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河北经贸大学硕士学位论文 论身份关系与契约关系的冲突与协调 i 内容摘要 我国社会正在经历一场由传统社会向现代社会的伟大转型。传统的“伦理身份” 以及相应的文化要素至今仍影响着人们的行为； “计划身份”以及由此形成的既得利益 集团会竭力维护其既有的特权。 双重身份相互渗透、 相互叠加, 阻碍中国的民主化进程。 现代民主社会的发展应当是坚持以人为本的发展。以人为本的发展，最关键、最艰巨 的任务就是必须推进个人人格的现代化。 推进个人人格的现代化就必须使个人权利充分社会化，即切实保证社会成员的基本 权利和每个社会成员大致相同的发展机会，摒弃先赋性因素，即：户籍、财富、身份等 级等不公正因素的影响，保证每个社会成员能够有一个公平竞争的环境，每个成员能够 得到平等对待，从而拓展自由创造的空间，最大限度地发挥自己的潜力，使整个社会运 行表现出理性化。只有这样我们才会生存在一个权利平等、行为有规、和谐有序的社会 中。那么达到此目标的途径就是实现身份依附型人格向现代契约关系型人格的转型。 本文以 “从身份到契约”为契机，分析了市场经济领域中存在的伦理身份和计划 身份关系及衍生的观念在现阶段的滞后性，进而分析了契约关系的进步性。契约关系蕴 涵的契约理念正是市场经济、市民社会的核心理念。一方面，契约关系会促进市场经济 的发展，市民社会的构建；另一方面，市场的健全，市民社会的和谐又会促进契约理念 的弘扬。这些离不开以契约理念为核心理念的民法的引导和保障。民法的引导和保障就 需要民法现代化的推动。民法现代化意味着进步观念和契约意识等作为思想观念的现代 化。因此，契约理念的弘扬离不开契约意识的培育、市场经济的发展、市民社会的和谐 构建、民法现代化的推动。整篇论文共分为四个部分：第一部分提出了身份关系和契约 关系的一般问题；第二部分分析了身份关系与契约关系的社会基础；第三部分分析了身 份关系与契约关系的冲突；第四部分进一步提出如何和谐身份关系和契约关系的构建。 关键词：身份关系；契约关系；冲突；协调 河北经贸大学硕士学位论文 论身份关系与契约关系的冲突与协调 ii a b s t r a c t chinese society is undergoing a great transformation from the traditional society to the modern society. the traditional “ ethics identity” and the corresponding cultural elements are still affecting peoples behavior. “ the planned status” as well as forms from the vested interest group will make every effort to maintain its existing privileges. the dual statuses seep mutually, super impose mutually, hindering china s democratic advancement. the evolution of a modern democratic society should be people- oriented. to put people first, the most critical and most difficult task is to modernize individual personality. forming modern personality which need everyone s rights were protected. so we should give them e ach access to opportunities, regardless of residence, wealth, status hierarchy among other things. meanwhile, we must ensure that every member of society is treated on an equal footing, thus unleashing their fullest potential. the whole society will be rational. so we will live in a society which is full of equality and order. it is imperative for us to realize the modern transformation from status relation personality to the contract relation personality. “ from the status to contract” as an opportunity to analysis the lag of status at this stage in this thesis .at the same time, it points out the progress of the contractual relationship. contractual concept which is implied in the contractual relationship is the core concept of market economy and civil society .on the one hand, contractual relations will promote the development of market economy, civil society construction; on the other hand, the development of the market economy and civil society will promote the concept of the contract. civil code guidance and protection are inseparable for promotion of contract concept. civil guidance and protection required to promote the modernization of the civil code. modernization means that the concept of civil progress and contract consciousness as a modern ideas and concepts. therefore, promoting contract concept inseparable from the concept of promoting awareness training, the development of market economy, the public building of a harmonious society, promoting the modernization of the civil code. this thesis is divided four parts. the first part puts forward the definitions of status 河北经贸大学硕士学位论文 论身份关系与契约关系的冲突与协调 iii relationship and contract relationship; the second part analyses the social foundation of the two relationships; the third part analyses the conflicts between the status relationship and contractual relationship; the fourth part points out how to build harmonious relationships between the two. k e y w o r d s : s t a t u s r e l a t i o n ；c o n t r a c t r e l a t i o n ； c o n f l i c t ； c o o r d i n a t e p 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系在导师指导下本人独立完成的研究成果。文中依法 引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上已属于他 人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成果。 本人如违反上述声明，愿意承担以下责任和后果： 1 、交回学校授予的学位证书； 2 、学校可在相关媒体上对作者本人的行为进行通报； 3 、本人按照学校规定的方式，对因不当取得学位给学校造成的名誉损害，进行公开 道歉。 4 、本人负责因论文成果不实产生的法律纠纷。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。学校享有 以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校后发表或使用 学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为河北经贸大学。