（诉讼法学专业论文）民事缺席审判制度研究.pdf

摘要 缺席审判制度是民事诉讼中一项非常重要的制度，不同时代不同 国家的立法都对缺席审判制度做出了规定。缺席审判制度在我国立法 中也有所体现。但我国民事诉讼法中的缺席审判制度规定过于笼统， 立法技术相对落后，且存在法律盲区，实践中民事缺席审判制度的运 作也处于非常混乱的状态。因此，改革我国的民事缺席审判制度势在 必行。 本文借鉴其他国家和地区的缺席审判制度，分析这一制度目前存 在的两种主要立法模式，即缺席判决主义和一方辩论判决主义，然后 分析我国民事缺席审判制度的立法现状及存在的主要问题，并在此基 础上提出重构我国民事缺席审判制度的设想。重构我国民事缺席审判 制度首先要确定缺席审判制度的理论基础，即平等原则、处分原则、 辩论主义；其次，应当选择适合我国国情的立法模式，即兼采一方辩 论判决主义和缺席判决主义，以前者为基础，在特殊情形下采用缺席 判决主义和限制异议制度；最后，笔者提出了缺席审判制度重构的具 体制度设计。 关键词：民事诉讼缺席审判一方辩论判决主义异议制度 a b s t r a c t t h et r i a lb yd e f a u l ts y s t e mi sf i l le x t r e m e l yi m p o r t a n ts y s t e mi nt h ec i v i l p r o c e d u r e m a n yd i f f e r e n tc o u n t r i e sh a v em a d e t h es t i p u l a t i o nt ot h et r i a l b yd e f a u l ts y s t e mi nd i f f e r e n tt i m e s t h e r ei st r i a lb yd e f a u l ti t e m si no u r c o u n t r y ，t o o b u ti no u rc o u n t r y ，t r i a lb yd e f a u l ts y s t e mi nc i v i lp r o c e d u r e l a wi st o og e n e r a l ，l e g i s l a t i o nt e c h n o l o g yi sr e l a t i v e l yb a c k w a r d n e s s t h e r e a r ea l s ob l i n ds p o t si nt h el a w t h et r i a lb yd e f a u l ts y s t e mo p e r a t i o na l s oi s a tt h ee x t r e m e l yc h a o t i cc o n d i t i o ni nt h ep r a c t i c e t h e r e f o r e ，i ti sv e r y i m p e r a t i v ef o ru st or e f o r mo u rc o u n t r y sc i v i lt r i a lb yd e f a u l ts y s t e m t h i sa r t i c l eu s e st r i a lb yd e f a u l ts y s t e mi no t h e rc o u n t r i e sf o rr e f e r e n c e ， a n a l y z e st w ol e g i s l a t i o nm o d e s w h i c ht h i ss y s t e me x i s t sa tp r e s e n t ，n a m e l y t h ed e f a u l tj u d g m e n tm o d ea n de xp a r t ed e b a t ej u d g m e n tm o d e ，t h e n a n a l y z e st h el e g i s l a t i o np r e s e n ts i t u a t i o no f o u rc o u n t r yc i v i lt r i a lb yd e f a u l t s y s t e m ，t h em a i np r o b l e m so fi t ，a n do nt h i sc o n d i t i o nt h ea u t h o rp r o p o s e d t h et e n t a t i v ep l a nt or e s t r u c t u r eo u rc o u n t r yc i v i lt r i a lb yd e f a u l ts y s t e m t o r e s t r u c t u r eo u rc o u n t r yc i v i lt r i a lb yd e f a u l ts y s t e m ，f i r s t l y , w eh a v et o d e t e r m i n et h er a t i o n a l eo ft h et r i a lb yd e f a u l ts y