司法考试包过班重要考点行政法讲义.doc

行政法部分重要考点精析考点一：行政法的六大基本原则名称子原则理论基础法条体现合法性原则l、职权法定（任何行政权力的来源必须来源于法律的明确授予）2、法律保留（宪法或法律当把某些事项保留给立法机关时，行政机关非经特别授权行使上述权力）3、法律优先（上位法优于下位法）法治政府最基本要求（形式法治）立法法第8条和第9条、行政处罚法第3条、行政许可法第4条、国家赔偿法第2条、行政诉讼法第5条合理性原则l、公平公正原则2、考虑相关因素原则3、比例原则(1)目的性原则（手段必须有助于行政目的达成）(2)必要性原则（最小侵害原则）(3)相当性原则（不能为一个较小公共利益去损害较大的公民权益）实质行政法治的要求行政复议法第2条、行政处罚法第4条、行政许可法第5条、行政诉讼法第54条正当程序原则1、公开2、参与(1)听取意见(2)陈述和申辩3、回避现代社会程序对于控制公权力的重要意义1、行政处罚法之一般和简易程序2、行政许可法之普通与特别程序高效便民原则1、行政效率原则2、便利当事人原则服务型政府行政许可法第7条、第25条、第26条、第33条诚实守信原则1、行政信息真实2、信赖保护原则（行政行为一旦做出就具有公信力，行政机关不得随意撤销、变更或废止该行政行为，以免损害相对人的信赖利益）：(1)信赖基础（已生效的行政行为）：(2)信赖行为（客观上对行政行为产生信赖，排除相对人有主观过错）：(3)信赖利益（公共利益与信赖利益的衡量，保护方式为利益填补。诚信政府1、行政许可法第8条、第69条权责统一(1)行政效能(2)行政责任（行政职权和职责相统一，行政权不仅要行使，还要依法行使，否则要承担责任。）责任型政府三大救济法对受案范围的规定以及单行法中法律责任条款练习题1：案情：近日，甲市交警支队向社会公布，为了提高交警执法的“人性化”，今后，交警在依法执法的前提下要遵循“不准躲在暗处执法”等“四不准”规则。相反，乙市交管部门负责人对公众则作出截然相反的表态：“暗中执法”震慑力最强，且有利于司机形成自觉遵守法律的良好驾驶习惯。很多司机没有很好的守法意识，抱着侥幸心理违法，然后导致事故发生。因此，是司机违法在先，交警执法在后。在目前警力不足的情况下，“暗中执法”将是执法的发展方向。问题：针对这两种不同的做法，请谈谈你对此事的看法。答题要求：(1)运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由：(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；(3)字数不少于800字。练习题2:案情：甲市为缓解城市道路拥挤，控制汽车总量，根据该市人大2000年所制定的地方性法规甲市机动车管理条例，实行私人轿车牌拍卖制度。实行以来，车牌的价格一路上涨。2004年3月份平均中标价达4.3333万元。由于牌照昂贵，部分城市居民只好到周边地区上牌，导致税收流失。为此，该市进一步推出管理措施，挂外地车牌的车辆每天上午7：30-9:00和下午4：30-6:30的上下班高峰期间不能上高架桥。牌照拍卖制度不仅使中低档轿车难以进入该市汽车市场，还粉碎了许多市民的汽车梦。而该市法改委的有关人士对媒体表示，由于城市规范造成的历史性原则，该市目前道路状况并不理想，如果完全放开拍照的发放，考虑到居民的实际购买能力和对轿车的需求程度，必将对轿车拥有量的迅速上升，从而势必引起交通的堵塞，会引发一连串社会问题。2004年5月1日，交通安全法正式实施。这部法律并没有给地方政府限制机动车登记以任何权力。其中规定，申请机动车注册登记，应当交验机动车，并提交以下证明、凭证：机动车所有人的身份证明、购车发票等机动车来历证明、机动车整车出厂价格证明或进口机动车进口凭证、车辆购置税完税证明或免税凭证、机动车第三者责任强制保险凭证以及法律、行政法规规定应当在机动车注册登记时提交的其它证明、凭证。2004年7月1日，行政许可法正式实施。该市牌照拍卖制度仍在继续，引发社会各界的更多关注和较大争议。问题：根据上述事例，请结合我国现行法律规定和法治精神谈谈你对该市实施的牌照拍卖制度的合法性、合理性的认识。(1)运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；(3)字数不少于800字。练习题3: 董某的父亲1947年从某建业地产公司购买了位于上海市岳阳路204号房产（现为岳阳路200弄14号）。1947年9月1日至1968年7月16日，董家实际居住在该房屋。