式使整个劳动力市场活跃了起来。随着市场经济的深入发展和人民 物质文化生活水平的提高，人们的观念也在日新月异地发生着改变。当传统的就 业方式不再能满足劳动关系双方主体的需求时，兼职就业、劳动力派遣就业、家 庭就业、远程就业等等灵活就业的形式渐渐成为了企业用人和劳动者就业的首选 方式。但是，灵活就业在为我们带来就业便利的同时也带来了劳动关系的转变。 我们可以发现，相对于传统那种“标准的、完整的”的劳动关系而言，灵活就业 中的劳动关系发生了异化，成为一种“非标准的劳动关系”。1 非标准劳动关系的 特征表现为劳动合同的短期化、不稳定化等等，这些特征都让学者们倾注了一定 程度的关注。但除此之外，还有一种由非标准劳动关系形成的现象更能成为学界 1 董保华：我们究竟应该耍一部什么样的( 劳动合同法) ? 载 h t t p ：n e w s0 8 9 8 n e t 2 0 0 6 0 4 0 3 2 2 7 9 7 9 h t 耐，访问时问：2 0 0 6 年4 月2 目。 9 关注的焦点，因为这种现象的出现使得劳动关系在内容上变的不再完整，形式上 也较以往有所不同，那就是“劳动关系多重化现象”。 鉴于劳动关系多重化现象主要集中体现在隐性就业、非全日制就业、兼职就 业、劳动力派遣就业这四种就业形态上，笔者认为有必要对它们先作一番简单的 介绍和界定方能顺利地开展本文的论证。 一、隐性就业 隐性就业主要是指国企下岗职工在没有与原企业解除劳动关系的情况下，通 过自找门路参加社会劳动获得收入的状态。 1 9 9 7 年，我国的经济在买方市场的约束和亚洲金融危机的影响下，长期积淀 的深层次矛盾开始显露，工业产品和生产能力结构性过剩日益突出，国有企业内 外交困，利润大幅下滑。党中央决定“用三年左右的时间，使大多数国有大中型 亏损企业摆脱困境”。于是伴随着企业产权与经营权的剥离，大量的国有企业职 工也被“剥离”出来，游离在企业的边缘处，一时间，下岗成了多数国企职工的 共同命运。为了解决广大下岗职工的基本生活保障问题，减少改革的动荡带来的 社会不稳定因素，国务院在1 9 9 8 年发出了中共中央国务院关于切实做好国有 企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知，要求“凡是有下岗职工的国 有企业，都要建立再就业服务中心或类似机构，再就业服务中心( 包括类似机构或 代管科室) 负责为本企业下岗职工发放基本生活费和代下岗职工缴纳养老、医疗、 失业等社会保险费用，组织下岗职工参加职业指导和再就业培训，引导和帮助他 们实现再就业。”而劳动部在1 9 9 8 年发的第1 0 号文件则要求企业再就业服务中 心应与拟安排下岗的职工签订基本生活保障和再就业协议来替代劳动合同的相 关内容，协议期限原则上不超过三年，而对进入再就业服务中心的下岗职工，若 在协议期内被其他用人单位招聘或自谋职业的，“即解除协议，劳动合同相应解 除”，由招用该职工的用人单位为其缴纳社会保险费用。 但是，生活的压力迫使大量的下岗职工不得不与再就业服务中心签订协议的 同时又找寻新的工作。然而这些原国有企业的固定工往往都有着文化素质低和不 具备专业技能这些相同点，这些缺陷使他们得不到市场的青睐而只能到非公有制 企业中从事一些简单的、专业程度低的工作。非公有制企业为了规避法律，降低 用人成本往往不与下岗职工签订劳动合同，逃避了缴纳社会保险费的义务；而下 岗职工出于自身利益的考虑( 可以继续领取生活基本费用和考虑社会保险费用的 积存) 和传统的就业观念的束缚，还是不愿意与原单位解除劳动合同，因此就形 成了下岗职工与原企业的“关系不断”，与新单位“又添新关系”的局面。