s t e m ，n a m e l yt h ee q u a l p r i n c i p l e ，t h ed i s p o s i t i o np r i n c i p l ea n dt h ed e b a t ep r i n c i p l e ；s e c o n d l y , w e m u s tc h o o s et h el e g i s l a t i o nm o d ew h i c hc a ns u i to u rc o u n t r yn a t i o n a l c o n d i t i o n ，n a m e l yc o n c u r r e n t l yp i c k st h ee xp a r t ed e b a t ej u d g m e n tm o d e a n dt h ed e f a u l tj u d g m e n tm o d e ，t h ef o r m e ri st h eb a s i cp r i n c i p l e ，u s e st h e d e f a u l tj u d g m e n tm o d ea n dt h el i m i t a r yo b j e c t i o ns y s t e mu n d e rt h es p e c i a l s i t u a t i o n ；f i n a l l y , t h ea u t h o rp r o p o s e dt h ec o n c r e t es y s t e md e s i g no f t r i a lb y d e f a u l ts y s t e mr e s t r u c t u r i n g k e y w o r d s ：c i v i lp r o c e e d i n g s ；t r i a lb yd e f a u l t ；m o d eo f j u d g m e n tb ye x p a r t ed e b a t e ；t h el i m i t a r yo b j e c t i o ns y s t e m u j l j l 刖舌 缺席审判制度是民事诉讼中一项非常重要的制度，不同时代不同 国家的立法都对缺席审判制度做出了规定。缺席审判制度在我国立法 中也有所体现。但我国民事诉讼法中的缺席审判制度规定过于笼统， 立法技术相对落后，且存在法律盲区，实践中民事缺席审判制度的运 作也处于非常混乱的状态。因此，改革我国的民事缺席审判制度势在 必行。 本文借鉴其他国家和地区的缺席审判制度，分析这一制度目前存 在的两种主要立法模式，即缺席判决主义和一方辩论判决主义，然后 分析我国民事缺席审判制度的立法现状，存在的主要问题，并在此基 础上提出重构我国民事缺席审判制度的设想。重构我国民事缺席审判 制度首先要确定缺席审判制度的理论基础，即平等原则、处分原则、 辩论主义；其次，应当选择适合我国国情的立法模式，即兼采一方辩 论判决主义和缺席判决主义，以前者为基础，在特殊情形下采用缺席 判决主义和限制异议制度；最后，笔者提出了缺席审判制度重构的具 体制度设计。 本论文内容分为六个部分。 引言：概述了我国缺席审判制度的基本内容和实践中存在的误区， 提出了写作此文的目的。 第一章：缺席审判制度概述。对缺席及相关概念进行了界定，分 析了缺席审判的特征，并对缺席审判制度的价值取向即程序公正和诉 i i i 讼效率进行了深入的分析。 第二章：缺席审判制度的域外考察。介绍了英国、美国、法国、 德国、日本和我国台湾地区的缺席审判制度，在此基础上分析民事缺 席审判制度存在的两种主要立法模式，即缺席判决主义和一方辩论判 决主义，并对这两种立法模式的优缺点进行了比较分析。 第三章：我国缺席审判制度的现状分析。指出了我国民事缺席审 判制度的立法现状和特征，分析了我国现行制度存在的主要问题，即 对缺席审判的界定十分模糊；将原告与被告区别对待，违背了当事人 诉讼地位平等的原则；立法过粗，可操作性差；错误理解缺席审判的 功能，把缺席审判看作是惩罚不到庭的一方当事人的一种手段；救济 手段单一且不实际等等。最后指出改革我国的民事缺席审判制度势在 必行。 第四章：我国缺席审判制度的重构。基于我国的实际情况，笔者 认为，我国的缺席审判制度应兼采一方辩论判决主义和缺席判决主义， 以前者为基本原则，在特殊情形下采用缺席判决主义和限制异议制度， 并提出了我国民事缺席审判制度重构的具体制度设计：明确缺席的认 定标准，严格区分缺席审判与缺席判决；明确缺席审判的适用范围， 规定缺席的正当理由；缺席审判程序的启动；一方辩论程序的适用要 件；缺席判决程序的适用；审判过程中事实和证据的认定；完善缺席 审判当事人的救济途径等等。 结语：总结全文的研究内容。 果。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经 发表或撰写过的研究成果。 意。