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 导 师 签 名 ： 日期： 年 月 日 （本声明的版权归河北经贸大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使用） 论身份关系与契约关系的冲突与协调 1 引 言 对身份关系与契约关系的关注， 基于社会发展的现实要求。 英国人梅因有句名言， “进步社会的运动，到此处为止，是一个 从身份到契约的运动” 。这从一个侧面 反映了十九世纪个人自决、契约自由的事实。可以这么说，实行契约自由，正是近代 私法走向进步的标志。同时“从身份到契约”的转变是人类社会文明史上的巨大进步， 它可以看作是由传统社会向现代社会转变的里程碑。现代社会不仅强调经济现代化、 政治现代化，更主要的是强调人的现代化，人的现代化核心是人格现代化。从中国的 社会现实而言，那就是必须实现国民人格从身份依附型向现代契约关系型的转型。 “从身份到契约”的转变需要一个漫长的阶段，其依据不断变化的社会基础。现 阶段，我国还处于社会主义初级阶段，市场经济还未完全市场化，身份关系仍没有完 全被排除在生活领域之外，但契约关系成为社会成员的主要交往形式，是一种趋势。 契约关系所彰显的自由、平等、独立意识正是当前发展市场经济的关键要素，也是以 市场经济为基础的市民社会的精神意蕴。当今社会正向一个和谐的、进步的市民社会 迈进。人格独立、平等、意思自治及权利本位等基本观念是市民社会方能孕育出的价 值观念。由此看来，契约理念与市民社会的基本理念具有一致性，一方面，我们发展 契约关系，弘扬契约理念，促进市民社会的发展；另一方面，市民社会的发展又会促 进契约的昌盛，两者相辅相成，相互促进。 与此同时，这些又都需要以契约为核心的民法的引导和保障。民法的引导和保障 需要有现代化的民法。 民法现代化， 是进步观念和契约意识等作为思想观念的现代化， 也是与现代市民社会的基本特征相匹配，确立自由、平等、与私权神圣和私权优位等 基本观念。其对于当前市场经济的发展，市民社会的构建，契约关系的保障及契约理 念的弘扬都具有至关重要的意义。 河北经贸大学硕士学位论文 2 第 1章 身份关系与契约关系的一般问题 1 . 1 身份关系的界定 1 . 1 . 1 身份关系的涵义 “身份”指人的地位或资格。它指的是人在团体或者社会体系中形成的稳定条件下 所处的地位，或是人与人之间相互区别的各种因素，或是从事某种活动所具备的条件， 是依附于特定人身而存在的某种情况。 “身份”对中国人来说，既熟悉，又陌生。对 它熟悉，是因为我们每个人都曾经有过某种身份，而且不只一种身份，因而有着切身的 感受；对它陌生，是因为我们曾经生活在身份社会之中，并且正在经历着身份社会的变 迁。 身份关系也便是在身份基础上形成的人与人之间的关系，其本质在于，它是一种社 会关系，是人们基于各种事实或行为所产生的相互影响、相互作用的状态。具体来讲， 身份关系是指人与人之间以各自的身份为坐标来接受资源分配，进而形成的社会关系。 在身份社会，一个人利益的获得主要靠某种特权、某种地位，而不是靠法律，契约关系 来调节。 1 . 1 . 2 身份关系的特点 （1 ）先赋性。在身份社会, 人们的权利、义务和社会地位是预先给定的，人一出生 便伴随着某种身份的出现。 “人的肉体能使人成为某种特定社会职能的承担者，他的肉 体成了他的社会权利” 。 在传统身份社会，一个人出生在帝王家庭不做任何努力就自然 拥有高贵的身份； 出生在奴隶家庭，做任何努力也改变不了自己的卑贱地位。 封爵授禄、 任人为亲。在计划经济时代的身份也同样具有先赋性，如一个人出生在农村，就具有乡 张俊浩. 民法学原理 m . 北京: 中国政法大学出版社, 1 9 9 1 . p 1 5 9 . 孙立平. 改革前后中国大陆国家、民间统治精英及民众间互动关系的演变. 中国社会科学季刊 j . 1 9 9 4 ，6 . 马克思恩格斯全集 m . 第 1 卷, p 3 7 7 . 论身份关系与契约关系的冲突与协调 3 下人的身份，一个人出生于资产阶级家庭，则具有剥削阶级的身份。进了集体所有制企 业，就具有集体所有制工人的身份，被分配到国家机关，就具有机关干部的身份。个人 对这种身份毫无选择的可能，只能被动地接受安排，在我们思想观念中，一直强调服从 国家分配，服从组织安排，就是要抑制人们内在的选择欲念，而保持社会结构的稳定。 有学者认为，身份的获得有先赋和自致两种方式 。一个人努力上了大学，毕业后 进了机关单位，获得了机关干部的身份，这似乎是自己努力的结果，即自致的结果。其 实不然，这里所说的先赋性并不是与生俱来的角度，许多身份虽然是人们后天取得的， 其仍然具有先赋性的特征。因为它是本体之外的其他力量事先已经安排好的，并不是个 人任意选择的结果。身份先于人们的意志而存在，至多我们只有选择获得哪种身份的余 地，但最终也不能摆脱身份的影子。在更多情况下，某种身份的获得是他人安排的结果， 而不是自己选择的结果。因此，其仍然具有先赋性特征。笔者赞同此观点。 （2 ）等级性。