由于 后一层关系没有劳动关系的合法形式而无法纳入国家的规制，被豫为“隐性就 业”。 二、非全日制就业 非全日制就业是与传统的全日制就业相对应的一种就业方式，它以小时工的 就业模式为基础，体现为劳动者分别与几家用人单位建立劳动关系，但在每一家 单位的工作时间都不超过传统意义上的8 小时。 为了规范用人单位使用小时工的行为，劳动保障部在2 0 0 3 年出台了关于 非全日制用工若干问题的意见( 以下简称意见) ，对非全日制用工的劳动关 系、工资支付、社会保险和争议处理等方面进行了基准式的规定，各地随之也根 据本地区的具体情况对非全日制用工进行了更详细的规定。在劳动部的意见 和各地的规定中，都以立法的形式承认了非全日制就业是一种劳动关系多重化的 典型形式。但因为没有统一和权威的立法，再加上根深蒂固的“一重劳动关系” 观念的束缚，有些学者还是会以非全日制就业为例对劳动关系多重化现象提出反 对的意见。 三、兼职就业 兼职，作为一个名词，是与本职工作相对应的一个概念。但从劳动关系的角 度来看，兼职与非全f 1 制就业是相同的，都是一个劳动者同时与好几家用人单位 建立劳动关系的一种就业形式。它区别于非全日制就业的关键在于劳动关系上的 主从之分。 早在一k 个世纪八十年代中下旬，我国的经济体制改革近十个年头时，国外资 金开始越来越多的与公有制企业合资经营。高科技人才、高技术人才短缺情况出 现。同时，各企业出现拼命地留住人才的现象。政府出台政策强制人才流动，但 遇到强大阻力，人才仍然被固锁在企业中。在这种情况下，人才偷偷在外兼职， l l 总觉不是光彩事。随着时间的推移、人才流动的放开和人们认识的改变，对职工 兼职问题就见怪不怪了。在当今的中国有相当数量的劳动者在从事兼职或将要从 事兼职，尤其是大学生、自由职业者、有一技之长者以及下岗职工这些群体都是 兼职的钟情者。 但是笔者在此处要指出的是：兼职有广义与狭义之分。对于如大学生等群体 在学习的业余期间到学校后勤处勤工俭学、联系用人单位打工挣钱或做家教等 等，由于其未走上工作岗位，也未与任何用人单位签订过劳动合同，因此这种所 谓广义上的“兼职”不是本文讨论的范围。列入本文讨论对象的是与好几家用人 单位都形成劳动关系的在工作的侧重点上有主从之分的兼职。在由兼职形成的劳 动关系多重化现象中，对其主从关系持何态度也是学者们讨论的焦点。 四、劳动力派遣就业 劳动力派遣是指“派遣机构( 劳务公司) 与派遣劳工( 劳动者) 建立劳动关 系，而后将劳动者派遣到要派机构( 实际用工单位) ，在实际用工单位的指挥监 督下从事劳动”。劳务派遣的本质特征是雇用和使用的分离。 劳动力派遣在我国属于新兴的事物，还没有统一的称谓。在劳动法学界，日 本、台湾等大陆法系的国家和地区一般称之为劳动派遣，而我国大陆称之为劳务 派遣，也有学者称其为“劳动力派遣”。出于对这一用工方式的运行原理考虑， 笔者认为采“劳动力派遣”这一称谓更为妥帖。劳动力派遣涉及三方主体：派遣 劳工、派遣机构和要派机构，分别对应大陆劳务派遣中的劳动者、劳务公司和实 际用工单位。在劳动力派遣关系中，派遣机构劳务公司作为派遣劳工的雇主，是 劳动合同的相对人，但却不是派遣劳工实际给付劳动的对象； 相反，给付劳动 的对象是劳动合同以外的第三人要派机构即实际用工单位，并且派遣劳工要 服从实际用工单位的指挥监督，进行劳动2 。国内学者对劳务派遣的争论主要也 是集中在派遣机构、派遣劳工和要派机构三者的法律关系上。