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢 作者签名： 日期： 杏芳 2 0 0 f 8 2 牛 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有 权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸 质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校 图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权 将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规 定。 作者签名： 日期： 拈 2 0 0 了6 珥 南京师范大学硕士学位论文 民事缺席审判制度研究 引言 在民事诉讼中，双方当事人为切实维护自己的合法权益，通常会亲自或委托诉讼 代理人出庭陈述意见，进行辩论，法院基于双方之辩论而做出判决，此为对席审判。 但“民事诉讼具有私法的性质，民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决、对诉 讼标的有自由处分的权利”。，而且实践中经常出现一些阻碍当事人出庭的客观因素， 因此，法庭审判中当事人缺席的情况在所难免。在当事人一方缺席的情形下，法院基 于到庭一方当事人之辩论而作出判决的庭审过程，即为缺席审判。在缺席审判中，对 立双方当事人之间的攻防和谐状态被打破，法官只能听到出庭一方当事人的陈述，无 法听到缺席一方当事人的抗辩。正所谓“兼昕则明，偏听则暗”，因此，在一方当事 人缺席时，如何恢复与重建庭审状态乃至整个诉讼过程的平衡，成为现代民事诉讼缺 席审判制度的出发点和落脚点。各国立法对缺席审判制度作出了不同的规定，我国民 事诉讼法第1 2 9 条至1 3 1 条也对当事人一方缺席时如何处理作出了一些规定。而在实 践中遇到当事人未到庭的情形，法院在具体操作时存在两种倾向：一是审判人员往往 反复传唤当事人或延期审理，经多次传唤或延期后缺席方仍未到庭，审判人员则劝告 原告一方撤诉：二是出现一方当事人未到庭情况时，法官对案件材料不加审查，即依 照到庭一方当事人的主张和证据作出判决。这两种倾向的出现都不利于保护当事人的 诉讼权利和实体权利。上述现象产生的原因主要在于我国关于缺席审判制度的立法规 定比较粗疏、缺席审判的适用条件规定不明确，理论制度上存在误区等等。 “完善的缺席审判制度应实现三方面的功能：鼓励当事人积极参加诉讼并完成包 括出庭辩论等各种诉讼行为，有效地控制缺席情况的发生；在相对意义上尽可能地实 现客观真实；最大限度地保护当事人的诉讼权利，充分赋予当事人攻击防御的手段和 机会。”。那么，缺席审判制度到底应当建立在什么样的法理基础上? 我国的缺席审判 制度在制度设计上存在哪些缺陷? 如何改革完善我国目前的缺席审判制度? 这一系列 问题都急需尽快加以解决。 本文通过对西方主要法治国家的缺席审判制度进行立法考察，探析了其所依存的 深层次现代民事诉讼理念，指出我国缺席审判制度的缺陷，并在此基础上提出了重构 我国缺席审判制度的具体设想。 。 日 兼子一，竹下守夫著：民事诉讼法，白绿铉译，法律出版社1 9 9 5 年版，第3 页。 o 陈桂明，李仕春；缺席审判制度研究。载中国法学1 9 9 8 年第4 期。 l 南京师范大学硕士学位论文 民事缺席审判制度研究 第一章缺席审判制度概述 一、缺席及相关概念分析 ( 一) 缺席的含义 在民事诉讼中，缺席一般指当事人在言辞辩论期日不到庭。但各国法律对缺席的 具体界定是有分歧的。很多国家将当事人缺席和当事人不应诉的情形统称为不应诉。 在英国，缺席是指被告未能在规定的期间内提出送达认收书和答辩状；或者被告虽然 提出答辩，但在审理前审查日不到案。美国把不应诉分为被告从不到案，或不对原告 的起诉书做出答辩和被告曾经到案但不做正式的答辩书或审理时不出庭两种情形。法 国民事诉讼法把不应诉区分为不出庭和未能在诉讼行为期间内实施诉讼行为。德国和 日本的民事诉讼法都把当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论视为未到场。 在我国，民事诉讼法中规定的“缺席”是指当事人经传票传唤，无正当理由拒不 到庭或未经法庭许可而中途退庭，不管其是否提交了诉讼状或进行了答辩。这一规定 在司法实践中存在着诸多的问题。当一方当事人在言辞辩论期日到庭却不为任何诉讼 行为时，这一规定就显得无能为力。因此笔者认为，应把“缺席”界定为：当事人一 方于言词辩论期日不到庭；当事人到庭不进行辩论或者未进行任何辩论擅自退庭，视 为未到庭。如果当事人进行了辩论但辩论不充分或只进行了部分辩论则不得认定为缺 席。 ( 二) 缺席审判与缺：席判决 对于在一方当事人缺席的情况下，法院或法官对案件作出裁判所适用的制度，学 者们有不同称谓，有学者称之为缺席审判制度，也有学者称之为缺席判决制度。其实， 缺席审判与缺席判决是两个不同的概念。民事案件的开庭审理分为依次相连的四个阶 段：预备阶段、法庭调查阶段、法庭辩论阶段、评议宣判阶段。缺席审判所指当事人 缺席的情形包括上述四个阶段，特别是法庭辩论阶段，因为缺席审判实质上是法院在 民事诉讼一方当事人缺席时，为了尽量恢复辩论主义原则下的攻防平衡状态而采取的 一种补救措施。因此，可以这样说，缺席审判中当事人的缺席主要是法庭辩论阶段的 缺席。而缺席判决所指当事人缺席的情形仅是在宣判阶段，即法官就已经调查核实的 实体问题作出判决，将其在法庭上宣布给当事人时，方当事人不到庭的情形。缺席 。