（经济法学专业论文）非典型担保制度研究.pdf

内容摘要 担保是罗马法以来民法的一项重要制度。随着二战后 市场经济的高速发展，各国担保制度发生了极大的变化， 成为民法中最活跃的部门之一。担保制度的特征亦从传统 的保全型转变为现代的金融媒介型。在现代市场经济生活 中，贸易和金融债权人为更好地利用担保手段来化解市场 风险，在典型担保之外还要求有更灵活、实用的担保方 式，让与担保、所有权保留、浮动抵押等非典型担保方式 遂应运而生。典型担保一般指民法典所规定的抵押权、质 权和留置权，是以标的物设定具有担保作用的定限物权为 构造形态的担保，担保权人享有的是“定限”性的权利。 非典型担保则与此不同，它们是在民法典体系之外由特别 法规定或由判例说学发展起来的，其中的权利转移型担保 是将标的物所有权或其他权利之整体移转于担保权人以供 作债权之担保，担保权人支配着标的物之“全”权利。非 典型担保有广狭二义，广义的非典型担保是指除狭义的非 典型担保外，还包括其他非典型担保，如担保性抵消、代 理受领等。狭义的非典型担保实质上即是指权利转移型担 保，其包括假借登记担保、狭义的让与担保和卖渡担保及 所有权保留。考虑到狭义上的让与担保和所有权保留在理 论和实务中的代表性，本文所论述的非典型担保仅指此两 种担保方式。我国1 9 9 5 年制定的担保法已对典型担 保作了较完善的规定，而非典型担保在理论和实务中尚还 薄弱。 让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上信托行为 理论并吸纳日耳曼法上信托成分，经由判例说学之百年的 历练而逐渐发展起来的一种非典型担保制度。其以当事人 依权利( 所有权) 转移方式达成担保信用授受目的为特 征。时至今日，让与担保制度以其本身具有的为其他典型 担保物权所无法比拟的优势，已成为德日等国担保实务中 采用最为旺盛的担保方式。 所有权保留制度源于罗马法，但是长期以来极少利 用，未引起世人的重视。至1 9 世纪末期，伴随工业革命 而来的信用经济的兴起，分期付款买卖在欧美各国成为流 行的交易方式。所有权保留制度作为与分期付款买卖紧密 结合的担保方式，在实践中已成为最活跃、最理想的动产 担保方式之一。 让与担保和所有权保留作为非典型担保最具代表性的 担保方式，是市场经济，信用经济发展的结果。2 0 年市 场经济取向的改革，已经催生了让与担保和所有权保留在 我国的萌芽，但是现实的经济生活呼唤的是规范完备的非 典型担保，而这正是我国目前的欠缺。本文结合德国、美 国、英国、日本、法国及我国台湾地区立法、判例和说 学，对让与担保和所有权保留的沿革和有关理论等进行了 探讨，以期对我国建立让与担保和所有权保留制度有所裨 益。 a b s t r a c t s e c u r i t yh a sb e e na ni m p o r t a n ts y s t e mo ft h ec i v i ll a we v e rs i n c e a n c i e n tr o m a nl a w w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m y a f t e rt h ew o r l dw a r s e c u r i t ys y s t e mi nv a r i o u sc o u n t r i e sh a st a k e n p l a c ec h a n g e sg r e a t l y , a n db e c o m eo n e o ft h eb r i s k e s ts e c t i o no fc i v i l l a w a n da l s o ，t h ec h a r a c t e r i s t i c so fs e c u r i t ys y s t e mh a v ed e v e l o p e d f r o mt r a d i t i o n a lt y p eo fg u a r a n t yi n t om o d e m r e o ff m a n c i a lm e d i a i nm o d e mm a r k e te c o n o m yl i f e ，i no r d e rt oe a s eo f fm a r k e tr i s k sb y t a c k i n ga d v a n t a g eo fs e c u r i t ye f f e c t i v e l y , c r e d i t o ro f t r a d ea n df i n a n c e r e q u i r e dm o l ef l e x i b l ea n dp r a c t i c a ls e c u r i t yo u to ft y p i c a ls e c u r i t y , t h u st h eu n t y p i c a ls e c u r i t y , s u c ha sa s s i g n m e n ts e c u r i t y , o w n e r s h i p r e s e r v a t i o na n df l o a t i