一般来晚，要派机 构和派遣机构存在民事关系，而派遣机构与派遣劳工存在劳动关系，这是没有争 议的。但在劳务派遣中，派遣劳工和要派机构是否存在劳动关系，这是有争议的。 目前主要有两种理论：一是主张一重劳动关系，即派遣机构，而不是要派机构 2 董保华：劳务派遣的法学思考，载中田劳动2 0 0 5 年第6 期。 与派遣劳工建立劳动关系。要派机构指挥监督派遣劳工，接受其劳动给付，是基 于受让派遣机构的权利或作为受益人等理由；二是主张双重劳动关系，即派遣 机构、要派机构都与派遣劳工形成劳动关系。3 我们国内的劳动法学界在此问题 上同样存在着“一重劳动关系”和“双重劳动关系”两种观点，并由这两种观点 各自导出了对劳动力派遣截然不同的规制态度。笔者赞同“双重劳动关系说”， 在劳动力派遣中，派遣机构和要派机构都分别与劳动者形成了劳动关系，因此， 劳动力派遣也是当今我国非常典型的一种劳动关系多重化现象，劳动法应该将其 纳入规制范围。关于抛弃“一重劳动关系说”而采“双重劳动关系说”的原因， 本文将在第三章中进行重点阐述。 第二节传统理念和现实的冲撞 在中国，一重劳动关系在劳动力市场中长期处于主导的地位，但是“劳动关 系多重化现象”的出现无疑使这种局面出现了改变。在这种改变中，传统和现实 的冲撞得以凸显，主要体现在以下两个方面中： 首先，从外观上，一重劳动关系这种传统的劳动关系形态转变成“劳动关系 多重化”的形态，人们以往心目中“一个劳动者只能建立一重劳动关系”的观念 受到了挑战。“劳动关系多重化”，顾名思义，就是一个劳动者同时与一家以上的 用人单位建立了“劳动关系”。在这种情况下，我们应该如何来看待和认识这种 现象是本文需要解决的一个问题。 其次，从法律规制上，“劳动关系多重化现象”与传统的“一重劳动关系” 的理念也发生了碰撞。我国现有劳动法的规制体系是以“一重劳动关系”为核心 建立起来的，因此在解决各种劳动争议和保护劳动者权利方面体现的也是“一重 劳动关系”的理念，这显然无法适应“劳动关系多重化”的现象。然而在现实中， 这种现象由于缺乏法律的规制出现了种种弊端，劳动者的权利频频被侵犯，这使 得传统和现实的矛盾愈加突出。我们的法律应该对“劳动关系多重化现象”采一 种什么样的规制态度是本文要解决的第二个问题，也是本文的主旨所在，而上文 中提出的第一个问题也是为这个主旨做前提的，因此对“劳动关系多重化现象” 的认识归根到底还是归结到对这种现象的法律规制上来，这一点在下文的学者观 3 薛孝东：困内外劳务派遣立法比较，载中国劳动2 0 0 5 年第6 期。 点里体现的尤为突出。 面对着传统和现实冲撞下产生的问题，国内的学者们纷纷抛出了自己的观 点。在这些观点中透视了我国劳动法学界的学者在新形势下的思维模式的不同， 而本文的论证也是建立对这些观点的认识和评析的基础上的。 第二章劳动关系多重化现象规制的学术争鸣及分析 劳动关系多重化现象的出现，无疑是对传统劳动关系理论的一种颠覆。在我 国的劳动立法中，除了以部门规章和地方性法规的形式承认了非全日制用工这样 一种劳动关系多重化现象的存在，其他任何法律条文都对劳动关系多重化现象没 有规定和涉及。而在现实中，劳动关系多重化现象正在成为越来越普遍的就业形 式。显然，劳动法学界的学者们对愈演愈烈的劳动关系多重化现象在法律规制上 并不都持赞同态度。一方面，在他们之中更多人的意识还是停留在计划经济时代 的“一重劳动关系”上，对经济一体化下全世界劳动关系向着非标准化发展的趋 势置若罔闻，并以“法律没有规定”为由对劳动关系多重化现象的规制投出了反 对票：另一方面，由于法律的空白使劳动关系多重化现象在现实中显现出大量的 弊端，为了解决这一问题，学者们企图使这种具有强大生命力的劳动关系形态屈 服于有缺陷的现存法律体系，用民法的方法来规制它。