前者如陈桂明、李仕春：缺席审判制度研究，载中国法学1 9 9 8 年第4 期。后者如章武生、吴泽勇：论 我国缺席判决制度的改革，载政治与法律2 0 0 2 年第5 期：张弓：我国缺席判决制度之检讨与重构，载 人民司法2 0 0 1 年第6 期。 2 南京师范大学硕士学位论文民事缺席审判制度研究 审判包括缺席审理和缺席裁判，其中，缺席审理是缺席裁判的前提和基础。但缺席判 决并非一定以缺席审理为前提和基础。如果当事人在审理阶段未缺席，只是在宣判阶 段缺席则不适用缺席审判，只能进行缺席判决。 因此，笔者建议将“缺席审判”界定为；在当事人一方缺席的情形下，法院基于 到庭一方当事人之辩论而作出判决的庭审过程。 二、缺席审判的特征 相对于对席审判，缺席审判过程具有以下特点： 1 缺少一方当事人参加庭审活动。一方未参加庭审的大部分情况是被告未到庭或 未经许可中途退庭，而原告也可能因为各种原因不到庭或中途退庭。无论是原告的诉 求还是被告的抗辩，在审理中，法官始终只听到了一方的陈述。此外，有独立请求权 的第三人与无独立请求权的第三人缺席的情况下，亦可以对他们适用缺席判决。 2 以单方提交之证据定案，未做质证。因为缺乏一方当事人的抗辩，法庭不在庭 上对证据进行质证，虽然没有经过质证，法官仍要依已经在案的证据材料对案件做出 判断，可能会裁定驳回原告的起诉，也可能会做出缺席判决。 三，缺席审判制度的价值取向 公正与效率是法律永恒追求的主题，在民事司法改革的今天，“公正与效率”这一 司法主题依旧是改革民事诉讼制度的两大价值基础。基于缺席审判制度的特点，笔者 认为，程序公正与诉讼效率亦是民事缺席审判制度的价值取向。 ( 一) 程序公正 从注重实体公正转向注重程序公正是法制现代化的一大成就。英国法的自然公正 主要是指程序公正，美国司法的主要原则是正当程序原则。程序与实体相比具有独特 的价值：( 1 ) 程序具有权利和护权的双重属性。程序本身是一项权利，同时，程序又 是实体目标得以实现的保障。结果的公正仰赖于过程的公正，公正的程序是实现实体 公正的前提。( 2 ) 程序具有双向互动性，审判人员和案件当事人借助于程序互相了解 达到监控目的。审判人员的审判行为与当事人的诉讼行为在程序的进行过程中得以相 互制约。( 3 ) 程序有利于取得双方对结果的认同以及社会公众对司法公正的认可。对 于当事人来说，即使实体不公正，如果遵守了公正的程序，也有利于他接受判决，或 者促使败诉方将不公正的原因由法官而转向自身的抗辩能力或客观条件的不利，缓解 对判决的对抗心理。同时，公正的程序也是使审判机关获得社会广泛的信任和权威地 南京师范大学硕士学位论文 民事缺席审判制度研究 位的重要源泉。因为公众对司法形象的否定性评价，主要不是来自实体判决公正与否。 除了当事人以外，大部分公民对实体公正的感觉是模糊的，而程序的不公正只要有一 次，就足以使公众对司法公正产生怀疑。而且这种情绪极易蔓延、被夸大，只要有极 少数法官没有遵守公正的程序，就足以使公众对法官整体的公正性失去信心，审判机 关的权威地位就会发生动摇。( 4 ) 程序公正的标准比实体公正明确，易于把握。法律 可以对程序规则作出具体详细的规定，法官只要严格按照程序规则审判案件，就能保 证程序的公正性。 关于程序公正的标准，学者们有不同见解。其中“由无偏见的法官审判”、“平等 防御”等，是对诉讼程序“最基本的最低限度的要求”，亦即程序公正的最低标准。英 国人将这些原则贴上了“自然公正”的标签，美国人则称之为“正当程序”。如英国学 者斯密司( s a d es m i t h ) 就将自然公正的原则解释为两点主要的含义：一是，审判 者不能自己审理自己，不得审理与自己有利益关系的案件，审判者应当是公正无私的； 二是，应该平等地通知当事人各方，让他们准备陈述或答辩，允许被告为自己辩护， 给当事人以同等机会和权利来接受审判。 程序公正首先要求法官处于中立地位。在诉讼中，法官应与双方当事人保持同等 的司法距离，对案件保持超然和客观的态度，不偏不倚，只有如此才能保证对案件处 理的公正。其次，程序公正要求双方当事人享有平等的攻击与防御的手段和机会，法 官对此要给予平等地保障。程序公正集中地体现在法庭辩论阶段。法庭辩论，是指在 法官的主持下，双方当事人及其诉讼代理人在法庭上就有争议的事实和法律问题，从 自己的立场出发进行陈述、驳斥和论证。在这个过程中，法官应始终处于中立地位， 并在程序进行中给予双方当事人平等的攻击与防御的机会和手段，对各方的意见和证 据予以平等的关注，并在审查判断时将各方的观点均考虑在内，不可偏听偏信。 程序公正的上述要求不仅在当事人双方都出席庭审的情况下是如此，即使在一方 当事人缺席的情况下也是如此。在一方当事人缺席的情况下，法官不能只听取出庭一 方当事人的陈述，而不管未出庭一方当事人的抗辩( 缺席前已经提出的事实和理由) ， 也不能成为未出庭一方当事人的“替身”，代替其调查、收集证据，与出庭一方当事人 进行对抗，而应当居于中立地位，对双方当事人各自所提出的事实和证据都要进行认 真审查、核实，并作为裁判的依据，对当事人未提出的事实和证据一般不依职权主动 调查收集。就缺席审判的两种基本模式来看，都体现了对程序公正的追求。缺席判决 主义试图通过异议制度恢复对立双方的辩论，一方辩论判决主义将缺席一方的原抗辩 视为对立面，以一种虚拟的对立辩论，试图修补缺席情形下诉讼结构的不完整状态， o 章武生等著：司法现代化与民事诉讼制度的建构，法律出版社2 0 0 0 年版，第1 3 8 页。 