n gm o r t g a g ec a m ei n t ob e i n g g e n e r a l l ys p e a k i n g ， t y p i c a ls e c u r i t y r e f e r st oh y p o t h e c ，r i g h to fp l e d g ea n dr i g h to fl i e n s t i p u l a t e db yc o d eo fc i v i ll a w , a n dt h er e a lr i g h to fs e c u r i t ys e tb y w h i c ht h r o u g hs u b j e c tm a t t e ri sl i m i t e d d i f f e r e n tf r o mt y p i c a l ， u n t y p i c a ls e c u r i t y i sc u l t i v a t e db ys p e c i a ll a wa n dt h e o r yo fl e g a l p r e c e d e n to u t s i d et h es y s t e mo f c o d eo f c i v i ll a w , i nw h i c ht h es e c u r i t y o f a s s i g n m e n to f r i g h tg u a r a n t e e st h er i g h to f o b l i g a t i o nb yt r a n s f e r r i n g o w n e r s h i po ro t h e rr i g h t so fs u b j e c tm a t t e rt oh o l d e ro fs e c u r i t yc l a i m s ， w h og o v e r n st h ew h o l er i g h t so fs u b j e c tm a t t e r t h en a r r o ws e n s e u n t y p i c a ls e c u r i t yi st u r n o v e r r i g h ts e c u r i t yi ne s s e n c ew h i c hm a k e su p t h ec o r eo fu n t y p i c a l s e c u r i t y , a n di n c l u d e sa s s i g n m e n ts e c u r i t yo f n a r r o ws e n s e ，o w n e r s h i pr e s e r v a t i o na n ds oo n t h i sp a p e rm a i n l y d i s c u s e s a s s i g n m e n ts e c u r i t y o fn a r r o ws e n s ea n d o w n e r s h i p r e s e r v a t i o n t h es e c u r i t yl a we n a c t e di n19 9 5h a ss t i p u l a t e dt y p i c a l s e c u r i t y , h o w e v e rt h ep r a c t i c ea n dt h e o r yo fu n t y p i c a ls e c u r i t yi ss t i l l p o o ri nc h i n a a sak i n do fu n t y p i c a ls e c u r i t y , a s s i g n m e n ts e c u r i t yd e v e l o p e db y c i v i ll a wc o u n t i e ss q c ha sg e r m a n ya n dj a p a nb ym e a n so fa d o p t i n g t h e o r yo ff i d u c i ai nr o m a nl a wa n da b s o r b i n gt r e u h a n df a c t o ri n g e r m a nl a w , c a m ei n t ob e i n gg r a d u a l l ya f t e ro v e rah u n d r e dy e a r so f p r a c t i c eo ft h e o r yo fl e g a lp r e c e d e n t n o w a d a y s ，a s s i g n m e n ts e c u r i t y h a sb e c o m eo n eo ft h em o s tp o p u l a rs e c u r i t yi np r a c t i c ei ng e r m a n y ， j a p a na n do t h e rc o u n t r i e sb e c a