笔者认为，产生于“一重 劳动关系”的理念早已不能适应中国今天的市场经济，而且传统意义上的标准劳 动关系也正在向非标准化的趋势发展。在对劳动关系多重化现象的认识和规制方 面，国内众多学者都犯了“画地为牢”的错误，这样做的结果只能是压制了劳动 力市场的活力，并使劳动者的权利得不到法律的保护。笔者认为只有用发展和与 时俱进的眼光来看待劳动关系多重化现象，才能赋予其真实的评价。 第一节学者的不同观点及分析 现今国内对于如何规制劳动关系多重化现象存在很多观点，为了使本文的论 证更加清晰明了，笔者将国内各位学者的观点以“肯定程度”为衡量标尺进行排 列和归纳，共分为三派观点，分别为：否定的观点、折中的观点和肯定的观点， 而在每种观点之下又各自分立出多种学说。 1 4 一、否定的观点 全面否定的观点代表了某些学者对劳动关系多重化现象持“深恶痛绝”的态 度，认为法律不但不应对其进行规制，还应该全力禁止这种现象的产生。这一流 派共有两种学说：“完全遏制说”和“强化劳动合同说” ( 一) 完全遏制说 这种观点对劳动关系多重化现象的出现进行了彻底的批判。持这种观点的学 者可以分为两派，其中一部分将矛头指向了“隐性就业”中的劳动关系多重化现 象，另部分则将矛头指向了“非全日制就业”形成的劳动关系多重化现象。虽 然论述中的针对性有所不同，但丝毫不妨碍他们在对待劳动关系多重化现象的规 制方面形成了共通之处，并站在了同一个阵营里。 前者认为：“部分劳动者在停薪留职、下岗或空挂人事关系期间，在与原单位 保留劳动关系的同时，与新单位发生了事实上的劳动关系，导致劳动关系多重化 现象的出现。这种不规范的劳动关系，一方面不符合劳动法的规定，不利于建 立规范的劳动力市场：另一方面，当出现劳动争议时，不利于劳动者合法权益的保 护。“这部分学者把劳动者与新单位发生的劳动关系界定为“虚假的、不规范的、 事实上的劳动关系。”他们认为，在下岗待岗的过程中，无论什么情况，如劳动 者新的用人单位不与其签订劳动合同从而形成事实劳动关系或者原用人单位还 拖欠着下岗职工的工资等等这些都不能构成劳动关系多重化现象合理存在的理 由( 在这一点上，这部分学者的理由如下：在劳部发 1 9 9 5 3 0 9 号文箔1 7 条中 作了补救性规定：用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故 意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应与纠正。用人单位因此给劳动者造成损 害的，应按劳动部违反 有关劳动合同规定的赔偿办法的规定进行赔 偿) ，借用、休长病假、停薪留职等改革过程中传统体制下遗留的相关问题的处 理方法，电不能j i i 厦i , j 导出劳动关系多重化现象可以存在的结论。除了以上立法的 原因，这部分学者还认为劳动关系多重化现象不可取的另一重要原因是这种现象 的存在会对劳动管理活动产生干扰和影响，并为竞业禁止和侵犯商业秘密开了绿 4 周志敏：虚假劳动关系应当废止，载山西财政税务专科学校学报2 0 0 0 年第1 0 期。 灯，无论对劳动者还是对企业而言，都是弊大于利。 后者认为：“非全日制就业对于劳动者而言，一方面一个工作岗位往往所需 时间过短，还有大量的正常时间处于待工状态；另外一方面，一个非全日制工作 岗位提供的工资收入往往比较低，劳动者为了能够维持生活，还必须同时寻找另 外一份或者几份工作。