。肖伯符、邵明、许旭：程序公正及其在法庭辩论中的具体运作。载政法论坛1 9 9 6 年第5 期。 4 南京师范大学硕士学位论文民事缺席审判制度研究 以实现程序的公正。 ( 二) 诉讼效率 缺席审判制度不仅源于人们对诉讼公正的价值追求，同时也是基于人们对诉讼效 率，尤其是时间经济性的认同。自从2 0 世纪6 0 年代法律经济学萌生以来，效率就成 为评价某一法律制度优劣的标准之一，民事诉讼法中缺席审判制度的设置就体现了对 效率价值的追求。诉讼效率之所以成为民事缺席审判制度的价值取向，主要在于节约 诉讼成本，提高诉讼效率，追求诉讼时间的经济性。诉讼时间的耗费主要是指诉讼主 体行为时间的耗费，包括诉讼主体实施行为所耗费的时间和等待行为所耗费的时间。 诉讼时间耗费的增加会引起人力、物力、财力等其他诉讼成本耗费的增加，并进而引 起整个诉讼效率的降低。民事诉讼是法院、原告和被告三方互动的过程，一个完整的 诉讼应当由双方当事人和法官参加，如果一方当事人无故不出席法庭审理，法官和另 一方当事人若等待其到来再开庭则势必浪费时间，消耗出席一方的人力、物力和时间。 如果无限制地等待未出席法庭一方当事人的到来，诉讼迟延也就难以避免，诉讼效率 更是无从谈起。当事人无故不出席法庭的行为即消极的不作为行为表示其对其诉讼权 利的处分，是诉讼权利的不行使。为了保护法庭和出庭方当事人的利益，为了避免诉 讼拖延，最有效的方法就是缺席审判。 缺席审判制度能够减少不必要的诉讼支出，提高诉讼效率，降低诉讼成本。对于 审判机关来讲，缺席审判制度可以有效降低审判机关的诉讼成本支出，减少人力、物 力、财力和时间等司法资源的无谓耗费。当事人应当出席法庭审理而未出庭时，法院 只需根据法律规定直接审判，而无需无休止地等待其出庭。对于当事人来说，缺席审 判制度会减少出席方当事人诉讼成本支出。一方面，缺席审判制度能够促使当事人及 时行使诉讼权利，使诉讼得以按照法律预期的进度顺利进行，从而使当事人及早从讼 累中解脱出来：另一方面，当事人不出席法庭，不及时行使自己的诉讼权利，法院可 根据对方当事人的陈述以及双方提交的证据等对案件作出判决。这样，出席法庭的一 方当事人就会避免因对方当事人的不出席法庭行为而导致的重复出庭，从而也就避免 了诉讼程序的反复。 南京师范大学硕士学位论文民事缺席审判制度研究 第二章缺席审判制度的域外考察 一、两大法系主要国家和地区的缺席审判制度 近代以来，由于诉讼理念与诉讼模式的不同，英美法系与大陆法系国家形成了各 具特色的缺席审判制度。“他山之石可以攻玉”，现介绍两大法系主要国家与地区， 即英国、美国、法国、德国、日本和我国台湾地区的缺席审判制度，以便更好地审视 与改革我国大陆的缺席审判制度。 ( 一) 英美法系主要国家的缺席审判制度 1 英国的缺席审判制度 根据英国民事诉讼规则的规定，缺席判决是指被告在未提出送达认收书或者 未提出答辩状的情况下，法院不经开庭审理而依原告的申请迳行作出的原告胜诉的判 决。但有下列情形之一的，原告不能取得缺席判决：( 1 ) 基于1 9 7 4 年消费信用法 所指协议主张交付财物的诉讼请求；( 2 ) 原告运用民事诉讼规则第8 章可选择诉 讼程序的案件；( 3 ) 诉讼指引规定原告不能取得缺席判决的其他情形，即适用最高 法院规则第8 0 号令( 抵押权诉讼) 的诉讼，或者如诉讼在郡法院进行，采取抵押形 式担保的给付之诉，但这两种情况下原告取得法院许可的除外：依据民事诉讼规则 第4 9 章及其补充的诉讼指引规定的诉讼程序，或者不要求提交送达认收书或答辩状的 诉讼，或者关于缺席判决的取得有特别规定的。此外，在海事诉讼、仲裁程序、有争 议遗嘱认证程序以及临时损害赔偿诉讼中都不能取得缺席判决。 在英国民事诉讼中，缺席判决可通过两种方式取得：如果诉讼请求是特定金额的 款项的，或者款项金额由法院裁决的，或者交付财物但诉讼请求给予被告支付款项选 择权的，或者是上述几种救济的组合的，原告可通过提交特定文书格式的请求书，取 得缺席判决；如果诉讼请求是除以上列举之外的其他诉讼，或者是民事诉讼规则 第1 2 9 条规定的仅要求承担诉讼费用的缺席判决，或者是该规则第1 2 1 0 条规定的特 殊类型的诉讼的，应通过请求书取得缺席判决。 缺席判决如果不符合法定要件，法院必须予以撤销。此外法院还可根据以下理由 撤销或变更依本规则做出的缺席判决：( 1 ) 被告有实质性胜诉希望的；( 2 ) 法院认为存 在充分理由撤销或变更该判决的，或者应允许被告就诉讼请求进行答辩的。在考虑是 否撤销或变更缺席判决时，法院应考虑请求撤销或变更的当事人是否立即提出了申请。 该申请可以由被告提出，也可以由原告提出。缺席判决被撤销时，原放弃的诉讼请求 6 南京师范大学硕士学位论文民事缺席审判制度研究 重新恢复。” 英国的缺席审判制度主要特点如下：( 1 ) 缺席的主体范围主要限于被告；( 2 ) 对 缺席审判的适用范围作出了明确的规定：( 3 ) 原告须通过提交请求书的方式申请缺席 判决；( 4 ) 法院在撤销缺席判决的程序中拥有较大的自由裁量权，需要斟酌被告异议 理由是否充分，并非一经被告异议就撤销判决。 2 美国的缺席审判制度 按照美国联邦民事诉讼规则的规定，在美国，不应诉判决即缺席判决，是法 院根据当事人不应诉或不行使本规则规定的其他抗辩等原因所做出的败诉判决，不应 诉判决在性质上属于一种制裁措施。