u s eo fi t su n m a t c h a b l em e r i t s o w n e r s h i pr e s e r v a t i o no r i g i n a t e df r o mr o m a nl a w ，h a dn o tb e e n u s e da n di g n o r e df o ral o n gt i m ei nt h ep a s t i nt h el a t e19 “c e n t u r y , c r e d i t e c o n o m yp r o s p e r e dt o g e t h e rw i t ht h ep r o c e s so fi n d u s t r y r e v o l u t i o n ，a n di n s t a l l m e n tp a y m e n ts a l eb e c o m eap r e v a l e n tw a yo f t r a n s a c t i o n a sas o r to f s e c u r i t y i n c l o s e rc o m b i n a t i o nw i t h i n s t a l l m e n tp a y m e n ts a l e ，o w n e r s h i pr e s e r v a t i o ni sc o n s i d e r e do n eo f t h em o s ta c t i v ea n di d e a lt y p eo fm o v a b l ep r o p e r t ys e c u r i t y a st h eb e s te m b o d yo f u n t y p i c a ls e c u r i t y , a s s i g n m e n ts e c u r i t ya n d o w n e r s h i pr e s e r v a t i o na r et h er e s u l to fd e v e l o p m e n to fm a r k e ta n d c r e d i te c o n o m y a f t e r2 0y e a r so fm a r k e t o r i e n t e dr e f o r m ，a s s i g n m e n t s e c u r i t ya n do w n e r s h i pr e s e r v a t i o nh a v em a d et h e i rf i r s ts t e pi nc h i n a ， b u tw h a tt h em a r k e te c o n o m ym o s td e m a n d e di st h em o r er e g u l a ra n d p e r f e c tu n t y p i c a ls e c u r i t y , w h i c hi se x a c t l yw h a tw el a c k t h i sp a p e r i n q u i r e si n t oe v o l u t i o na n dc o n c e m e dt h e o r yo fa s s i g n m e n ts e c u r i t y a n do w n e r s h i pr e s e r v a t i o no i lt h eb a s i so fl e g i s l a t i o n ，l e g a lp r e c e d e n t a n dt h e o r yi ng e r m a n y , u s a ，b r i t i s h ，j a p a n ，f r a n c ea n dt a i w a n ，a n d w i s ht od oh e l pt ot h ee s t a b l i s h m e n to fa s s i g n m e n t s e c u r i t ya n d o w n e r s h i pr e s e r v a t i o ns y s t e mo fo u rc o u n t r yi nt h ef u t u r e 非典型担保制度研究 一、非典型担保概述 ( 一) 非典型担保的意义和类型 非典型担保，又称变态担保、变形担保或变则担保，是与 典型担保相对应的一个概念，是现代各国在市场交易实践中建 立起来的一类重要担保制度。其涵义有广狭二义，狭义的非典 型担保，仅指权利移转型担保。广义的非典型担保，除指权利 移转型担保外，还包括其他非典型担保，如担保性抵销、代理 受领、存入指定( 指定帐户) 等等。 现代民法区分典型担保与非典型担保的根据，在于某 种担保是否为民法( 尤其是民法典) 所明确规定。为民法 所明定的担保为典型担保，否则为非典型担保。1 8 0 4 年以 来，近现代各国民法规定的抵押权、质权及留置权等，都 属于典型担保。非典型担保，是在社会交易中自发产生， 尔后逐渐被利用，立法未予规定而为判例学说所承认的担 保。