对于这种劳动关系多重化现象，目前在我国劳动法中 是不承认的。”5 由于上述原因的存在，“完全遏制说”认为劳动关系多重化现象应该被坚决 地遏制，因为如果允许它继续存在的话，就会带来一系列的问题：“第一，涉及 到劳动法律法规的大幅度修改，否则将与许多劳动法律法规相冲突。第二，劳动 者求职难度增大。假设同一人在甲乙两个用人单位工作，如果实行定时工时制， 在两个单位工作的时间不得超过8 小时，劳动者寻找这种能分身工作的单位要十 分巧合，在就业形式严峻，多数劳动者寻找一个单位就业已属不易的情况下，若 有人占据两个以上岗位，会使部分劳动者求职难度更大：第三，劳动和社会保障 行政管理工作难度增大，成本也增大。建立了三重，四重劳动关系的劳动者怎样 支付最低工资? 此外，承认劳动关系多重化现象，是不是国有企业的待岗，放长 假职工等在原单位要一直保持劳动关系? ”6 完全遏制说认为，如果要从法律上承认劳动关系多重化现象的合法性，那就 势必会带来立法难、劳动者求职难和国家管理难的“三难”现象，所以完全遏制 说坚决反对在法律上对劳动关系多重化现象冠以“正名”。但是在这种学说的论 证过程中，我们可以明显的看出其“苍白”之处：首先，对劳动关系多重化现象 的承认会带来就业难是一种误解。如今的就业形式确实严峻，但整个劳动力市场 也体现出不同以往的活跃和弹性，为了节省人力资本提高生产效率，企业也非常 需要非全日制就业这样的工作岗位，所以就业难并非事实；其次，允许劳动关系 的多重化是一种立法的态度，是出于对现实的理性认识和对劳动者的保护，与国 有企业的下岗职工一定要和原单位保持劳动关系并没有逻辑上的因果关系。 5 周长征：就业形式多样化带来的劳动关系问题分析及政策调整，载 h t t p ：w w w n o n g j i a n v o r g c l u b p u b l i s h i n g l u n w e n 3 6 h t m ，访问日期：2 0 0 6 年2 月2 0 日。 6 马军胜：隐性就业问题及法律对策载北京市计划劳动管理干部学院学报2 0 0 0 年第8 卷第3 期。 ( 二) 强化劳动合同说 这种学说与“完全遏制说”的共同之处在于对新形势下出现的劳动关系的复 杂性与多样性表现出一种惶恐，并企图通过强化劳动合同的管理来遏制劳动关系 多重化现象。 该学说认为“强化劳动合同的作用，增强劳动关系双方的合同意识”是应该 作好的一项重要的工作，“以对劳动合同的严格管理”7 来尽量避免劳动关系多重 化现象的出现。可见，这种学说认为，劳动关系双方对签订劳动合同意识的淡漠 是劳动关系多重化现象产生的根源，并且由此推导出：只要强化劳动合同的作用 就能改变劳动关系多重化现象蓬勃发展的势头，其本质还是对劳动关系多重化现 象采完全遏制的态度。该学说的弊病在于过分强调表面化的规制方法而没有抓住 劳动关系多重化现象的本质。 二、折中的观点 这个流派共包括了五种学说：分别是事实劳动关系规制说、劳务关系规制说、 区别对待说、放任市场选择说、有限干预说。这些学说虽然对劳动关系多重化现 象并不持反对意见，但它们的规制方法还是以“一重劳动关系”为中心的。 ( 一) 事实劳动关系规制说 这种学说认为，劳动关系多重化现象的出现是劳动关系复杂化和多元化的突 出表现，“劳动关系的多重性表现为一个是法定的，其他为事实上的劳动关系； 或表现为多个劳动关系都是事实上的劳动关系。小时工、临时工等非全日制就业 多数属于此种情况。”“如果我们能够认定事实劳动关系的法律属性，则当承认 该事实劳动关系成立之时其双方在法律上的权利与义务也就同时产生了。