文革期间，购买该房产的原始资料大部分先后灭失；后董某了解到有关档案在上海市B区房屋土管理处有保存，但因档案住处当时属于不公开范围而无法查询。2008年1月20日，上海市政府发布19号政府令上海市政府信息公开规定，同年5月1日施行。该规定第3条规定，除依该规定第10条所列依法免予公开的（如涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的信息）外，凡与经济、社会管理和公共服务相关的政府信息，均应予以公开或依申请予以提供。该规定第7条规定，公民、法人和其他组织有权依据该规定的规定，要求政府机关向其提供有关的政府信息。董某于5月10日委托其律师前往B区房地产管理局档案科口头查阅，被工作人员拒绝；其律师请求出具“拒绝查询”的局面意见，请求其办理正常的查阅登记手续，得到的答复是：“经工作人员查询，该处房产现并非董某所有，所以无须登记。”5月20日，董某律师通过快递方式向B区房地产管理局送交了要求查阅的书面申请，15个工作日后，该区房地产管理档案中心作出回复“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董某不是产权人，故不能提供查阅。”该区房地产管理局档案中心作出此回复的法律依据是1998年上海市人民政府发布的上海市房地产登记材料查阅暂行规定，其中规定“只有房屋所有权的权利人或其代理人才可查阅与房产有关的原始凭证。”董某认为自己依法享有的信息查询权受到侵犯，应依法获得救济。作为一名法律职业者，请你谈谈对此问题的认识和思考。要求：(1)运用你所掌握的法学知识和相关的社会知识阐述你的观点和理由；(2)说理充分，逻辑严密，语言流畅，表述准确；(3)答题文体不限，字数不少于500字。考点二：行政主体与公务员重点一：中央及地方政府行政机构性质中央层面序号类型说明1国务院中央人民政府，行政法规制定主体、有行政主体资格2办公机构：即国务院办公厅协助国务院领导处理国务院日常工作，无主体资格、行政法规报备主体组成部门：部委行署(22部+3委+1行1署)履行国务院基本的行政管理职能，有主体资格、有规章制定权、行政法规起草主体之一直属机构16个主管国务院的某项专门业务，包括正部级和副部级，基本上都具有行政主体资格并享有规章制定权直属特设机构国资委一家【地市级以上才设】，有主体资格和规章制定权直属事业单位“五会两局”（有主体资格）：证监、银监、保监、电监、社保基金理事会，国家气象局、地震局国务院办事机构4个：侨办、港澳办、法制办、国研室协助国务院总理办理专门事项，无主体资格议事协调与临时性机构29个承担跨国务院行政机构的重要业务工作的组织协调任务，一般无主体资格。国务院学位委员会（有）学位条例授权3部管局（副部级）主管特定业务，有主体资格，无规章制定权地方层面1地方政府包括四级：省、市、县、乡级地方政府派出机关（有）地区行政公署（省政府派，国务院批准）；区公所（县、自治县政府派，省级政府批准）；街道办（市辖区、不设区的市政府派，上一级政府批准）2县级以上政府所属工作部门单位，具有行政主体资格，管理体制分为条块管理、条条管理。注意全国垂管和省以下双管部门复议机关的特殊性。二代的内设机构（无）例外：特别法授权的内设机构（有）：地方公安局的交通、消防、边防检查站3二代的派出机构（无）例外：特别法授权的派出机构（有）：派出所：警告、500元以下罚款：工商所：独立查处个体户、集贸市场中的摊位：税务所：2K以下罚款注意：派出机构越权后的主体资格判断问题几乎为必考内容。政府以外（四种）被授权的事业单位：如高等院校（授予学位）被授权的社会团体：如某些行业协会注册会计师协会被授权的群众自治组织：如村委会、居委会被授权的企业组织：如某些公用事业企业、商业银行重点二：行政组织法之重要法条（一）国务院机构设置与编制管理条例国务院机构的种类（第6条）国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构国务院机构设立和变更程序（8和11条）(1)国务院组成部门上会讨论（第7条）(2)国务院直属机构、国务院办事机构、国务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构由国务院自行决定（第8和第11条）国务院行政机构的职能调整（第12条）由国编办提意见，报国务院决定。国务院行政机构的内设机构(1)设立种类：司、处级（特殊情况下可以只有处级）（13条）(2)设立（变更）程序：司级机构须经编办审核，报国务院批准：处级内设机构报国编办备案。