身份社会中的每个成员都是依一定的等级关系排列，并不是各种不 同身份的混杂相处，具有明显的等级性。身份的本质就是讲究差别、亲疏、尊卑、贵贱， 因而身份成了人与人之间的分水岭，人与人之间一切差别的总根源。在身份社会，身份 也是配置权力的根本标准，权力来自身份，身份不同造就权力的差异，身份越高，权力 越大，没有身份，就没有权力。身份不同，就会使权力更加不平等化、更加特权化。讲 究身份，人分三六九等，其实就是在人与人之间自设樊篱，使社会分崩离析。身份就是 人与人之间不平等的表现，也是维护人与人之间不平等最有力的工具。身份是对人格状 态的一种限定，它标志着人处于外在关系的制约之中，或强制之下，自己没有自主个性 和独立决定权，因而既没有自由也无所谓平等 。依靠等级身份获得 不均的“资源”不 仅仅限于经济资源，而且还包括社会资源，包括政治待遇、晋升机会等等，这样就造成 了森严的社会等级制度。 （3 ）人治性。身份是权力、权威的象征，身份促使人们唯上是尊、唯命是从，因 此，身份社会是一个人治社会。讲究身份，最终目的是提拔有身份的人，贬低无身份的 人；讲究身份，就是要求人们社会地位不平等，没有普遍的主体社会地位的平等，就没 有建立法治的社会基础；讲究身份，人分三六九等，因人立法，不同的人有不同的法， 不同的人适用不同的法，如 “礼不下庶人，刑不上大夫” ，反映了其根本违背 “法律 张树义. 中国社会结构变迁的法学透视 m . 北京: 中国政法大学出版社, 2 0 0 2 . p 1 3 4 . 邱本、董进宇、郑成良. 从身份到契约. 03- 14. 河北经贸大学硕士学位论文 4 面前人人平等”这一法治的基本精神。身份就是特权的来源和标志，有身份的人享有特 权，无身份的人无权利，在有身份的人与无身份的人之间两极分化，没有权利义务的平 等，因此也就没有法治。身份具有先赋性，个人根本无法选择，根本不能体现个人的自 由意志，也不能对个人的努力做客观的评价，因此用身份分配个人权利义务、决定个人 终生命运的标准，是最不合理的 。马克思曾经说过： “个人的出生和作为特定的社会地 位、特定的社会职能等等的个体化的个人之间存在着直接的同一，直接的吻合，就是一 件怪事，一个奇迹” 。 由此看来，身份意味着特权，意味着人治，具有明显的人治性特 征。 1 . 1 . 3 身份关系的类型 （1 ）伦理身份。中国传统社会是一个以伦理为本位的身份社会, 它强调“礼治”的 秩序。在这种以血缘宗法关系为基础的伦理秩序中, 每个人的身份都是由他在血缘宗法关 系中的特定位置决定的。费孝通教授把中国古代的伦理身份关系比喻成一块石头丢在水 面上所发生的一圈圈推出去的波纹。每个人都是社会影响所推出去的圈子的中心。被圈 子的波纹所推及，就发生联系。也就是说，一个人和他人之间的血缘亲疏关系，就像水 的波纹一样，以自己为中心，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄 。依据亲疏分明的 血缘差序划分社会关系格局。在这种身份关系中，家长、族长是主宰，地位至尊。这种 理念渗透到国家则体现为，君主统治一切，地位至尊。血缘关系上的亲疏远近上下也就 同时成了社会政治生活中的尊卑、高低关系 。在这种社会格局中，认为个人不是单个的 人，而是家庭、家族的成员，个人的存在和发展必须以家庭、家族的存在和发展为转移。 个人人格的发展必须同社会的伦理要求一致。统治者多以行政的手段和伦理的教化，来 维护社会秩序和经济秩序。 由早期的血缘衍生出亲缘和地缘关系。“亲缘”是包括血亲和姻亲在内的宗族宗亲 关系, 有父族、母族和妻族, 其组织是家庭、宗祠、宗亲会等。 “地缘”是邻里乡党关系, 邱本、董进宇、郑成良. 从身份到契约. 时间:2007- 03- 14. 马克思恩格斯全集 m . 第 4 6 卷（上）, p 2 1 . 费孝通. 乡土中国 m . 北京: 三联书店, 1 9 8 5 . p 2 3 . 费孝通. 乡土中国 m . 北京: 三联书店, 1 9 8 5 . p 2 5 . 高兆明. 制度公正论 m . 上海: 上海文艺出版社, 2 0 0 1 . p 2 5 3 - 2 5 4 . 论身份关系与契约关系的冲突与协调 5 以籍贯认同的小同乡和大同乡, 其常见的组织形式是各种同乡会馆。 尽管对于“血缘”衍生出来的“亲缘”和“地缘” ，不再像最原始的血缘身份那样， 对家长、家族具有严格的身份依附。但是，其所形成的身份关系同样弱化“契约”的功 能，“熟人”的“情感”代替了契约的威严，很容易使得社会正义和公平的天平在熟人 的“情”中发生倾斜。因而，这种社会环境易滋生人治、等级观念。个人在这种社会中 无个性自由、人格独立和自我价值。 值得思考的是这种以伦理为本位的形态的身份关系，却又重现于 2 0 世纪的中国社 会。中国身份社会的重建有多方面的原因，中国共产党的政治理念，革命根据地时所形 成的传统，国际环境的压力等都构成建立身份社会的因素。于是出现这种新型“身份” 计划身份 。 （2 ）计划身份。 