就二者均为债权的担保方式而言，典型担保- 9 非典 型担保，并无差异。但是，若从制度构成和实行方式上看， 则二者仍有相当的差异。正是这种差异，使非典型担保的 存在有其相当的合理性，并有着典型担保所不可替代的作 用。从制度构造上看，典型担保是以标的物设定具有担保作用 的定限物权为其构造形态的担保，因此，典型担保中的担保权 人所享有的仅为“定限”性的权利，标的物的所有权仍保留于 设定入之手。概言之，典型担保属于定限型担保物权，它通过 在担保标的物上设定定限物权来担保债权的实现，实行方式是 通过拍卖担保标的物所获得的价款来使债权获得清偿。而非典 型担保则与此不同。如其中的权利移转型担保，是将标的物所 有权或其他权利整体地移转于担保权人，以供作债权的担保。 一旦债权不能清偿，则标的物的所有权或其他权利由债务人移 转于债权人。在这种情形下，因标的物所有权或其他权利本身 已经移转于担保权人，故担保权人所支配的是标的物的“全” 权利。另外就担保权实现的方式而言，所有权保留与让与担保 等，因标的物的权利本身已于外形上归属于担保权人，故担保 权的实行通常既简单又快捷，而不必像实行抵押权和质押权时 需要那些正规手续。由此可见，非典型担保与典型担保，二者 之间确实有着泾渭分明的界线。 前文已经提到，狭义上的非典型担保，实质上仅指权利移 转型担保，故权利移转型担保，实际上构成了非典型担保的核 心内容。按照现代各国民法理论与实践，属于权利移转型担保 的非典型担保，主要有三种：采取“移转预约”形式的假登记 担保、采取“移转”所有权或其他权利的法律形式的让与担保 和卖渡担保，以及采取“所有权移转保留”形式的所有权保留。 就此三种类型的权利转移型非典型担保，卖渡担保属于广 义上的让与担保，是与让与担保相类似的制度，二者在理论上 有一定的差异，但是从实务上看，二者的差异往往极难区分， 而且混淆乃至颠倒的情形也有。而假登记担保只是日本现今实 务上的非典型担保制度之一，不具有普遍性。因此，本文所论 述的非典型担保仅指狭义上的让与担保和所有权保留。 ( 二) 非典型担保的法律特征 权利移转型担保，具有以下共同特征： 第一，作为债权人的担保权人，所取得的是担保客体的所 有权、财产权利或其他权利，并以此保障自己债权的顺利回收。 这一特征，因各种权利移转型担保法律构成的不同而又有不同 的表现形式。在假登记担保，债务人超过债务履行的期限以后， 担保标的物的所有权或其他权利，即移转于担保权人。而与此 不同，于让与担保和卖渡担保，担保客体的所有权或其他权利 于事前即已移转于担保权人，惟有债务人清偿债务后，该标的 物所有权或其他权利才能复归于担保权设定人。因此，让与担 保和卖渡担保，是较假登记担保更具担保力的担保制度。所有 权保留是现代市场交易的分期付款买卖中被广泛利用的一种 担保手段。就被担保债权获得清偿以前，债权人一直把持担保 标的物的所有权一点而言，其与让与担保，具有共通性_ + 。 第二，权利移转型担保，所欲达到的实质目的与所采取的 法律形式之间，具有不同的特征。即当事人实质的经济目的， 是谋求实现“债权的担保”，但为此而采取的法律形式则是远 远超过了“债权的担保”这一实质的经济目的。 第三，权利移转型担保，如所有权保留、假登记担保及让 与担保等，担保权人通常均不占有标的物，故憩体上属于“非 占有担保”的范畴。_ 。 ( 三) 非典型担保的社会经济地位和法律地位 1 、社会经济地位 传统的担保物权是以设定人享有标物的所有权为基础而 建立起来的一套定限物权制度，就是说，担保权人的利益只能 表现为对他人享有所有权的物的一种有限支配关系，即变价优 先受偿关系。这样，为了在担保权人和担保人之间能够根据物 权的基本原理清晰地界定其相互关系，动产通常只能设立质押 担保，只有在特殊的、便于特定和公示的动产上，才可设立抵 押担保，这就给缺乏不动产资源的中小企业和个人融资和其他 债的担保带来了很大的限制，也对动产资源社会价值的充分发 挥产生了抑制作用。比如：一项普通动产的所有人若要想一边 继续保持对该动产的占有使用，一边用该物向他人设立担保， 其法律空间就非常狭小。再比如，汽车销售商若想刺激汽车消 费，把汽车赊销出去，只让购买者分期付款，但又期望尽量获 得较安全的担保，而购买者又缺乏其他可供担保的财产时，该 汽车的交易就可能受到影响。权利移转型担保就可为前者提供 让与担保，即将所有权信托让与给债权人而自己仍保持物的占 有，为后者提供所有权保留，即销售商将汽车交由购买者占有、 使用，而自己仍保留所有权，当其债权不能届期清偿时，以所 有权人名义行使担保权。 可见，非典型担保能够充分弥补传统担保物权在社会经济 功能上的不足，对于促进社会财富的流转和物的价值的充分发 挥，会起到重要作用。 2 、法律地位 非典型担保制度的法律地位因特殊担保的方式不同而有 很大区别。 让与担保在法国，虽然学理上尚存争议，但一般认为，法 国是通过判例承认信托所有权。此外，另有如1 9 6 7 年的动用 中期债权办法，规定在银行信贷业务上可以使用信托所有权 - 4 。在德国、日本和我国台湾，则主要是通过学说和判例承认 让与担保的法律地位，并且在日本和我国台湾，还明显存在着 承袭和追随德国学理和判例的明显倾向5 。有所不同的是，台 湾在2 0 世纪6 0 年代，由于受美国法的影响，制订了动产担 保交易法，就特定动产的让与担保已经成文化，即通过单行 法的规定予以明确，称之为信托让与。