（第14条）(3)变更司级内设机构方案内容（第15条）(4)名称不得擅自变更（针对国务院机构及其司级机构）(16)国务院行政机构的编制管理(1)编制管理机关及其职权（第22条）(2)编制方案的内容（第18条）(3)编制的变更程序：由国编办审核，报国务院批准（第19条），注意国务院议事协调机构编制管理特殊性（第20条）。(4)领导职数的确定（第21条）对比记忆：地方行政机构设立及变更上级政府批后本级人大常委会备案（第9条）其他本级政府自己决定地方政府行政机构的内设机构该行政机构报本级政府编制管理机关审批（第13条）练习题：关于行政机关和机构的设立，下列哪些说法是不正确的？()A.经国务院批准，省人民政府可以设立行政公署B.地方政府行政机构的设立可以由本级人民政府自行决定。C.经全国人大常委会批准，国务院可以设立直属机构D.经市人民政府批准，县人民政府可以设立区公所重点三：公务员法与公务员处分条例之重要法条核心考点：公职取得、公职履行、公职丧失、公务员的处分与救济（一）概述公务员的范围行政机关中：除了“务工”（工勤人员）的，都是公务的行政机关外两个半：1、人大和两院（法院、检察院）2、政党和入团（人民团体）3、半个参照公务员管理：国有事业单位的工作人员法律适用公务员法为公务员制度一般法，特别法有特别规定的特别法优先（二）公职取得取得身份（录用）适用范围主任科员以下：非领导职务录用程序发布公告资格初审笔试面试资格复审政审体检录用公示试用期限试用期1年，合格者任职，不合格者取消录用取得职务（任职）选任制适用于通过各种选举而获得职务的领导职位委任制适用于经录用取得公务员身份的非领导职位聘任制适用于专业性或辅助性职位（涉及国家秘密的除外），签合同、定期限、商工资（三）公职的履行考核考核内容德能勤绩廉，以绩为重考核类型定期考核；不定期考核考核结果四种结果：优秀；称职：基本称职；不称职（有后果、可申诉）奖励奖励对象公务员个人；公务员集体奖励形式精神物质相结合，以精神奖励为主奖励等级嘉奖：三等功；二等功：一等功：授予荣誉称号交流调任从其它国有单位或团体调入机关担任公务员转任在公务员队伍内变动职务挂职人事关系在原单位，在其它单位短期工作回避任职回避夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲：不能相互直接领导，不能直属同一领导：不能一方当领导，另一方干组织、人事、纪检、监察、财务、审计地域回避县乡两级主要领导（限于正职）不能在原籍任职，但有例外。公务回避涉及本人利害关系的：涉及近亲属利害关系的离职回避公务员退出公务员队伍后在一定年限内的从业禁止回避程序本人应当申请回避，利害关系人也有权申请公务员回避。其他人可以向机关提供公务员应当回避的情况。机关根据申请，经审查，作出是否回避的决定，也可依职权直接作出回避决定。抵抗错误命令抵抗权命令有错可抵抗，上级坚持应执行，执行后果上级负，明显违法亦有责兼职一批准两禁止公务员经批准可在机关外兼职，但不得领取兼职报酬，不得在企业或营利性组织兼职（四）公职的丧失特点应注意问题辞职辞去公职以及辞去领导职务（法定辞职、个人辞职及引咎辞职、责令辞职）不得辞职的情形：未满最低服务年限；担任涉密职位或未满原职脱密期限；重要公务尚未处理完毕且须本人继续处理：正接受审计、纪检、刑事审查辞退国家单方面决定。按照失业处理掌握第83条规定五种予以辞退情形以及84条规定的不得辞退的四种情形。辞退程序(80条)退休客观原因丧失职位。获得退休金和其它待遇包括应该退休（第87条）以及申请提前退休（第88条）离职后公务交接与其他手续辞职或被辞退的，离职前应办理公务交接手续，必要时审计辞职、退休后的竞业禁止公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员的公务员在离职三年内其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职或从事与原工作业务直接相关的营利性活动练习题1：下列哪些情形违反公务员法有关回避的规定？()A张某担任家乡所在县的县长B刘某是工商局局长，其侄担任工商局人事处科员C王某是税务局工作人员，参加调查一企业涉嫌偷漏税款案，其妻之弟任该企业的总经理助理D李某是公安局局长，其妻在公安局所属派出所担任户籍警察练习题2：下列哪种做法符合公务员法的规定？