计划身份是指身份的获得及维持都是依靠国家计划，依靠行政权力， 而不是先天的血缘关系。对个人而言，身份是一种社会地位或资格，但对于社会而言， 身份则是一种制度安排，一种身份的获得，很大程度上是国家计划的结果：由于国家建 立户籍制度，产生城市居民和农村居民的身份差别；由于国家统包统分的政策与国家计 划指标的招工，造就了国家干部与工人的身份差别，因此，这种身份从其产生就带有计 划的色彩。 这种身份关系具体分为以下几种：地域身份分为城市居民和农村居民；职业身份分 为职工和农民；职务身份分为干部和工人；所有制身份分为国营职工和集体职工；其他 身份还有革命干部、小业主等等。 这种身份制度造就了僵化的社会结构，所有社会成员被固定在某种身份上，身份之 间难以逾越，就使整个社会缺少活力。就个人而言，身份制度成为扼杀人的主动性、积 极性的刽子手，身份就像拷在人们身上的枷锁一样，处处限制着人们的自由 。这种制 度有效地维护了中国传统社会的社会秩序。它们公开地或隐蔽地、合法地或不合法的支 配着整个社会经济、政治生活。毋庸置疑，它同时极大地压抑了人的生命本能、自由和 创造性。 唐任伍. 五缘网络与熟人社会. 时间:2006- 11- 02. 张树义. 中国社会结构变迁的法学透视 m . 北京: 中国政法大学出版社, 2 0 0 2 . p 1 3 2 . 张树义. 中国社会结构变迁的法学透视 m . 北京: 中国政法大学出版社, 2 0 0 2 . p 1 2 5 - 1 3 1 . 河北经贸大学硕士学位论文 6 1 . 1 . 4 身份关系的起源及发展 中国身份社会的发端可追溯到西周至西汉。 当时，在宗法血缘性的政治体制下, 一 个国家就是一个放大了的家庭，一切经济政治资源都由国君这个“家长”视社会成员在 血缘关系的亲疏远近来进行分配。在这种传统的伦理身份社会, 私人产权是难以确立起 来的。夫妇、父子情同一体, 财产是不分的。在财产上相与为共的, 又视其伦理关系的远 近, 依次递减。同时, 又依据财产之大小, 财产愈大, 将愈为多数人之所共。 “有三家穷亲 戚，不算富；有三家阔亲戚, 不算贫” 。凡是在其伦理关系中者都可有份。 随着中国传统伦理社会向现代社会的转变，经历着一个以计划经济为根本特征的政 治主导阶段，即：计划经济时代。在计划经济时代，个人不再依附于家族，而是依附于 整个国家。以生产资料国家所有制为基础，国家机构几乎垄断了全部社会资源及其配置 权，生产者唯有通过国家机构的中介才能与生产资料相结合。人们之间的权利、义务关 系乃及整个社会的秩序都是依据身份关系来调节和整合的。与计划经济相适应、相配套 的户籍制度、单位制度和行政制度使这一时期呈现新阶段的身份特性。 在市场经济还不完善的现阶段，伦理身份、计划身份交织存在于当今民主社会。 （1 ）伦理身份的潜伏。在农村，家族或宗族势力影响渐大，甚至成为左右村民选 举的力量。大姓欺负小姓，兄弟阅墙、外御其侮的现象非常普遍，政府的法令也大打折 扣。在城市，家族关系一方面压缩为温情的小家庭关系；另一方面则表现为关系学、人 情风等现象的泛滥。每个人都在放大的亲缘关系中扮演一定的角色，认同一定的身份， 并以此为基础开展各种社会活动，结交关系，履行义务，承担责任，争取最大限度的利 益。近年来裙带风和走后门及利用关系搭便车走捷径现象很流行。显然，这类伦理身份 的泛滥，导致现代契约关系和法治传统就难以生根。 （2 ）计划身份的体现。这种落后的身份观念至今仍影响着人们的行为。比如，某 些人，尤其是北方人崇尚于国家干部的身份，他们认为这种身份可以给他们带来荣耀和 无尽的利益，所以不惜一切代价地去获取这种身份，他们不能正确认识具有这种身份的 人的职责和作用。 再比如，目前普遍存在的农民工遭受不平等对待、就业歧视现象的存在、户籍差别、 社会保障制度，等等现象就恰恰说明了身份的消极影响。具体体现为以下方面： 伍俊斌. 市民社会文化建构：从身份走向契约. 学术界 j . 2 0 0 6 , 1 1 7 : p 7 3 . 陈国富、卿志琼. 从身份到契约中国制度变迁的特征透视. 人文杂志 j . 2 0 0 0 , 3 : p 2 0 . 论身份关系与契约关系的冲突与协调 7 首先是人们的观念。 关于农民自身的观念。他们离开了自己熟悉的生活环境，完全进入了一个陌生的世 界，感到自己和城里人的疏远。在传统农民的眼中，城里人“狡猾” ，使进城农村人口 始终心存余悸， 各种惩罚性规定更让他们感到恐惧。 这种陌生和恐惧使得他们行动谨慎， 以免“越轨” 。这样就导致他们在心理上没有任何依靠，加之强烈的恋土情节，这就容 易形成所谓的“两栖”人口。有调查显示，目前绝大多数的进城农民都有回乡生活的打 算。 关于城里人的观念。由于解放后我国政府制度安排所确定的农民与城市市民的身份 区别，造成了城市市民对农民一种根深蒂固的偏见。他们认为农民进城抢占了原本属于 他们的工作岗位，从而减少了他们的收入。再加上他们认为城市中目前存在的较高的犯 罪率、工伤事故率和城市环境的脏乱差等，都与进城农民相关，由此排挤进城的农村人 口，歧视农民，对一些惠及农民的政策反映冷淡。