但由于其标的物的限制， 所以也不能完全满足动产担保制度在近代商业上的需求，仍需 要通过学说与判例来扩大其适用范围，以弥补典型担保的不足 - “。让与担保在我国，尚无判例予以承认，也无明确的立法依 据，最高法院也未曾作有相关司法解释。故其法律地位在我国 尚不够明确。但也正是这种立法上和司法上的空白，加之我国 完善物权法制度的缺失，使得我们有机会在制订物权法的过程 中考虑是否将让与担保制度作为一种典型的担保物权规定在 物权法中。 所有权保留，是指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用 标的物，但在双方当事人约定的特殊条件成就前，出卖人仍保 留标的物的所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人 的制度。该制度在各国立法例中大都以成文法的形式予以明确 规定，或是像瑞士那样，在瑞士债务法中加以规定；或是 像法国那样在单行特别法中加以规定；而德国则既有德国民 法典第4 5 5 条的一般规定，又有特别单行法的规定r 。所有 权保留是所有权担保中最典型的形式8 。，但所有权保留制度一 般却是规定在分期付款买卖立法中，作为一种特殊买卖合同中 的一种相关制度而存在。 二、让与担保 ( 一) 让与担保的概念 前文已经提到，现代民法所谓让与担保，其涵义从来有广 狭二义。凡以能够移转担保标的物所有权或其他权利来保障债 权清偿的为广义的让与担保，包括狭义的让与担保与卖渡担保 两种。狭义的让与担保，指债务人或第三人为担保债务人的债 务，将担保标的物的权利移转于担保权人，于债务清偿后，标 的物复返归于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就 标的物受偿的非典型担保9 。通常所谓的让与担保，仅指狭义 的让与担保。 ( 二) 让与担保的基本类型 关于让与担保的基本类型，依标的物的不同为标准，可大 抵分类如下： 1 、动产的让与担保。包括一般动产让与担保与特定动产 让与担保。各国实务上，动产让与担保的设定，设定人大多保 留了对标的物的现实占有。这样，设定人在利用标的物的同时 也就实现了物的担保化。因此，在一些国家如日本等，动产的 让与担保成为动产抵押的代替方法。 2 、不动产的让与担保。即以不动产权利的移转而设定的 让与担保。设定不动产让与担保，一般须以登记为必要。 3 、集合的让与担保。此包括流动集合动产的让与担保与 集合债权的让与担保两种。集合债权的让与担保，指企业以现 实已有的债权及将来取得的债权合为一体而向金融机构融资 的担保。关于其效力，日本判例在本世纪5 0 年代末即明示予 以肯定。 所谓流动集合动产的让与担保，指以一定仓库或特定场所 的不断变动的商品或原材料为标的而设定的让与担保。就日本 而言，其早期判例在应否肯定集合物让与担保的有效性上曾长 期采否定主义，即拒绝承认其有效性。至8 0 年代中期，以著 名的昭和6 2 年1 1 月1 0 日判决为契机，判例开始改变立场， 明确肯定流动集合物得为让与担保的客体。依此判决，即使是 普通钢材或异型钢材等在库商品，其所在场所若在设定人的仓 库或基地内被指定时，该让与担保的标的物即被认为特定化， 从而可以的设定让与担保。 4 、以是否直接占有标的物为标准，让与担保可分为“让 与质型”让与担保与“让与抵押型”让与担保。在“让与质型” 让与担保，对标的物的直接占有由债权人为之；在“让与抵押 型”让与担保，则由设定人对标的物直接占有。二者之中，以 后者为让与担保的典型形式。 ( 三) 让与担保的制度演变 1 、让与担保制度的起源 让与担保制度起源于古代罗马法上的信托和日耳曼法上 的信托制度。 在罗马法初期，所有权是物权的唯一存在形态。要想把所 有权用于担保，又缺乏今天的定限物权的制度设计，只有利用 所有权本身。罗马法当时的做法是，根据罗马市民法，在让与 所有权时要附加一种握取行为或拟诉弃权等要式行为的约束， 以此来完成所有物权利的转移，而受让人在将来一定条件成就 时，须将标的物所有权返还给让与人。在罗马信托制度中，权 利让渡虽基于担保的债权，但所有权转移本身并不受任何限 制，物的所有权在完成要式要求时完全转移给了受让人。可见， 罗马法上的信托本质上属于债的性质而非物权性质，它仅仅是 使让与人从附加契约产生了一种让与物返还请求权。1 02 。在将 现代让与担保和罗马法上的信托进行对比时可以发现，在罗马 法信托的场合，特别是在双方当事人关系上，虽然有至今仍然 继受的为防止债权人获得暴利的流质约款的禁止规则，但其物 的担保手段本身并不完善。而在当今的让与担保制度中，在一 定场合已经承认让与担保债务人的物权性地位，甚至将让与担 保作为一种担保物权，从而相应地使债务人的地位得到强化。 由于罗马法早期的这种特殊制度结构，信托让与欠缺对第三人 的公示方法，可以说是与其对该制度性质本身的认识是一致 的，但显然为现代社会所不采。 日耳曼法上的信托，最初是作为遗嘱手段而非担保手段而 出现的。当时，某特定人为了使自己的财产继承下去，因为不 能直接按遗嘱继承，所以被继承人在生前便将自己的财产让渡 给处于受托人地位而被称做s a l m a n n 的人，接受让渡的s a l m a n n 负有根据被继承人( 遗嘱人) 指定的方式处分该财产的义务。