()A某卫生局副处长李某因在定期考核中被确定为基本称职，被降低一个职务层次任职B某市税务局干部沈某到该市某国有企业中挂职锻炼一年C某市公安局与技术员田某签订的公务员聘任合同，应当报该市组织部门批准D某地环保局办事员齐某对在定期考核中被定为基本称职不服，向有关部门提出申诉（五）处分特点应注意问题性质违法违纪承担纪律责任行政处分的设定权限（处分条例第2条）处分权限由任免机关和监察机关行使公务员处分条例35、36、37区分处分情节轻重，程序不同处分种类警告(6);记过(12)；记大过(18)；降级(24)；撤职(24，)；开除数个处分的，执行最重一个：处分期大于一个小于总和且不超48月处分效果作出处分即生效、复诉（复核、申诉）期间不停执，受处期间不得升迁；记过、记大过、降级、撤职的不得涨工资：处分解除后，以后不受影响所有处分均不得升迁：警告不影响涨工资；撤职必降级，刑罚必开除，开除不得再当公务员；解除降级、撤职不视为官复原职。处分程序任免机关或监察机关去决定、2人以上去办案、有利害关系需回避、批准立案起6个月（最长12个月）要结案调查期间均不得交流、出境、辞职、办退休；必要时可暂停履行职务处分适用合并处分、从重处分、从轻处分、减轻处分和免予处分的条件对退休公务员是否溯及既往，区分情况（公务员处分条例第52条）练习题1：某行政机关负责人孙某因同时违反财经纪律和玩忽职守被分别给予撤职和记过处分。下列说法正确的是：()A应只对孙某执行撤职处分B应同时降低孙某的级别C对孙某的处分期为36个月D解除对孙某的处分后，即应恢复其原职务（六）救济基本要点：非诉、非复议程序。(1)一般公务员的申诉程序（30天） （30天）（15天） （60/90天）原机关复核 上一级机关或同人事处理 级人事机关申诉 再上一级机关再申诉（60/90天）上一级机关或同级人事机关申诉 （限初次申诉由省级以下机关处理的情况） （30天） （60/90天）另外，（行政机关公务员对处分不服的） （省级以下监察机关的决定）可向行政监察机关申诉，应作出复查决定可向上一级监察机关申请复核因此，行政机关公务员对处分不服的，有以下救济途径：1申请原机关复核：2向上一级机关或同级人事机关申诉；3向同级行政监察机关申诉(2)聘任制公务员的仲裁程序 仲裁生效 申请法院强制执行聘任合同争议 （60天） 人事争议仲裁委员会不服仲裁（15天） 提起民事诉讼练习题1：下列哪些做法不符合有关公务员管理的法律法规规定?()A.县公安局法制科科员李某因2002年和2004年年度考核不称职被辞退B小王2004年7月通过公务员考试进入市法制办工作，因表现突出于2005年1月转正C办事员张某辞职离开县政府，单位要求他在离职前办理公务交接手续D县财政局办事员田某对单位的开除决定不服向县人事局申诉，在申诉期间财政局应当保留田某的工作某县信访局局长申某违反规定超计划生育，若给予其行政处分，下列说法正确的是：()A对申某的处分，既可由某县政府决定，也可由某县政府的上级政府决定B对申某处分的办案期限为自批准立案之日起最长不得超过12个月C对申某处分案件的调查应由两名以上办案人员进行D对申某处分决定应经任免机关领导成员集体讨论决定考点三：抽象行政行为重点一：行政立法的制定权限和程序行政法规的制定权限和程序（依据立法法与行政法规制定程序条例）l、制定主体为国务院（与起草主体不同）2、制定权限（“依据宪法和法律”）（立法法第56条）(1)执行具体法律规定的事项：(2)执行宪法规定的国务院职权事项。(3)授权立法授权立法的注意事项授权立法的标识授权制定的行政法规一般称“某某暂行条例”，而普通行政法规一般称“某某条例”授权立法的范围犯罪与刑罚、剥夺公民政治权利、限制人身自由的强制措施与处罚、司法制度属法律绝对保留，不得授权授权立法的义务严格按照授权目的和范围行使该权力；权力不得转授；立法须报授权规定机关备案授权立法的终止条件成熟时国务院应报请全国人大及其常委会立法，立法后原授权立法及授权终止3、制定程序立项由国务院有关部门报请立项由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批起草由有关部门起草或由国务院法制机构起草、组织起草由起草部门主要负责人签字送审（共同起草、共同签字）审查国务院法制机构负责审查重要的行政法规送审稿，经国务院同意向社会公布听取意见直接涉及公民、法人或其它组织切身利益的可以听证审议国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明：或直接由国务院审批决定总理签署国务院令公布施行（行政法规的决定程序依照国务院组织法的有关规定办理）公布标准文本为国务院公报文本公布后30日后施行，但涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