不少城市企业单位招用人员，对城里 人和乡下人区别对待。有的地方规定企事业单位招工只招城里人不招农村人；有的规定 要先招城里人后招外地人；有的单位对外来打工人员发放的工资低于本地人，同工不同 酬；有的单位与农民工不签劳动合同；有的不为农民工缴纳社会保险金等等。这些对农 村人口的歧视行为严重地阻碍了农民身份的转变。 其次是政府管理制度。 影响和制约农民摆脱严格意义上的身份走向契约的因素，还有政府管理制度, 主要 涉及两个方面：户籍管理制度及社会保障制度。 关于户籍管理制度。城乡分割的户籍管理制度, 是实现农民身份转变的核心问题。 它人为地把城乡人口划分为彼此分割、极不平等, 且很难逾越的两大社会阶层。把农民 禁锢于乡村土地之上，拒之于城市大门之外。即使已进入城市生活、工作多年的农民仍 然被排斥在城市人口的范围之外。加上附加在城市户口上的各种特权和福利待遇, 更使 得在同一个环境中生活的市民和农民受着差别极大的对待, 而面对这一情况, 为城市建 设做出巨大贡献的农村人口却无能为力，这也是对农民身份的差别对待，导致农村村民 走向城市转变为市民的障碍。 关于社会保障制度。现行的社会保障体系使得进城农民成为城市的“边缘人”, 同 样赚钱养家, 且生活艰难的农民工却享受不了最基本的社会保障。失业保险、养老保险、 史红平.“农民”向“市民”的身份转变. 电子科技大学学报j.2006, 1: p64- 65. 河北经贸大学硕士学位论文 8 医疗保险和最低生活保障等都只是城市市民才能享有的福利待遇。 “二等公民”般的待 遇使进城农民很难融入城市之中, 由于寻求不到保障, 他们中的多数都将家乡的承包田 作为最后的生存本钱. 等等现象都说明等级观念和身份制度，在当今和谐社会的构建中发挥着不容忽视的 桎梏作用。 1 . 2 契约关系的分析 1 . 2 . 1 契约关系的涵义 契约是两个或两个以上自由、 平等主体的合意。 契约在某种意义上与自由语意相通， 无自由即无契约。用契约作为设定人们之间权利义务的手段，其实是当事人自己为自己 设定权利、义务。它不像“身份社会”那样依靠出身、继承获得种种特权，它主要依靠 的是每个当事人自身的努力，通过自由竞争，自己为自己设定权利，自行履行义务、承 担责任。 契约关系是指个人通过自由订立协定为自己创设权利、义务和社会地位的一种社会 关系。契约关系是市场经济自由、平等原则的派生物。在契约社会，人们之间的相互关 系建立在自由、合意的契约关系基础之上，人们主要依靠契约关系来调节人们之间的权 利、义务关系。 1 . 2 . 2 契约关系的特点 （1 ）平等性。契约社会是一个平等社会，它反对特权，反对身份。契约是设定人 们权利义务的常规手段，它的本质是当事人意思自治。契约的基础是主体地位平等、权 义对等、等价有偿，契约就是法律赋予人们的争取实现权利义务平等的最主要的手段。 它主要依靠每个当事人自身的努力，通过平等地参与，公平地竞争，进行社会交往。契 约的实质是自己为自己设定权利，自行履行义务、承担责任。为了实现权利义务平等， 当事人可以在契约中讨价还价、斤斤计较、力求衡平。在契约中，每个人都可以依法自 由主张自己的意志，意志的表达不是由其本人的身份来衡量而是由相互签约的内容来决 论身份关系与契约关系的冲突与协调 9 定。契约面前人人平等，它能维持和激发人们的主动性、积极性和创造性。因此，平 等性是契约关系的应有特征之一。 （2 ）自主性。契约社会是一个自主的社会，它要求社会成员具有自主性。自主性 意味着契约双方当事人自主地选择订立契约的对象，及自主地选择订立契约的内容，及 自主地选择订立契约的方式等，强化了自主性，自己成为自己的主人，才能激发人们的 积极性，给整个社会带来更大的价值。契约关系强调个人自主性的发展，以整个契约关 系中所有人的合理利益和公共利益为前提，所以，契约理念所建构的社会秩序构架、所 张扬的个人自主意识是通向和谐的市民社会的阶梯。市民社会的建设需要不断发挥个人 的潜力、创造性和对社会生活参与的积极性,以推动社会的进步。以契约为核心的市民社 会的实际运作,一方面依赖于政治民主化、社会法制化、生活个性化以及高度发达的市场 经济体制；另一方面进一步强化社会成员的个人自主、人格自立、个性张扬的品格。具 言之，契约是一个要求个人自主、精神独立、意志自由、个性张扬、人格受到格外尊重 的人与人之间的交往手段。 （3 ）法治性。契约社会是一个法治社会。契约精神与法治理念息息相关，法治所蕴 涵的人们对正义之法的渴望、对至理之法的认同、对至威之法的服从、对至信之法的信 赖，都恰恰是源于契约双方当事人对公平的期待、对契约条款的认可、对契约义务的履 行、对有效契约信守的精神 。因此，社会关系契约化是步入法治社会的必由之路。 具体体现为：首先，契约强调社会主体地位的平等性。契约存在的社会基础是权利 义务的对等，反过来契约本质也意味着人的平等的社会地位的确立及人的不平等的身份 关系的消失。 契约意味着人人平等， 在契约面前人人平等才有可能在法律面前人人平等。 