因 为在佛兰克时代，不承认遗嘱制度，财产所有人在死后必须将 其财产的全部或一部赠与给教会。所有权人为了避免这一结果 的发生，才有这种以牧师为中f - - j 人( s a l m a n n ) 而信托地转移财产 的做法。这是日耳曼法上信托制度的原始形态。随着社会的发 展，信托的目的便多样化起来，以担保为目的的信托让与才得 以产生。 比较罗马法上的信托和日耳曼法上的信托，前者属于“内 外部同时转移型”的，后者则属于“外部转移型”的。比如前 者的信托行为没有任何的公示方法，而后者则具备公示方法， 从而对信托人即债务人可赋予物权性的保护而不致影响交易 安全。 2 、德国的让与担保制度 德国法上让与担保的产生，主要是由于动产抵押，不动产 让与担保的不存在。德国让与担保理论的发展始于1 8 世纪后 半期的潘德克吞法学的确立时期。而时至今日在让与担保性质 方面仍然占据通说地位的信托法律行为理论，系来源于罗马法 上的f d i c ；同时，在学说中也可以散见以日耳曼法传统为依 据的理论。在德国，由于自罗马法以来，动产担保制度在立法 上确立了统一的占有原则，因此动产非占有担保的形态受到极 大限制。而让与担保产生的直接原因，就是为了满足非占有担 保的需要。所以，动产担保制度的占有质原则的确立，可谓是 让与担保产生的契机。 在让与担保制度的确立方法上，德国法是通过判例和学说 的合成作用完成的。这虽与德国制定法的主流似乎并不一致， 但却反映出了德国法在让与担保制度上的一个特色。 ( 1 ) 判例的发展 由于在普通法时代所确立的占有质原则以及相关法律规 定使动产抵押处于极其低下的地位，乃至于在事实上消灭了动 产抵押。因此，为了满足交易上对不转移占有的动产担保，即 动产抵押的需求，当事人便利用所谓“买卖”行为来实现担保 目的，即缔结附买回权的买卖契约，并利用租赁或使用借贷名 义以占有改定的方式继续占有利用该动产。其中，当事人之间 契约的主要内容是买卖契约，而担保目的则是通过附随于主契 约的“买回”约款来实现。质言之，买卖是这种担保方法的基 础法律行为。对于这种权利转移型担保即让与担保，德国法院 判例的态度，经历了否定、萌芽、认可等艰辛的发展历程。 第一，否定阶段。德国判例最初认为，让与担保只是当事 人为了债权担保的目的，通过买卖的外观形式以规避 - 3 时普通 法上禁止设定动产抵押的规定而已，因为当事人并无转让所有 权的意思，所以该法律行为无效。 第二，萌芽阶段。帝国法院1 8 8 0 年9 月2 4 日的判决，体 现出对让与担保的初步承认。该判决的事实概要如下：机器的 所有权人a 向b 借款9 0 0 0 马克，以c 作为债务保证人以担保 其债务的清偿，a 为了向c 担保其债务的求偿权而将其机器以 买卖的形式让与c ( 但a 仍继续占有使用) 。其后，借贷债务因 a 支付给b 9 0 0 0 马克的本息而消灭。后来，a 的债权人d 扣 押a 所占有的机器，c 起诉主张其为机器的所有权人。一审判 决d 胜诉，二审判决c 胜诉，三审法院则支持一审判决。其 判决理由为：本件买卖契约，在c 对b 清偿保证债务时才有 效；反之，如果因为a 自己的行为消灭其债务，则买卖契约 便归于不存在，当事人设定质权属于虚伪的法律行为。虽然可 以为担保目的而成立真正的买卖，但是必须在当事人之间存在 交付价金和让与所有权的真正意思。本件并无买卖价金的约 定，因此也没有让与所有权的效果意思，这与买卖契约本质相 矛盾，所以契约无效。一般均认为该判例已经承认“为担保目 的的买卖”的有效性，而之所以认定本件买卖契约无效，是因 为该事例本身的其他因素所致。 第三，认可阶段。此后，帝国法院的一系列判例逐渐地承 认了让与担保的有效性。 可见，在当时，当事人为了设定普通法所禁止的动产抵押 权，不得不采取缔结附买回权的买卖契约的方式，即让与担保。 当时法院的一般思考方法都是从解释当事人的意思着手。最初 让与担保行为就是因为当事人的意思( 设定担保权) 与表示( 买 卖行为) 不一致而被视为虚伪表示而无效，但是，这并不意味 着当事人的担保目的与买卖或所有权让与的真实意思不能共 存，前述1 8 8 0 年9 月2 4 目判例的判决理由中就蕴涵着可能共 存的见解。最后，帝国法院仍然以“解释当事人的意思”作为 判断标准，以让与担保当事人具有买卖的真意而承认其买卖的 效力，帝国法院1 8 8 0 年1 0 月1 9 曰判例便是其例。由此可见， 在德国普通法时代，帝国法院对这种具有担保目的的权利转移 行为，并不赋予担保权的法律构成，而是将让与担保作为买卖 来处理。买卖的效力基本上与担保物权的性格相矛盾，即依据 买卖的法律机能，在实质上将导致与担保相同的效果。 就此而言，德国普通法时代的判例的见解，显然有悖于担 保物权的性格。其后，让与担保当然否定其买卖性质的法律关 系而朝着担保物权方向进展，其过程是将“买卖的物权效力+ 附随买回约定的债权效力”。这种法律构成倒置过来，即否定 买卖的物权效力而赋予买回约定以物权效力。 德国民法典施行之后，1 9 0 4 年3 月1 1 日的判决，更是明 确地否定了让与担保的买卖性，而以罗马法上的信托为基础的 信托行为理论来阐释让与担保的法律性质。