之臼起施行（国、外、货）公布后30日内由国办报请备案解释属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复：涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复行政规章的制定（依据立法法和规章制定程序条例）制定机关制定权限报请立项起草审查决定公布解释部门规章国务院组成部门、直属机构和经过特别授权的直属事业单位以法律或行政法规及国务院的决定、命令为依据，均为执行性或补充性而无自主性。部门的内设机构提出立项报告，该部门法制机构制定工作计划，报本部门批准国务院部门组织，可以确定其内设机构一个或几个起草，应当听取意见（书面、座谈会、听证会等）和征求意见由制定部门的法制机构负责审查，审查过程应该听取意见，涉及重大问题应该召开座会、听证会等。由部务会议或委员会会议决定，部门首长签署，在部门公报或国务院公报上刊登的文本为标准文本，生效时间和行政法规相同规章解释权属于规章制定机关的法制机构；规章解释与规章具有相同法律效力地方政府规章省级人民政府和较大市的人民政府（省会所在地的市、经济特区和国务院批准的较大的市）1、执行法律、行政法规和省级地方性法规；（执行性）2、属于本行政区域内的具体行政管理事项所属工作部门或下级人民政府可以确定其一个部门和几个部门具体负责起草或确定由其法制机构起草或组织起草经政府常务会议或全体会议决定，行政首长签署，地方政府公报刊登的文本为标准文本练习题1：关于起草规章，下列哪一选项是正确的？()A参加为起草规章举行的听证会的公民有权提问B起草单位与其他部门经充分协商不能取得一致意见的，应上报国务院决定C规章的起草可以直接委托有关组织，但不得委托专家起草D起草规章举行听证会的，应当制作笔录，该笔录是规章起草的主要根据重点二：抽象行政行为的效力与监督（一）抽象行政行为的效力等级及冲突解决机制文本与效力冲突与适用法律低于宪法(1)同一机关制定规范性文件的冲突从特原则从新原则法不溯及既往，但有利溯及除外同一机关的新般规定与旧特别规定冲突的，由制定机关裁决（权力机关的均为常委会）(2)不同机关制定规范性文件的冲突从高原则两个例外：a变通规定（立法法第81条）：b法律特别规定（如许可法第42条）准同位法a部门规章与地方性法规（立法法第86（二）b部门规章之间、部门规章与地方政府规章间（立法法第86（三）c省政府规章与较大市法规冲突，省级人大常委会处理d授权制定的行政法规或经济特区法规与法律冲突无法决定适用的，全国人大常委会裁决（立法法第86条）行政法规低于宪法、法律地方性法规低于宪法、法律、行政法规、上级地方法规部门规章低于宪法、法律、行政法规地方政府规章低于宪法、法律、行政法规、本级以上地方法规、上级地方规章自治条例、单行条例、与经济特区法规类似本级地方性法规，但可对上位法做变通规定并在本区域内优先适用（二）对抽象行政行为的监督备案改变与撤销以及异议权行政法规行政法规公布后的30天内由国办报全国人大常委会备案。全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。异议权：中央军委、两高和省级人大常委会向全国人大常委会提出审查的要求：其他国家机关、社会团体和企事业单位和公民可向全国人大常委会提出审查的建议。部门规章自公布之日起30日由该部门的法制机构报国务院备案。国务院有权改变和撤销不适当的部门规章。异议权：国家机关、社会团体、企事业单位和公民认为部门规章与法律、行政法规相抵触的，可以向国务院提出书面审查的意见，由国务院法制机构研究处理。地方政府规章自公布之日起30日由该部门的法制机构报备。地方政府规章报国务院备案；地方政府规章报同级人大常委会备案：较大的市政府规章还需报报省级人大常委会和省级人民政府备案。国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规章、地方人大常委会有权撤销本级政府制定的不适当的规章，省、自治区人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。异议权：国家机关、社会团体、企事业单位和公民认为地方政府规章与法律、行政法规相抵触的，可以向国务院提出书面审查的意见，由国务院法制机构研究处理。国家机关、社会团体、企事业单位和公民认为较大的市制定的地方政府规章与法律、行政法规相抵触的或者违反上位法规定的，也可以由省、自治区人民政府法制机构研究处理。