美国联邦民事诉讼规则第5 5 条从“登记”、 “判决”、“撤销缺席判决”等诸方面对缺席作了详细的规定。被请求积极的救济判决 的当事人，不应诉或不行使本规则规定的其他抗辩，并且该事实己被宣誓陈述书或其 他方法所明确时，书记官应登记该当事人为缺席。如果被告既不到案又不答辩时，法 院书记官或法官可以根据出席方当事人的申请做出缺席判决。当原告对被告请求一定 金额或是通过计算可以确定的金额，如果被告因不应诉而被登记为缺席，并且被告并 非未成年人或无行为能力人时，书记员应根据原告的请求和负债额的宣誓陈述书，登 记被告承担请求的数额和诉讼费用的判决。在所有其他案件中，有权提出缺席判决主 张的当事人应向法院提出申请。但是，除非原告向法院提供了充分的证据证实其请求 或救济权利，否则对美国国家或公务员或其机关不得作出缺席判决。如证明有正当理 由，法院可以撤销缺席判决的登记或缺席判决本身。在美国的缺席审判制度中，当原 告不到庭参加辩论程序时，拟制为原告放弃诉讼请求；被告不到庭参加辩论时，一般 情况下作出承认原告请求的缺席判决，大致有以下四种情况：+ ( 1 ) 被告对于原告的起诉 状从未到案或者，从未对原告的起诉状作出答辩的反应。在这种情况下，原告可以申 请不应诉之登记。同时，所适用的程序又因请求的标的额作出不应诉登记；反之，如 果所请求的数额尚未确定，则由法官来登记不应诉之事，并举行听证。在听证时，原 告不必证明被告的责任，但应当证明损害赔偿的金额。在就损害赔偿额进行听证时， 被告可以出庭，并可以要求陪审团对此赔偿额进行审判，但在这种情况下举行的不应 诉判决之庭审，法院并无义务发给被告任何正式的通知。( 2 ) 被告曾经到案，但未提交 正式的答辩书。此时只有法官可以登记不应诉之事实，而且在对损害赔偿额举行听证 之前，应当发给被告通知。不仅如此，此后诉讼程序中所体现的所有文件，均应送达 于被告。如违反此规定而不发给被告相应的通知，将自动构成撤销不应诉判决的理由。 o 徐昕译： 英国民事诉讼规则，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第5 4 6 3 页，第4 0 9 4 1 3 页。 o 汤维建： 美国民事司法制度与民事诉讼程序，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第4 6 1 页。 o 白绿铉、卞建林译：美国联邦民事诉讼规则证据规则，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第9 5 、9 6 页。 7 南京师范大学硕士学位论文 民事缺席审判制度研究 至于就损害赔偿额所举行的听证程序，与自始不到案的不应诉相同。( 3 ) 被告已提交答 辩书，但承认自己有责任。对此，法院应要求原告就被告所应负的责任和赔偿金额承 担举证责任。另一方面，由于被告没有出席庭审，不存在真正意义上的对抗式程序， 法院应当视为自认了责任的不应诉，并给被告发送了通知后就损害赔偿额举行听证。 ( 4 ) 被告在审前程序中不服从法院的某项裁定，法院作为处罚予以缺席判决。回 美国的缺席审判制度与英国在立法模式上较为相似，但也有自己的特点：( 1 ) 缺席 审判可以作为法院处罚当事人的一种制裁措施；( 2 ) 明确规定了应登记为缺席的情形； ( 3 ) 对美国国家或公务员或其机关作出缺席判决须由原告向法院提供充分的证据证实 其请求或救济权利；( 4 ) 在判决前设置听证制度，在损害赔偿案件中，原告应证明损 害赔偿的数额：( 5 ) 规定只有缺席方当事人存在法定的正当理由，才能申请撤销不应 诉判决，以防止缺席方滥用异议程序、阻碍诉讼进程。 ( 二) 大陆法系主要国家和地区的缺席审判制度 1 法国的缺席审判制度 法国新民事诉讼法典在第一卷第十四编第一章第二节“不出庭”以及第十六编第 二副编第二章“对缺席判决提出异议”中对缺席审判制度作出了详细规定，主要内容 如下：( 1 ) 如原告无合法理由不出庭，被告得请求为实体判决。此种判决为对席判决， 但法官有权将案件推迟至下一次开庭。法官亦可以依职权宣告传唤失效。如原告在l5 天期限内向法院书记员告知其不可能在有效时间内提出的合法理由，法官得推迟宣告 传唤失效。在此情况下，各方当事人得受传唤在下一次开庭时到庭。( 第4 6 8 条) ( 2 ) 如一方当事人出庭之后放弃在要求的期限内完成各项诉讼行为，法官得依据其已经掌 握的证据材料，以对席判决作出裁判。但被告得请求法官宣告传唤失效。( 第4 6 9 条) ( 3 ) 如被告不出庭，仍然可以做出实体上的裁判。仅在法官认为( 有关为实体判决的) 请求符合规定，可予受理并且理由充分时，始认定该请求成立。( 第4 7 2 条) ( 4 ) 在 被告不出庭的情况下，如判决是终审做出并且如法庭传票未能送交至本人，判决为缺 席判决。如判决准许上诉，或者在传票已送达至被告本人的情况下，判决视为对席判 决。( 第4 7 3 条) ( 5 ) 对缺席作出的判决，可以提出( 取消缺席判决的) 异议，但如 此种途径经明文规定被排除之情形，不在此限。( 第4 7 6 条)( 6 ) 视为对席判决的判 决，仅能通过为对席判决设置的上诉途径，提出上诉。( 第4 7 7 条) ( 7 ) 对缺席判决 提出异议，旨在请求撤销缺席作出的判决。