契约是对身份的根本否定，国家不是依据人的身份而是依据人的行为统一立法、严格执 法、法不阿贵、王子犯法与民同罪，契约彰显了“在法律面前人人平等”这一法治的精 义。其次，契约强调主体的意思自治，权利自己争取、义务自己履行、责任自己承担。 契约弘扬人的独立人格、权利意识、自治精神。契约弘扬要求政府有限，契约就是政府 与个人之间关于权利、权力、义务的契约，划定公权力与私权利各自的适当范围，划分 公法、私法的不同法域，契约化就是政府法治化，契约化为实现政府守法这一法治的核 心提供了坚实的社会基础。再次，契约内涵了法治的平等的、自由的、自治的、权利本 邱本、董进宇、郑成良. 从身份到契约. 03- 14. 李步云、肖海军. 契约精神与宪政. 法治与社会发展 j . 2 0 0 5 , 3 : p 7 6 . 河北经贸大学硕士学位论文 10 位的基本内容和根本精神。在很大程度上，契约与法治是一致的，没有契约就没有法治， 不存在没有契约的法治 。因此，契约具有法治性的特征。 （4 ）和谐性。契约社会有着和谐的底蕴。契约的根本内容是自由，尤其是言论自 由。在契约中，每个人都可以依法自由主张自己的见解、捍卫自己的自由意志，言论的 份量不是由发言人的身份来衡量，而是由言论本身的内容来决定。契约面前人人平等当 然包括真理面前人人平等，只有有了言论自由才能有契约自由，因为“契约是指双方思 想的会晤”，“双方思想没有见面，也就没有契约”。 凡是只有单方意志颐指气使的 地方就不会有契约。契约具有社会亲和力，因此，我们说“契约社会”是一个团结的社 会；同时契约又是人们在分工基础上形成的交往方式，因此，我们还认为“契约社会” 又是一个互相协作的社会，契约是社会关系的“和谐剂”。 1 . 2 . 3 契约关系的起源及发展 契约观念早在古罗马时期就已经产生，罗马法最早概括和全面反映了契约自由的原 则。与自然经济基础上产生的身份制度相对应，近代契约关系的产生则是人类社会发展 到商品经济阶段的产物。只有在 1 7 - - 1 8世纪以后的西方社会里，商品经济才成为社会 经济的主导形式， 契约思想才真正成为社会的主要观念， 进而产生出契约关系中的自由、 平等、功利和理性的原则。文艺复兴和宗教改革以后，大量世俗化的契约交易活动已经 成为普遍的社会现象，这使得契约原则首先成为社会经济生活、民商事活动中的核心原 则。 契约关系发展到今天，已占据生活的大部分领域，人与人之间大部分的关系已由契 约来确定，契约是维系相互关系的纽带。如，在农村，通过专业化分工、农工商、产供 销一体化经营, 把农村剩余劳动力吸纳到产业化链条中的加工、储存、运输、销售、服 务环节中。以此促进农村村民的生活方式发生“从身份到契约”的转变。再比如，城市 的企业，甚至一些事业单位的用工制度，都采取合同制形式。合同制关系明显优于身份 依附关系。首先，它是双向选择的结果，而不是强势方对弱势方的强制关系，企业可以 自由地选择职工，职工也可以自由地选择企业。其次，双方基于合同形成的权利、义务 关系，而非纵向的行政隶属关系，企业或事业单位有自己的权利、义务，职工也有自己 邱本、董进宇、郑成良. 从身份到契约. 03- 14. 美 霍姆斯. 法律之路, 赵一凡. 美国的历史文献 m . 生活、读书，新知三联书店 1 9 8 9 . p 2 1 4 . 曲秀君. 论身份到契约的转变兼析中国身份社会的影响. 枣庄师范专科学校学报 j . 2 0 0 3 , 6 : p 8 5 . 论身份关系与契约关系的冲突与协调 11 的权利、义务，职工有了更大的选择自由，从而摆脱人身依附，那种一种职业定终身的 历史已成为过去。在社会生活中，关于契约化的事例枚不胜举，这说明了中国市场经济 正在经历 “从身份到契约”转变的过程。但是，落后的身份观念根深蒂固，影响着契 约的发展进程，因此我们期待着契约转变为一种精神，促进人们的交往公平化，社会和 谐化。 1 . 3 “从身份到契约”的人格状态 梅因的 “从身份到契约”这一价值论断既是有社会学意义，也是有法学意义的。 从社会学意义上看，其向我们形象地揭示了人类社会的进步运动是从人身依附到实现自 由的历史运动过程。从法学意义上看，它揭示了从前资本主义社会中的人身依附关系的 身份法到自由资本主义以人身自由、平等为基础的私法自治的嬗变。这一论断在现代民 法中的地位，至今仍倍受推崇。有人认为： “梅因的名言， 从身份到契约 ，涵盖了法 律的全部历史，从法律的产生直至法律的消灭” 。 这一理论模式认为，从民法角度来看， “从身份到契约”的实质是从自然人人格不平等到自然人人格平等，是从封建社会的身 份法到自由资本主义时期的私法自治，它仍是现代民法的基础与原则。 民法上的人格是指人作为权利、 义务主体的资格。 任何社会都是由一定的主体组成， 不同的社会结构之间的区别，往往表现为人格的差异。奴隶社会不具有独立的人格，封 建社会具有普遍、广泛的人格依附。改革开放前的中国，高度集中的计划经济实质上仍 然是以行政权力支配一切的体制，每个人都会受到不同级别的行政组织的严格管理和控 制，被置于不同的身份之下，仍然是人格依附的落后体制。