（三）对人大（常委会）立法的监督问题备案改变与撤销以及异议权非基本法律全国人大常委会制定的全国人大有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律省级地方性法规自公布之日起30日内报国务院以及全国人大常委会备案全国人大常委会有权同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；全国人大有权撤销全国人大常委会批准的自治条例和单行条例；省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销其人大常委会制定的不适当的地方性法规较大的市地方性法规自公布之日起30日内由省、自治区人大常委会报国务院和全国人大常委会备案省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会批准的不适当的地方性法规自治州和自治县的自治条例和单行条例自公布之日起30日内由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案全国人大常委会有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的自治条例和单行条例规律总结：(1)批准：自治区条例报全国人大常委会批准较大市法规、自治州（县）条例报省级人大常委会批(2)备案：备案找上级人大不备案批准跳过去规章不备全国常委会(3)改变与撤销：直接上下级领导关系的，上级既可撤销也可改变下级立法监督关系的，上级只能撤销不能改变下级立法批准关系的，经过批准的立法视为批准者的立法对待（审查结果仅为撤销）国务院对地方性法规有备案权，但不享有监督权。考点四：行政处罚法重点一：行政处罚的类型大类型子类型注意事项自由罚行政拘留限制人身自由，法律绝对保留事项行为罚责令停产停业；暂扣或吊销许可证、执照暂扣许可证、执照的性质要区分情况：程序性的为强制措施，以实体目的的才为处罚。财产罚罚款；没收违法所得、非法财物不能没收合法财物声誉罚警告责令改正并不是行政处罚其它种类处罚可由法律、行政法规创设可设定新类型重点二：行政处罚的设定创设权规定权注意事项法律各种处罚限制人身自由的处罚的设定是立法法的绝对保留事项（突破法定六种的限制）行政法规限制人身自由除外下位法应当在上位法规定给予处罚的行为、可以设定吊销企业营业执照的处罚（突破法定五种的限制）地方性法规限制人身自由、吊销企业营业执照除外种类和幅度范围内对已有处罚做出规定必须在法定四种之内。部门规章警告和一定数额的罚款罚款限额由国务院规定地方政府规章罚款限额由省级人大常委会规定对比：行政许可的设定权创设经常性许可创设非经常性许可（包括临时性许可）制定具体规定禁止设定许可法律可以，而且还能够突破法定范围无此情况无此情况中央立法无特殊禁止行政法规尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可，而且也可以突破法定范围的限制临时性许可以及非临时性许可以外的非经常性许可。非临时性许可应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规行政法规、地方性法规、行政规章（包括部门规章和地方政府规章可在上位法范围内作出具体规定，但不得增设许可，不得增设违反上位法的其他条件地方法规尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定，但不能突破法定范围无此情况不得设定必须由国家统一确定资格资质的许可：不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性许可：设定的许可不得限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可（第省级地方规章不能设定。上位法未创设许可的，必要时省级政府规章以创设临时性许可：该许可实施满1年需继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规重点三：行政处罚的实施（一）行政处罚的实施机关一般实施机关l、违法行为发生地（行为实施地、结果发生地）的有处罚权的行政机关2、行政授权（第17条）3、行政委托（第18和19条）对管辖权有争议的由其共同上一级机关指定集中实施机关国务院或其授权的省级政府可以决定有关机关行使集中处罚权，该综合执法机关在行政处罚领域具有主体资格（第16条）限制人身自由的处罚权以及全国垂管机关的处罚权不得被集中行使。