仅有缺席人始得提出缺席判决异议。( 第 5 7 1 条) ( 8 ) 对缺席判决提出异议，以向作出该判决的法院提出起诉之相同形式为之。 ( 第5 7 3 条) ( 9 ) 对缺席判决提出异议，应当写明缺席人的理由。( 第5 7 4 条)( 1 0 ) 。汤维建：美国民事司法制度与民事诉讼程序，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第4 6 1 - 4 6 4 页。 8 南京师范大学硕士学位论文民事缺席审判制度研究 听任对其再次进行缺席判决的人，不准许再次对缺席判决提出异议。( 第5 7 8 条) 。 法国民事诉讼法中，一方当事人不出庭判决被分别定性为对席判决或缺席判决。 其民事缺席审判制度的特点如下：( 1 ) 缺席审判的适用范围仅限于被告本人没有收到 传票的情形；( 2 ) 被告本人未收到传票以外的情形下作出的判决均视为对席判决，对 席判决只能以上诉方式请求救济；( 3 ) 缺席判决以异议方式进行救济，异议应写明缺 席理由；( 4 ) 听任对其再次进行缺席判决的人，不得再次对缺席判决提出异议。可见， 法国缺席审判制度的现行规定严格限制了缺席审判的适用。正如有学者所言，与以前 的制度相比，1 9 5 8 年以来法国民事诉讼法的改革保留给“缺席判决异议”的适用领域 明显缩小了。 2 德国的缺席审判制度 德国民事诉讼法典在第二编第一章第三节“缺席判决”中共用2 1 个条文( 第3 3 0 条至第3 4 7 条) 对其缺席审判制度作出了详细规定，主要内容如下：( 1 ) 原告于言词 辩论期日不到场，应依申请为缺席判决，驳回原告之诉。( 第3 3 0 条) ( 2 ) 被告在言 词辩论期日不到场，原告申请为缺席判决时，原告所为关于事实的言词陈述，视为得 到被告的自认。如果认为诉之申请为正当，即依其申请而为判决；认为不正当时，驳 回其诉。如果被告没有及时提出他对原告之诉要进行辩护时，法院依原告的申请不经 言词辩论而为裁判；但如在法官署名的判决交付给书记官之前，被告的书面声明到达 时，不适用此规定，原告也可以就在诉状中提出申请。( 第3 3 1 条) ( 3 ) 言词辩论期 日里，当事人一方未到场，对方当事人可以不申请为缺席判决，而申请依现存的记录 为裁判，如果案情已充分明白能为此种裁判时，应准许其申请。( 第3 3 l 条之1 ) ( 4 ) 当事人于期日虽到场而不进行辩论视为未到场。( 第3 3 3 条) ( 5 ) 有下列情形之一者， 如申请为缺席判决或依现存记录而为判决，应予驳回：到场的当事人，对于法院应依 职权调查的事项，不能提出必要的证明：对未到场的当事人未能适当地，特别是未能 及时地传唤；对未到场的当事人，未能及时地把以言词陈述的事实或申请以书状通知 之；在被告没有及时提出他对原告之诉要进行辩护的情形，未将第2 7 6 条第1 款第1 句的期间通知被告，或者未依第2 7 6 条第2 款告知被告。( 第3 3 5 条)( 6 ) 受缺席判 决的宣誓的当事人，可以对判决声明异议。声明异议的期间为两周：此期间为不变期 间，从送达缺席判决之日算起。( 第3 3 8 条、第3 3 9 条) ( 7 ) 异议为合法时，原诉讼 被提出异议的部分，回复到缺席发生以前的状态。( 第3 4 2 条)( 8 ) 提出异议的当事 人，在为言词辩论而定的开庭日或延期辩论的开庭日，又不到场或不为本案辩论时， o 罗结珍译：法国新民事诉讼法典，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第9 3 9 5 、1 1 5 - 1 1 6 页。 。 法 让文森、塞尔日金沙尔著罗结珍译：法国民事诉讼法要义，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第7 4 7 页。 9 南京师范大学硕士学位论文民事缺席审判制度研究 对于驳回异议的缺席判决，不得再提出异议。( 第3 4 5 条) 回 德国民事诉讼法关于缺席审判制度的规定非常详尽，其主要特点如下：( 1 ) 缺席 审判适用于原被告双方当事人；( 2 ) 将“缺席”定义为当事人未进行辩论，而不论其 是否于言辞辩论期日到场；( 3 ) 对缺席方提出异议加以限制，规定由缺席一方当事人 承担缺席费用，并且对缺席当事人异议期间和次数加以限制；( 4 ) 赋予到庭当事人程 序选择权，在案情充分明白的情况下可以选择依现存记录为裁判。 3 日本的缺席审判制度 日本新民事诉讼法颁布于1 9 9 6 年6 月2 6 日，自1 9 9 8 年1 月1 日起施行，其中有 关缺席审判制度的规定与1 9 2 6 年民事诉讼法相同，未作任何修改。日本民事诉讼中将 缺席的情况分为两种：( 1 ) 首次期日的缺席。民事诉讼法第1 5 8 条规定：“原告或被 告在最初应进行的口头辩论的期日不出庭，或者虽出庭但不为本案的辩论时，法院可 以将其所提出的诉状或答辩状或其他的准备书状所记载的事项，视为其作出的陈述， 命令出庭的对方当事人进行辩论。”即在最初进行的口头辩论期日里，若一方当事人 缺席，法官可以将出庭当事人的口头陈述和缺席当事人的书面陈述合在一起进行辩论。 当案件的争点确定之后，如果认为当事人的证据适当便将之作为要证事实进行审问。 如果认定缺席当事人不会对出庭当事人主张的事实发生争执时，便将此事实当作自白 的事实( 虚拟自白民事诉讼法第1 5 9 条) 。