我们也 就可以依据该权利和义务来追究现有事实劳动关系双方的劳动法律责任，从而理 清劳动关系双重乃至多重化现象和多方的权利和义务，特别是当一个劳动者与 个用人单位保留着劳动法律关系又与另一个用人单位形成个新的事实劳动关 系时，我们就可以决定应该由哪一个劳动关系的主体来承担法律责任。从而使混 乱的，模糊的法律关系变的一清二楚。从另一个方面来看，也可以堵住那些想用 7 韩少军、韩文瑞：如何做好新形势下劳动关系协调工作，载山东劳动保障2 0 0 2 年第1 2 期。 8 赵建国：试论北京市的弹性就业问题，载北京社会科学2 0 0 4 年第1 期。 1 7 工又不想承担劳动法律责任的个人和单位的投机行为。”9 事实劳动关系规制说的特点是看到了劳动关系多重化现象的表象事实 劳动关系，但其致命的弱点在于从表象出发去认识劳动关系多重化现象的本质， 而忽略了劳动关系非标准化这一隐藏在事实劳动关系表象下面的特质，这一点就 决定了“事实劳动关系规制随”对劳动关系多重化现象的规制起不到任何建设性 的作用。 ( 二) 劳务关系规制说 这种观点认为所谓的“劳动关系多重化”只是一种客观现象而已，无论在立 法上还是司法实践中都不能承认真正的“劳动关系多重化现象”的存在，而只能 将第二重第三重法律关系界定为劳务关系。 “北京市东城区人民法院民一庭在审判某案例时认为在双重劳动关系之下， 后一个劳动关系即使符合劳动关系的条件，也不认定为劳动关系，而只能认定为 劳务关系。其理由基于：1 、传统的劳动法理论认为：一个人在同一时间只能与 一个单位签订劳动合同，建立劳动关系，而不能同时建立多个劳动法律关系；2 、 依据劳动法第9 9 条关于用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用 人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任的规定，推出劳 动法明确禁止多个劳动关系的并存；3 、如果承认多个劳动关系的同时存在， 将使社会保险关系变得复杂甚至混乱。” 持此说的另一部分学者以“兼职”为例来阐述他们的观点，他们认为，虽然 从法理上看，在兼职中形成的劳动关系多重化现象中，劳动者与主职单位和兼职 单位建立的社会关系都具有劳动关系的特征，理应都是劳动关系。但由于法律只 规定了一重劳动关系而没有涉及劳动关系多重化现象，使得只有一重劳动关系可 以上升为劳动法律关系，得到劳动法的保护，而其他几重劳动关系就难以得到劳 动法的保护。为了解决这一问题，学者们套用了民法原理，认为法律规定的缺失 可以用合同法中对劳务合同的规定来弥补：“在我国现行法律制度下，兼职虽 得不到劳动法的确认和保护，但至少可以通过劳务合同的补充调整，使兼职劳动 9 娄梅：我国劳动关系的本质属性及其法律调整赋予事实劳动关系以法律地位，载北京市计划劳 动管理干部学院学报1 9 9 7 年第7 卷第2 期。 帕朱雯雯：灵活就业中的劳动关系争议，载h t t p ：l a w a s i a e c c o m b l y f l d 5 7 1 6 0 7h t m l ，访问日期： 2 0 0 6 年1 月1 5 日。 1 8 者的权益得到一些间接保障。”“ 可以说，劳务关系规制说是严格秉承了折中派的精神，在现有法律的体系内 为身负好几重劳动关系的劳动者们寻找保护他们权益的出路，由于法律规定对劳 动关系多重化现象的空白，所以持这一学说的学者们只能动用“劳务关系”来解 决劳动关系多重化现象的规制问题。但利用民法的调整方法是否能为劳动者们带 来福音