尽管该判决在问题 解决的思路上，与以往判例将让与担保认定为买卖的思路基本 相同，但不可否认，该判决是让与担保从“买卖”升华为“担 保行为”的一个重要发展阶段。从此，学说和判例几乎不再使 用“为担保目的的买卖”一语，而是从“为担保目的的单纯让 与”的角度来讨论信托让与。 ( 2 ) 学说的贡献 德国关于让与担保的理论，在邦法时代( 1 8 世纪) 的潘德克 吞法学确立时期就已经出现。在民法典编纂以前，让- 9 担保便 已基本在判例和学说上克服了虚伪表示性和脱法行为性，并且 最后被承认。在这场确立让与担保有效性的运动中，各派学说 功不可没。围绕着让与担保的形形色色的理论学说，基本可以 分为两个动向： 其一，是根据来源于罗马法的信托行为理论，以所有权转 移的形式尝试让与担保的法律构成。该动向的代表是k o h l e r t 和r i g e l s b e r g e r 的学说，他们的学说普遍地扩展了所谓让与担 保是有效的法律行为的认识，并最终以罗马法中的信托作为让 与担保的理论基础，而且赋予其以现代的意义，解决了虚伪表 示性以及脱法行为性问题。特别是r i g e l s b e r g e r 所主张的信托 行为论即绝对的所有权转移说，认为所有权等权利虽然通过信 托行为而完全转移给受托人，但是受托人受到“不能在信托目 的之外利用标的物权利”的债权性约束，即让与担保= 所有权 转移十债权的约束。该说奠定了德国让与担保理论的基础。 其二，是为了得出在让与担保具体效力上的妥当结论，以 信托行为之外的概念为根据，并以更加接近担保权实质的形式 来尝试法律构成。该动向又体现为两个方面：第一，关于信托 行为的性质，认为在外部关系上所有权转移给让与担保权人， 而在内部关系上所有权则属于债务人的所谓“相对的所有权转 移说”。第二，在信托行为范围外发展让与担保性质论的学说。 这方面的学说，包括追寻日耳曼法的渊源而根据实体法的概念 来认定在债务人方面属于何种形式的物权性权利的期待权说、 授权说乃至质权说( 担保权说) 。 综上所述，虽然德国民法典中没有规定动产抵押制度，但 作为动产抵押手段的让与担保，在立法层面上却可以说是被 “准”承认的，从而形成了动产抵押或让与担保主要存在于判 例和学说上的局面川。 3 、日本的让与担保制度 日本的让与担保也是基于交易的需要，在判例理论和各种 学说的辅助下，最终发展成为一种物的非典型担保方式。在明 治以来的数量庞大的判例中，明确地提出让与担保的判例就超 过7 0 0 件，相关论文也多达3 0 0 余篇。由于让与担保的理论学 说与时俱进而变化迅速，判例的立场也随的相应地发生巨大的 变动。其学说和判例的发展，大致可以分为四个阶段。第一， 让与担保理论形成之前的阶段。该阶段中的判例，基本上是将 让与担保视为虚伪表示而认定其为无效；虽然也能发现一部分 得出今日的担保权构成结论的判例，但其地位仍然处于不安定 的状态。第二阶段，已经克服所谓让与担保虚伪表示论，从德 国引进的信托行为理论被作为让与担保的基础理论并在学说 和判例上有所发展。于该阶段的末期，在法律构成上形成了所 谓“所有权转移与债权人”的所有权构成，从而在“理论层面” 上，与德国的让与担保发展呈现出大致相同的状况。第三阶段， 所有权构成开始向担保权构成转变。第四阶段，在让与担保对 外关系方面，贯彻担保权实质的“担保构成”取代了所有权的 构成而成为主流。 日本这一深受德国法影响的发展过程，同德国法上的让与 担保相比，也有明显的不同。首先，德国法上让与担保是在对 动产抵押渴求的社会背景下产生的，而日本则有着不同程度的 动产抵押制度。其次，德国让与担保的标的并不包括不动产， 不动产由抵押制度调整；而日本则在已有不动产抵押和不动产 质的担保形式下，仍然采用不动产让与担保h 扪，此外，日本 的让与担保制度在某些理论构造和解释上也有自己的特色。 4 、我国台湾地区的让与担保制度 在中国台湾地区实务中，也出现了相当于德、日判例法上 让与担保的案例形态，即“债务人以所负担的债务额作为标的 物的买卖价金而与债权人订立买卖契约，但不转移占有与买受 人( 即债权人) ，只约明债务人可以在一定期f - i 内备款买回”的 事例。这种契约类型在形式上虽然名为买卖契约，但却附有买 回契约，甚至附有租赁契约，其在实质上究竟是何种契约，以 及其是否为合法的“让与担保”，对此，中国台湾“最高法院” 的立场历年来变化不定。大致而言，基本存在四种学说可以表 征其阶段性的发展，即抵押权说、买卖说、变相担保说和信托 的让与担保说。该种“阶段性的发展”，堪称其“让与担保的 发展史”。 台湾法上让与担保制度的发展，同德国、日本相比，也有 其自身的特点，尽管这一特点并不十分突出。由于受美国法的 影响，台湾在2 0 世纪6 0 年代制订了单行的动产担保交易法， 其中既有比日本客体内容广泛得多的动产抵押，又有相当于让 与担保的信托让与。尽管如此，台湾仍在学说和判例上继受德、 日的让与担保，且将其标的物扩展适用到不动产的上。对动产 来说，则标的范围进一步扩大。可见，台湾法学理和实务上在 理论完善方面的偏好心理还是非常强烈的。 5 、法国的让与担保制度 法国法上让与担保的资料在我国大陆还是很稀少的，因 此，对于法国法的深入研究在知识上就变得不太可能。据有限 的资料显示，在法国法上，作为担保信托是指所有权转移给被 信托人即债权人的一种做法。这种转让既非虚装的、虚构的， 也非在买卖的框架中实现的。