法官一旦认为该期日里诉讼判决时机 成熟便终结辩论，反之，如果认为判决时机尚未成熟，便指定下次期日，继续辩论。 ( 2 ) 继续辩论期日的缺席。在继续辩论期日里，如果当事人一方缺席，便不能援用民 诉法第1 5 9 条的规定，而必须重新指定下次期日，继续进行辩论。但是期日的缺席很 容易被人利用于拖延诉讼，因此新法制定了新的规定，考虑到迄今为止的审理状况以 及当事人进行诉讼的态度，在法院认为适当时，可以进行终局判决。民事诉讼法第2 4 4 条规定：“在口头辩论的期日，当事人双方或一方不出庭或不辩论而退庭时，法院考 虑到审理的现状及当事人进行诉讼的情况，认为适当时，可以作出终局判决。但是， 在口头辩论的期日，一方当事人不出庭或不辩论而退庭时，以出庭的一方当事人申请 为限。”。 日本民事诉讼法对缺席审判制度的规定与上述国家有着较大的区别，其主要特点 为：( 1 ) 缺席审判适用于原被告双方当事人：( 2 ) 法院为查明案件事实可以再三指定 辩论期日：( 3 ) 一方当事人缺席时，可以将其所提出的诉状或答辩状或其他的准备书 状所记载的事项，视为其作出的陈述，由出庭的当事人进行辩论；( 4 ) 为防止诉讼过 分拖延，法律同时赋予法官自由裁量权，法官在其认为时机适当时可以作出终局判决。 。谢怀拭译：德意志联邦共和国民事诉讼法，中国法制出版社2 0 0 1 年敝，第8 2 8 6 页。 。白绿铉编译：日本新民事诉讼法，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第7 3 、9 2 页。 1 0 南京师范大学硕士学位论文 民事缺席审判制度研究 4 我国台湾地区的缺席审判制度 在我国台湾地区，缺席判决称为“一造辩论判决”，是“当事人之一造，于言词 辩论期日不到场，基于其他一造之辩论而为判决”。 我国台湾地区民事诉讼法第3 8 5 条规定：“言词辩论期日，当事人之一造不到场 者，得依到场当事人之声请，由其一造辩论而为判决；不到场之当事人，经再传而仍 不到场者，并得依职权由一造辩论而为判决。如以前已为辩论或证据调查或未到场人 有准备书状之陈述者，为前项判决时，应斟酌之；未到场人以前声明之证据，其必要 者，并应调查之。”诉讼实务中，一方辩论判决主义有三个要件：( 1 ) 须当事人之一 造于言词辩论期日不到场，且当事人之不到场仅限于迟误言词辩论期日，如迟误者为 准备程序等其他期日，则不得为一方辩论判决；如“当事人于辩论期日到场不为辩论 者，视同不到场”( 第3 8 7 条) ：( 2 ) 须不到场当事人无民事诉讼法第3 8 6 条所列各 款情形之事由而不到场。台湾地区民事诉讼法第3 8 6 条规定，不到场之当事人有下列 情形之一的，法院应驳回一造辩论判决之声请，并延展辩论期日：不到场之当事人 未于相当时期受合法通知者；当事人之不到场，可认为系天灾或其他正当理由者： 到场之当事人于法院应依职权调查之事项，不能为必要证明者：到场之当事人所 提出之声明、事实或证据，未于相当时期通知他造者。( 3 ) 一造辩论判决，原则上必 须经到场当事人之声请。o 我国台湾地区有关缺席审判制度的立法与日本较为相似，其主要特点如下：( 1 ) 法 院对未到庭当事人在庭审之前的“辩论”应予以斟酌。当事人一方于言词辩论期日未 到场或者虽到场但不为辩论时，法院在作出判决时仍应斟酌未到场当事人之以前所为 之辩论，证据调查以及准备书状之陈述，之后依到场当事人的申请作出判决。( 2 ) 明 确规定了缺席的正当理由。缺席方当事人有正当理由而未到场参加辩论的，法院应驳 回一造辩论判决之声请，并延展辩论期日。( 3 ) 一方辩论程序的启动须经到场当事人 的申请。 二、缺席审判制度比较分析 ( 一) 缺席审判制度模式 由以上两大法系主要国家和地区的有关缺席审判制度的立法可以看出，目前缺席 审判制度的立法主要存在两种模式：一种是缺席判决主义，另一种称为一方辩论判决 主义。下面笔者将对这两种立法模式进行深入的分析。 。杨建华：民事诉讼法新论，三民书局2 0 0 3 年版，第5 2 4 页。 o 陈荣宗，林庆苗著：民事诉讼法，三民书局2 0 0 5 年版，第5 9 8 - 6 0 0 页。 l l 南京师范大学硕士学位论文 民事缺席审判制度研究 1 缺席判决主义 缺席判决主义是指原告缺席时，被告可以申请撤销诉讼或法院驳回原告诉讼请求 或拟制为原告放弃诉讼请求；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，根据原 告的申请，法院作出缺席判决。传统上的缺席判决主义还包括异议制度，即缺席方在 一定的期间内提出异议申请，使缺席判决失去效力，诉讼恢复到缺席前的状态。 1 8 7 7 年的德国民事诉讼法采用承认性的争点决定，即当事人一方缺席，不管其最 初期日还是继续进行的期日缺席，均视为自认出席一方当事人所主张的事实，并以此 为基础宣布其败诉。与此同时还规定两周内若缺席一方当事人提出异议，就在同一审 级内恢复辩论程序，重新进行审理。1 8 9 6 年的法国民事诉讼法规定，被告缺席时，法 官根据原告的请求，如果原告所主张的事实是正当的，而且能够认定其事实，就对被 告以缺席判决宣告其败诉。但是被告可以提出不附条件的异议申请，使其缺席判决失 去效力。 适用缺席判决主义，可以使诉讼过程不受当事人缺席的影响而得以继续进行。对 被