对比：行政许可的实施机关授权与委托集中实施与统一办理、联合办理授权实施（与处罚相同）委托实施（与处罚不同）集中实施（25条）统一办理、联合办理（不改变主体资格）权力归属被授权组织委托机关多个机关多个机关或多个部门实施主体被授权组织受委托机关一个机关多个机关或多个部门注意问题以被授权组织自己名义实施委托内容应公告；以委托机关名义实施；禁止转委托许可实施只能委托其他行政机关，行政处罚则可委托给事业组织经国务院批准，省级政府决定，许可权集中统一受理、统一送达、联合办理、集中办理；分别决定；（二）行政处罚实施规则违法需纠正处罚的同时应责令当事人改正或限期改正违法行为（第23条）处罚看能力不满14周岁的不予处罚，已满14不满18周岁的从轻或减轻处罚；精神病人在不能辨认或控制自己行为时违法不予处罚，间歇性精神病人在精神正常时违法应予处罚（第25条和第26条）处罚有时效违法行为发生之日起或连续、继续行为终了之日起2年后不再处罚（29条）说理不加重当事人有权进行陈述和申辩，不得因此加重处罚一事不再罚对一个违法行为，任何机关不得给予两次以上同种类的处罚。（第24条的延伸）罚刑可相抵拘留折抵刑期，罚款抵罚金，没收不能抵（第28条）附表：一事不再罚原则的适用情形违法行为数量触犯法律规范数量（次数）处罚种可否再罚一个个同种类不同种类一个多个同种类不同种类多个多个（多次）同种类不同种类（三）处罚程序适用的条件程序规则（简不是无限度，实现程序正当）简易程序(33、34、35)事实确凿、法律依据；针对警告或罚款（公民50元以下组织1000元以下）注意：可以适用，不代表一定适用。表明身份：说明理由（事实依据和法律依据）听取陈述申辩当场作出处罚决定，当场交付，事后报行政机关备案。注：简易程序无执法人数要求。一般程序除简易程序外的情形（听证程序含在一般程序中）在简易程序基础上增加：行政调查，必要时可以检查，注意对行政检查中执法人员的要求(37条，人数两人以上，出示证件)调查终结，做出处罚决定(38条)a违法行为轻微或违法事实不成立的，不予处罚b根据比例原则，依法做出行政处罚决定c构成犯罪的，移送司法机关d对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。e处罚决定，原则上当场交付，当事人不在场的应在7日内送达处罚决定补充：行政处罚与行政许可昕证程序之比较事项行政处罚(42)行政许可(46、47、48)范围采用列举式：包括作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定采用概括式：法律、法规、规章规定或涉及到重大公共利益或涉及到申请人及其他利害关系人的重大利益启动程序依申请依职权或依申请具体规则(1)当事人应该在行政机关告知听证权利后的3日内提出；应在听证7日前告知当事人时间和地点(2)有限制的公开进行（除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行）(3)可以委托听证：当事人可委托l至2人代理(4)对听证主持人和回避作出规定(5)没有案卷排他原则(6)不收费(1)当事人应该在行政机关告知听证权利后的5日内提出；行政机关应在20日内组织听证；应在听证7日前告知当事人时间和地点(2)没有限制的公开进行规则(3)对听证主持人和回避作出规定(4)有案卷排他原则(5)不收费（四）行政处罚的执行（主要掌握罚款的执行）罚缴分离（46条）决定者：行政机关所有者：国库（处罚机关不得截留私分，财政部门不得返还处罚机关）收缴者：银行（当事人应自收到处罚决定书15日内到银行缴款）例外：当场收缴(47和48条)适用简易程序依法给予二十元以下的罚款的：（47条）适用简易程序不当场收缴事后难以执行的；（47条）边远水上交通不便地区+向银行缴纳有困难+当事人提出（48条）注意：当场收缴罚款，必须当场出具省级财政部门统一印发的罚款收据，否则相对人有权拒绝：（49条）执法人员当场收缴的罚款，二二日内交至行政机关；在水上当场收缴的，自抵岸之日起二日内交至行政机关；行政机关应二日内缴付银行。