可见，身份社会处处显现出 人身依附的特征及无独立人格的状态。 而发展至今的现代市场经济社会，则需具有现代人格。人格现代化是市场经济的本 质要求，一定的经济形态决定了某种人格的历史形态。市场经济作为一种社会经济的运 行体系，它制约、引导着社会生活方式的变革和发展。同时又要求有与市场经济体制模 式相适应、相匹配的新的伦理价值与新的人格形态的形成与确立。市场经济体制在我国 的建立，包含着主体人格的建构和培育。而契约关系又最集中、最准确地表现了市场经 济的独特本质。在市场经济条件下，通过人与人之间契约关系的建立，实现市场人的独 李锡鹤. 民法哲学论稿 m . 上海: 复旦大学出版社, 2 0 0 0 . p 8 0 . 河北经贸大学硕士学位论文 12 立人格契约型现代人格。 契约型现代人格具备以下特征： （1 ）人格独立、平等； （2 ）义利兼得； （3 ）积极进 取、敢于竞争、勇于创新。 （1 ）人格独立、平等。以契约为媒介建立起来的社会关系会充分体现当事人之间 的一种平等关系。契约的本质要求当事人之间平等协商，不能把意志强加给另一方，只 有当事人处于平等的位置上，契约才能有当事人自愿的合意结果。契约的设立必须是两 人或两人以上，因此当事人之间通过契约建立的社会关系才体现人的社会性。但是，在 这个社会交往中，人与人之间不是孤立的，是相互需要的。契约活动之所以发生，就在 于其以个体的独立性为前提。市场经济得以运行的前提就在于市场主体有平等的社会地 位及自愿交易的自主性。市场经济所体现出来的平等、独立、自主的精神有助于个体独 立人格的形成。因此，在现阶段，发展市场经济，就必须以契约关系为中轴，弘扬其所 表现现代人格的契约意识。 （2 ）义利兼得。契约关系是一种权利、义务关系。当事人之间订立契约的过程实 际是为彼此设定权利、义务的过程。权利的核心是利益，市场经济则是建立在当事人实 现其更大利益的基础之上，基于此，使得市场经济主体离不开对自己利益的维护，并且 市场主体越是受更多利益的激励，他们的主动性、积极性就越大，整个社会的效率就越 高。但是，我们要对正当利益有正确的认识，它是一个人人格的健全程度，主体存在状 况的标志。马克思主义的创始人指出： “一个人的发展取决于和他直接或间接进行交往 的其他一切人的发展” 。在社会主义市场经济条件下，利益的取得，要建立在主体具 备良好的社会责任感，社会具备稳定的秩序和协调性的结构，能够通过自己利益取得的 同时增进公益，使社会成员培育一种义利兼得型的人格特征 。 （3 ）积极进取、敢于竞争、勇于创新。契约关系是一种自主自愿的交易关系。契 约的本质就是个体不受外界因素的任何压力、 影响和制约， 合心合意地表达自己的意志， 是各方当事人自由选择的结果。自由会促进竞争因子的产生。竞争的核心是优胜劣汰。 它是一种激励机制，又是一种淘汰机制，因此，竞争会促进进取心、毅力的培育。市场 经济鼓励自由竞争，它又助于促进市场主体积极性、主动性、创造性和自主、自立的现 代人格的生成。契约关系和市场经济、独立人格存在着内在的不可分割的本质，这就决 杜希彩. 社会主义市场经济与现代人格 d . 上海. 华东师范大学, 2 0 0 4 . 马克思恩格斯全集 m . 第 3 卷: p515. 英斯密. 道德情操论 m . 上海: 商务印书馆,1997. p104. 论身份关系与契约关系的冲突与协调 13 定了现阶段我们必须加强对契约规则的认识、理解和认同，并将其作为调节社会发展和 经济进步的基本原则。 由此看来， “从身份到契约”的转变，更指出了一种人格的变迁，标志着个人从依 附国家、家族、村落、单位转变为独立、自主和意志自由的人。从身份依附型人格转变 为契约关系型现代人格。 “从身份到契约”的过程实际上是人不断走向自由和独立的过 程。 河北经贸大学硕士学位论文 14 第 2章 身份关系与契约关系的社会基础 2 . 1 身份关系的社会基础 2 . 1 . 1 身份关系的经济基础 身份关系在历史发展中曾有过积极的意义，一种制度的价值全然在于其与所处社会 实际情况的吻合状态。伦理身份作为一种社会结构，在人类社会的初期建立起一定的社 会秩序，使人类社会度过那梦寐的野蛮时期。 伦理身份是与生产力水平低下的自然经济相伴而生的。自然经济必然产生身份拜物 教。在自然经济占主导形式的身份社会中，依附型的小农生产方式是社会的主要生产方 式。人们局限于血缘、亲情、宗教、伦理等级所限定的各种身份之中，并在各自特定身 份下，循规蹈矩。它使个人具有高度的依附性：对家庭的依附，对土地的依附，对权力 的依附，直至对最高权力拥有者君主的依附，人对身份的依附关系，使人无法突破 身份的桎梏。这种高度的依附性使个体的自主、平等从根本上失去了成长的土壤，也决 定了社会的非法治性。这样，身份制度就达到了维护自然经济秩序的目的，而又强化和 巩固了自然经济存在和发展的社会基础。 随着社会的发展，经济形态进入商品经济的初级阶段时，计划经济占主导地位。此 时的身份也并非全然消极，在一个资源短缺，要迅