债务人清偿信托所担保的债权的 后，应作相反方向的所有权转移。因此，信托担保是一种物的 担保，它使所有权供一个排他的目的服务，即优先清偿一笔债 务。而这样一种认识思路，也是主要通过学说和判例的发展得 到确认的。 6 、英美法系国家的让与担保制度 在英国法中，早期及近代的m o r t g a g e 制度实际上相当于 大陆法上的让与担保。依英美学者的见解，近代法上的 m o r t g a g e 从其本意来说，是指担保债务人债务的履行。由债务 人将一定的财产权利转移给债权人，债权人在债务人不履行债 务时，可以取得担保财产的绝对所有权。故从法律构成上说。 原来意义m o r t g a g e 的构成应具备三个要素：一为特定财产的 权利转移；二为债权人在债务人不履行债务时可以取得所有 权；三为债务人享有通过履行债务来赎回担保物的权利，同时 债权人负有交还财产的义务。因此，其与罗马法中的信托让与 基本相似：可以说，m o r t g a g e 在本质上即为让与担保h 】。不过， 此后的m o r t g a g e 制度，特别是通过英国1 9 2 5 年财产法激 进的变革的后，已开始向大陆法的抵押制度靠拢。 1 9 2 5 年财产法废除了如下两种形式的让与担保：即 禁止以转让单纯继承的土地的方式来设定自由保有土地的普 通法让与担保，以及禁止通过让渡的方式设定租赁保有土地的 普通法让与担保。该法所规定的让与担保包括两种类型：普通 法让与担保和法定利益的衡平法让与担保。其中，该法第8 5 条( 1 ) 规定：“自由保有土地的普通法让与担保，只能通过两种 方式设定。第一，通过一定绝对年期的租让的方式设定；第二， 通过普通法让与担保方式设定财产负担。”在第一种方式中， 通常被赋予长达3 0 0 0 年的年期。第二种方式的让与担保并未 给让与担保权人创设年期，但是该让与担保权人被赋予了如同 其具有无毁坏租产责问的3 0 0 0 年年期同样的权力、保护和救 济。可见，两种制度实质上具有重大差别副。 美国法上的物的担保制度与英国基本相同。不过，关于动 产担保，1 9 5 2 年美国统一商法典已将过去的质押、留置、 动产让与担保、应收账债等不同形式的担保方式统一规定在一 种叫担保权益( s e c u r e di m e r e s t s ) 的制度的下，作为一个整体予 以规范。这是美国法有特色的地方。可见，在美国，动产的让 与担保被包含于其担保权益制度的中了。 ( 四) 让与担保的社会作用 让与担保的社会作用可以归结为下述三点： 1 、在现代各国法制的下，动产的担保，虽有动产质权与 动产抵押，但动产质权的成立与存续须移转标的物的占有，并 不得以占有改定的方式为之，有碍动产的利用。动产抵押，其 标的物也有相当的限制，很难完全满足现代市场经济对动产担 保制度的要求。而让与担保，正可克服动产质权与动产抵押的 这些局限性。让与担保的动产标的物只要具有让与性即可，故 标的物范围至为广泛；另一方面，让与担保设定后，标的物通 常仍由设定人占有，并继续使用收益，这不仅可以实现物尽其 用的经济学原理，而且也能更加有助于债务人的清偿其债务。 可见，让与担保实可以弥补作为典型担保的质权与动产抵押权 的上述缺陷与不足。 2 、现代社会中不能作为典型担保标的的财产，大都可以 借助于让与担保实现其担保化。如所周知，在担保法领域，社 会中诞生的各种新的财产或正在形成中的财产，如电脑软件 等，是否为法律上的确定的权利，以及可否为担保的标的物， 往往需要经过一个相当长的时期才能确定，而法律发展的这种 缓慢进程与市场经济要求加速资本运动的客观要求明显不相 符合。另外，基于一物一权主义原则，典型担保仅能就各个独 立物分别成立，而一般不能成立于由数个动产、不动产乃至权 利所组成的一个集合物上。典型担保的这一缺陷正可由让与担 保获得弥补。即当事人不独可以就各个独立物设定让与担保， 同时也可就集合动产乃至集合债权设定让与担保。 3 、让与担保可节省或免去质权和抵押权实行时所必须付 出的劳费，并避免因拍卖而可能导致标的物被换价过低的弊 害。在现代各国法制之下，典型担保物权的实行大都均须依循 一定的程序，如拍卖等。而依这些程序，不仅要耗费大量的时 间、费用，而且拍卖中由于各种因素的作用，拍卖标的物所得 的价金也往往与市价有较大的差距。此一方面危害设定人的利 益，同时对担保权人而言，因发生不能完全受偿其债权的危险， 故也属不利。而在让与担保，当事人可自由订定换价程序及其 方法，不仅十分便捷。而且拍卖与最终估定的价格也通常较高， 正可弥补典型担保的以上缺陷与不足。 ( 五) 让与担保制度的构成 l 、让与担保的设定 我们已经看到，让与担保，是将供担保的财产所有权或其 他权利从设定人( 债务人或第三人) 移转于债权人，债权受清 偿后复归于设定人，发生债务不履行时，财产所有权或其他权 利将确定地归属于债权人，以充抵被担保债权的一种担保方 法。设定让与担保，通常由设定人保留标的物的占有，类似于 抵押权，故又称的为让与抵押。1 引。让与担保权，为一种非专 属性的财产权，与其他财产权相同，可依法律行为和非依法律 行为两种方式取得，不过以依法律行为取得为常态。而所谓依 法律行为取得让与担保，实质即是为让与担保的设定。 让与担保一般由当事人双方依契约而设定。亦即通常由标 的物所有人与担保权人订立让与担