(50)强制执行措施(51条)按日处罚款数额3的执行罚；划拨抵缴（有前提）；有权的机关直接强制或申请法院执行；无权的机关只能申请法院强制执行（五）治安处罚（主要依据治安管理处罚法，行政处罚法的特别法）治安处罚种类（第10条和11条）警告：可以由派出所实施罚款：其中500元以下的可由派出所实施拘留：15日以下吊销：仅限吊销公安机关发放的许可证限期出境或驱逐出境：仅针对外国人没收：违法所得应先退还受害人，没有受害人的才能没收治安处罚时效违法行为发生之日起，或连续、继续行为终了之日起6个月后不再处罚（第22条）一般程序30日内审结，重大复杂案件报上一级公安机关可延30日（鉴定期限不算在内）：检查程序（87条）传唤与询问程序(82和83、84条)简易程序事实清楚、证据确凿，处警告或罚款200元以下可以当场处罚（100条）听证程序吊销许可证或罚款2000元以上的，当事人有权申请听证（不包括拘留）(98)当场收缴被处五十元以下罚款，被处罚人对罚款无异议的；在边远、水上、交通不便地区，被处罚人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经被处罚人提出的；被处罚人在当地没有固定住所，不当场收缴事后难以执行的。（104条）调解程序民间打架斗殴或毁损财物的，经调解达成协议的不予处罚，调解不成或不履行调解的给予处罚；不履行协议的对方提起民事诉讼（第9条）执行规则有多种违法行为的应当分别处罚，但合并执行的拘留不得超过20天（16条）责任能力，在处罚法（25和26）基础上新增14（盲人和又聋又哑的人）和15条（醉酒的人）。暂缓执行拘留的条件（107条）：对拘留决定起诉或复议，并提供合格保证人或按每日拘留缴纳200元保证金的，公安机关审查通过的。不执行拘留处罚（第21条）：下列人等依法应当给予行政拘留处罚的不执行行政拘留：已满14周岁不满16周岁；己满16周岁不满18周岁，初次违反治安管理：70周岁以上；怀孕或哺乳自己不满1周岁婴儿拘留的执行机关：拘留所而非看守所。处罚决定的交付与送达（97条）练习题1：李某与张某因工作产生矛盾。自2006年11月至2007年1月期间，李某不断向张某发送手机短信，对张某进行人身攻击，但张某考虑到自己的干部身份未向公安机关报案。2007年10月8日上午，李某醉酒后将张某打成轻微伤，张某随即向公安机关报案，并要求公安机关对李某以前的短信辱骂行为一并处罚。下列哪一选项是正确的？()A公安机关到现场后即应对李某采取保护性约束措施，但不得超过24小时B公安机关无法当场向李某宣告处罚决定书的，应在2日内送达李某C公安机关对张某的询问笔录应交给张某核对，张某确认无误后应签名，并由询问的警察在笔录上签名，公安机关加盖印章D公安机关对李某用短信辱骂张某和伤害张某的行为，应分别作出处罚决定，合并执行（六）行政处罚决定的效力类型条件比较后果比较判决比较合法有效的处罚决定五要件同时满足自始有效；可强制执行维持违法且可撤销的处罚决定事实不清、证据不足：适用法律法规错误：超越职权：滥用职权不能拒绝履行，可复议或诉讼：自撤销之日起溯及至行为作出之日起就没有效力撤销或者确认违法无效处罚决定没有法定依据或者违法法定程序（未说明理由和听取陈述和申辩除外）自始无效，相对人有拒绝权确认无效不成立处罚决定未说明理由和听取陈述和申辩行政行为不存在，相对人有拒绝权确认无效练习题1：2006年5月2日，吴某到某县郊区旅社住宿，拒不出示身份证件，与旅社工作人员争吵并强行住入该旅社。该郊区派出所以扰乱公共秩序为由，决定对吴某处以300元罚款。下列哪些说法是正确的？()A派出所可以自己的名义作出该处罚决定B派出所可以当场作出该处罚决定C公安机关应当将此决定书副本抄送郊区旅社D吴某对该罚款决定不服，应当先申请复议才能提起行政诉讼考点五：行政许可重点一：行政许可的特征特征内涵相关说明与注意事项具体行政行为具四性：处分性、特定性、外部性、单方性只调整行政许可行为，排除行政审批（第3条）；某些行政确认行为属于许可法调整许可可诉依申请无申请则无许可许可申请人享有一些权利授益有好处：解除禁止，赋予被许可人某种能力或资格。一旦授予，持续享有撤销、撤回、变更或者废止适用信赖保护原则（第8条和第69条）要式书面性要求：是否受理许可申请、是否做出准予许可决定均需采取书面形式（注明日期）并加盖印章（第32条和38条）书面决定未必许可证，未必都贴标签。重点二：行政许可的设定行政许可设定的范围 可以设许可的范围（整个大圈，第12条） 可以不设定许可的范围（第13条） 说明：1、大圈外不得设定许可，公众自由活动2、里面小圈：可以不设许可，并非“不可以设定许可”可以设许可的事项（五加一）一般许可：从事直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动如驾驶证特许：有限自然资源的开